Uitspraak
200704260/1.
Datum uitspraak: 13 februari 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Lingewaard,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/2145 van de rechtbank Arnhem van 2 mei 2007 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
appellant.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2005 heeft appellant (hierna: het college) [wederpartij] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de exploitatie van [café] aan de [locatie] te [plaats] uiterlijk 24 september 2005 om 18.00 uur te staken.
Bij besluit van 22 maart 2006 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 24 september 2005, zij het in aangepaste vorm, gehandhaafd.
Bij uitspraak van 2 mei 2007, verzonden op 11 mei 2007, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief van 19 juni 2007, bij de Raad van State ingekomen op 20 juni 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 juli 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2007, waar het college, vertegenwoordigd door mr. Y.J.T. Hoogenboom-Janssen en drs. A.M. Beekhuis, beiden ambtenaar in dienst van de gemeente, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 27, derde lid, kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob).
2.2. Het college heeft besloten tot toepassing van bestuursdwang, omdat uit controles op 23 en 24 september 2005 was gebleken dat [wederpartij] [café] zonder de hiervoor vereiste vergunning exploiteerde en derhalve handelde in strijd met artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet. Legalisering van deze activiteiten achtte het college op dat moment uitgesloten, omdat onzekerheid bestond over de afloop van de procedure in het kader van de Wet bibob, die was gestart naar aanleiding van de aanvraag van [wederpartij] om een Drank- en Horecawetvergunning.
2.3. Bij brief van 6 december 2005 heeft het college aan [wederpartij] meegedeeld dat het Bureau bibob advies heeft uitgebracht en dat het, gelet op dit advies, verder zal gaan met de vergunningprocedure. [wederpartij] heeft daarbij toestemming gekregen om zijn café, in afwachting van de administratieve afhandeling van de vergunningaanvraag, met onmiddellijke ingang te openen. Vervolgens heeft het college [wederpartij] bij besluit van 19 december 2005 vergunning krachtens de Drank- en Horecawet verleend ten behoeve van de exploitatie van [café].
Gelet hierop is het bestuursdwangbesluit in feite herroepen met ingang van 6 december 2005 en was de exploitatie van [café] ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar gelegaliseerd.
2.4. Met betrekking tot de vraag of het college zich in bezwaar op het standpunt heeft mogen stellen dat ten tijde van het nemen van het bestuursdwangbesluit geen concreet zicht op legalisatie bestond, heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat het college het Bureau bibob advies heeft gevraagd, nog niet betekent dat geen concreet zicht op legalisatie bestond. Daartoe dient volgens de rechtbank - uitgaande van het gegeven dat er overigens geen beletselen voor de vergunningverlening waren - eveneens te worden bezien of er voor het college gerede aanleiding was om dat advies te vragen. Hetgeen het college in dat verband naar voren heeft gebracht, acht de rechtbank niet een voldoende rechtvaardiging voor het vragen van advies aan het Bureau bibob. Het besluit van 22 maart 2006 is volgens de rechtbank daarom in zoverre genomen in strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
2.5. Het college voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat de uitkomst van de procedure in het kader van de Wet bibob ertoe had kunnen leiden dat de gevraagde vergunning moest worden geweigerd en dat die omstandigheid voldoende grond vormt voor het standpunt dat geen concreet zicht op legalisatie bestond. Het voert voorts aan dat er eveneens voldoende grond was om een bibob-onderzoek aan te vragen.
2.5.1. Niet in geschil is dat is gehandeld in strijd met 3 van de Drank- en Horecawet, zodat het college handhavend kon optreden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.5.2. In het algemeen bestaat geen concreet zicht op legalisatie, indien een bestuursorgaan twijfelt aan de integriteit van een vergunningaanvrager en zijn zakelijke relaties en meent dat daarnaar nader onderzoek moet worden gedaan om te beoordelen of vergunning op grond van artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet kan worden geweigerd. Concreet zicht op legalisatie kan wel bestaan, indien geen redelijke grond voor zodanige twijfel bestaat en nader onderzoek derhalve niet nodig is.
