Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/5409
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 8 december 2009
inzake
[V.O.F.], eiseres,
waarvan de vennoten zijn [vernoot 1] en [vennoot 2], beiden wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 29 augustus 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 4 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: de staatssecretaris) aan eiseres een boete van € 16.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 september 2009. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, kantoorgenoot van mr. M.J. van Dam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
Standpunten van partijen
3.1 Verweerder heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd het op ambtseed door C.F.A. Wulterkens, inspecteur van de Arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 29 november 2005. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van het door D.J. Stienstra, brigadier bij het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD), ingestelde onderzoek op het motorvrachtschip “[schip]”, ter plaatse van de sluis te Eefde, op 17 mei 2005. Aldaar werden omstreeks 11.00 uur twee personen aangetroffen die volgens het boeterapport arbeid verrichtten. Het betreft [R] en [M], beiden van Tsjechische nationaliteit (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen). [M] was formeel in dienst bij de Tsjechische firma MA Traiding en werd ingeleend door eiseres.
Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid van de vreemdelingen. Evenmin bleek er een tewerkstellingsvergunning voor [M] aan MA Traiding te zijn afgegeven, aldus het boeterapport.
Blijkens het proces-verbaal van de KLPD heeft [vernoot 1] (verder: [vernoot 1]) op 17 mei 2005 verklaard dat:
- hij twee Tsjechische matrozen aan boord heeft waarvoor hij nog geen tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd;
- ze vanaf januari 2005 aan boord werkzaam zijn.
Op 30 september 2005 heeft [vernoot 1] verklaard dat:
- de politie tijdens de controle twee personen heeft aangetroffen, zijnde een Tsjech die zijn vriendin had meegenomen;
- de Tsjech genaamd [M] voor hem heeft gewerkt, via het bureau MA Traiding;
- de vriendin van [M] van MA Traiding eenmaal per jaar gratis mocht overkomen en zij geen werkzaamheden aan boord heeft verricht;
- MA Traiding voor de tewerkstellingsvergunning zou zorgen.
3.2 Op grondslag van het boeterapport heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden. Verweerder acht daartoe redengevend dat [R] en [M], blijkens het vaartijdenboek van de “[schip]” en hun dienstboeken, aan boord van dit schip werkten als deksvrouw, respectievelijk volmatroos. Ten aanzien van [M] heeft verweerder zich voorts op het standpunt gesteld dat eiseres voor de door hem verrichte werkzaamheden over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken, daar de door MA Traiding verrichte dienstverlening heeft bestaan uit het enkel ter beschikking stellen van een arbeidskracht.
In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 16.000,- opgelegd.
3.3 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op de door haar aangevoerde gronden zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
3.4 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel – voor zover hier van belang – is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd:
indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is; dan wel
indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) is gemeld.
3.5 Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wav zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren.
Volgens artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving (hierna: de Aanwijzingsregeling) worden de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.
Volgens artikel 4.1 van de Aanwijzingsregeling zijn de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 3 van Pro de Politiewet 1993, mede belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.
3.6 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, aanhef en sub 1, van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, het rapport in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
3.7 In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt 2006, nr. 250, in werking getreden op 1 januari 2007; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- gesteld.
Op grond van artikel 4 van Pro de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Artikel 8 van Pro de Beleidsregels kent de mogelijkheid de boete te matigen, onder meer indien bij de aanvraagprocedure voor een tewerkstellingsvergunning incidenteel onzorgvuldig is gehandeld ten gevolge waarvan sprake is van illegale tewerkstelling. In dat geval is sprake van een onzorgvuldigheid van administratieve aard. De boete wordt in dat geval gematigd tot een bedrag van € 1.500,- voor het totaal der beboetbare feiten.
3.8 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag – voor zover hier van belang – kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Ten aanzien van de tewerkstelling van [M]