2.5.3. Blijkens zijn aan de voorzieningenrechter van de rechtbank gerichte brief van 17 oktober 2005 vermoedde het college dat het pand met uit criminele activiteiten verkregen gelden was aangepast en dat dergelijke gelden ook gebruikt zouden worden om het café te exploiteren. Het had verschillende signalen ontvangen die hierop zouden wijzen. Het vreesde voorts dat [café] gebruikt zou worden voor het gebruik van en de handel in drugs, omdat [wederpartij] voorheen een illegale koffieshop heeft geëxploiteerd en in die tijd is aangehouden op verdenking van verboden handel in softdrugs. Hij is daarvoor niet veroordeeld, maar de politie is hem volgens het college wel in de gaten blijven houden.
2.5.4. Het college heeft hierin aanleiding kunnen zien voor het doen of laten doen van nader onderzoek naar de vraag of met vergunningverlening mogelijk criminele activiteiten zouden worden gefaciliteerd. Het daartoe aan het Bureau bibob gevraagde onderzoek, dat op 24 september 2005 nog niet tot een advies had geleid, staat in de weg aan de conclusie dat het college bij voorbaat ervan moest uitgaan dat vergunning zou worden verleend, omdat een ontvankelijke aanvraag was ingediend. Het college heeft daarom terecht geconcludeerd dat er nog geen concreet uitzicht op legalisatie bestond. Daarbij zij opgemerkt dat de rechtmatigheid van de vergunningprocedure hier niet ter beoordeling staat en dat betogen gericht tegen die procedure in dit kader geen rol kunnen spelen.
2.5.5. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
2.6. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, beoordeelt de Afdeling thans het bij de rechtbank ingestelde beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 22 maart 2006.
2.7. [wederpartij] heeft aangevoerd dat hij niet behoorlijk in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze tegen het voorgenomen bestuursdwangbesluit kenbaar te maken. Volgens hem heeft het college gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van 'fair trial' en het zorgvuldigheidsbeginsel door in het voornemen te vermelden dat hij twee weken de gelegenheid had om een zienswijze naar voren te brengen en het bestuursdwangbesluit al enkele uren later op dezelfde dag te nemen.
2.7.1. Aan [wederpartij] moet worden toegegeven dat hij in feite nauwelijks, namelijk slechts enkele uren, gelegenheid heeft gehad om overeenkomstig artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een zienswijze in te dienen. Daar staat echter tegenover dat [wederpartij] er reeds bij brieven van 11 augustus 2005 en 21 september 2005 op is gewezen dat het café nog niet mocht worden geopend. Bij faxbericht van 22 september 2005 heeft de verhuurder van het pand hierop mede namens [wederpartij] gereageerd en nadere stukken toegezonden. Daarin is te kennen gegeven dat het café zou worden geopend om handhaving uit te lokken en vervolgens de publiciteit te zoeken. Gelet hierop kan het ervoor worden gehouden dat informatie-uitwisseling, voor zover nodig, reeds had plaatsgevonden. Bovendien heeft [wederpartij] in bezwaar zijn zienswijze schriftelijk en mondeling naar voren kunnen brengen. Onder deze omstandigheden kan [wederpartij] niet geacht worden te zijn benadeeld door de beperkte mogelijkheid om vooraf een zienswijze naar voren te brengen, als bedoeld in artikel 4:8 van Pro de Awb. Van schending van een van de door [wederpartij] genoemde beginselen is geen sprake. Het betoog slaagt derhalve niet.
2.8. Het betoog van [wederpartij] dat het college het bestuursdwangbesluit bij het besluit op bezwaar had moeten herroepen, omdat de omstandigheden waren gewijzigd, leidt evenmin tot vernietiging van het besluit op bezwaar. De door [wederpartij] bedoelde omstandigheden, te weten de uitkomst van het onderzoek door Bureau bibob en de verlening van de benodigde vergunning, hebben, zoals hierboven onder 2.3 is overwogen, geleid tot herroeping van het bestuursdwangbesluit met ingang van 6 december 2005 en een legale exploitatie van [café] ten tijde van het besluit op bezwaar. Het college heeft dit weliswaar ten onrechte niet in het besluit op bezwaar vermeld, doch hierdoor is [wederpartij] niet benadeeld. De Afdeling ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb te passeren.
2.9. Op grond van het vorenstaande zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 22 maart 2006 alsnog ongegrond verklaren.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 2 mei 2007 in zaak nr. 06/2145;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Dijk w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2008
148.