3.9 Niet in geschil is dat [M] in dienst was van MA Traiding, gevestigd te Bílina in Tsjechië.
Eiseres heeft betoogd, dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in dit geval in strijd is met het vrij verkeer van diensten, zoals neergelegd in artikel 49 van Pro het EG-verdrag. Eiseres heeft betwist dat er sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Zij heeft in dit verband - samengevat - aangevoerd dat MA Traiding een dienstverlenend bedrijf is dat zich richt op de binnenscheepvaart, dat MA Traiding het crewmanagement uitvoert en gekwalificeerd personeel in vaste dienst heeft en dat de uitgezonden bemanningsleden in Tsjechië wonen en deze na de verrichte werkzaamheden naar hun woonplaats terugkeren. Eiseres heeft er voorts op gewezen dat uit de Wijziging beleidsregels CWI inzake uitvoering Wet arbeid vreemdelingen per 1 mei 2005 van 28 april 2005 (Stcrt. 2005, 87) blijkt dat voor onder meer de functie van matroos in de binnenvaart de toetsing aan prioriteitgenietend aanbod, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wav, ten tijde van de controle op 17 mei 2005 reeds door de CWI was losgelaten en evenmin de verplichte vacaturemelding, bedoeld in laatstgenoemd artikellid, onder b, nog bestond.
3.10 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen in haar uitspraak van 30 januari 2008, LJN: BC3078, leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa Ltda tegen Office Nationale d'Immigration, RV 1990, 89), van 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst tegen Office des migrations internationales, RV 1994, 89), van 21 oktober 2004 in zaak nr. C 445/03 (Commissie tegen Luxemburg, RV 2004, 92), van 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland, RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk, RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
Uit voormelde rechtspraak van het HvJEG vloeit voort dat vorenbedoelde situatie zich in het algemeen niet voordoet indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de ABRvS in voornoemde uitspraak van 30 januari 2008 evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
3.11 Gelet op de door eiseres gestelde omstandigheden, zoals hierboven geschetst, welke door verweerder niet zijn weersproken, heeft MA Traiding in het onderhavige geval gebruik gemaakt van de haar op grond van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag toekomende vrijheid in Nederland diensten te verrichten.
De rechtbank stelt vast dat verweerder geen onderzoek heeft verricht naar de (economische) activiteiten van MA Traiding en de daadwerkelijke betrokkenheid van dit bedrijf bij de tewerkstelling van [M]. De rechtbank stelt voorop dat verweerder zich – mede gelet op hetgeen door eiseres op de hoorzitting bij verweerder naar voren is gebracht – niet zonder een onderzoek in vorenbedoelde zin op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door MA Traiding verrichte dienstverlening louter bestond uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht aan eiseres, zodat volgens de vaste beslissingspraktijk van verweerder over tewerkstellingsvergunningen diende te worden beschikt.
3.12 Echter, daargelaten of, bij een juiste toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel, de jurisprudentie van het HvJEG leidt tot de conclusie dat in een situatie als de onderhavige gedurende de periode van de overgangsregeling nooit een tewerkstellingsvergunning mocht worden verlangd, vormt de eis van een dergelijke vergunning naar het oordeel van de rechtbank in dit geval een niet-proportionele maatregel om de toegang van de werknemer van MA Traiding tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen en aldus een te vergaande beperking van de in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting.
De rechtbank acht hiertoe van belang dat in dit geval aannemelijk is dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden. Uit de in 3.9 aangehaalde Wijziging beleidsregels CWI inzake uitvoering Wet arbeid vreemdelingen blijkt immers dat ten tijde van belang, ten aanzien van aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor de functies van matroos, volmatroos en stuurman in de binnenvaart ten behoeve van vreemdelingen uit onder meer Tsjechië, de verplichte toetsing aan prioriteitgenietend aanbod achterwege werd gelaten en evenmin de verplichte vacaturemelding nog bestond. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 12 november 2008, LJN: BG4043.
Derhalve was onder deze omstandigheden het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor de tewerkstelling van [M] in strijd met artikel 49 van Pro het EG-verdrag.
Ten aanzien van de tewerkstelling van [R]
3.13 Tussen partijen is niet in geschil dat [R] ten tijde van de controle niet door tussenkomst van MA Traiding bij eiseres was tewerkgesteld. De tewerkstelling van [R] bij eiseres betreft derhalve geen grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van artikel 49 van Pro het EG-verdrag.
3.14 Eiseres heeft gesteld dat niet is onderzocht of [R] de Nederlandse nationaliteit bezit.
Blijkens het proces-verbaal van de KLPD heeft zij zich geïdentificeerd met een Tsjechisch paspoort. Daarnaast is in haar dienstboekje vermeld dat zij de Tsjechische nationaliteit bezit. Tot slot heeft [vernoot 1] verklaard dat [R] van Tsjechische nationaliteit is. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van het vorenstaande voldoende vast komen te staan dat [R] de Tsjechische nationaliteit bezit en vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 is. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat [R] tevens de Nederlandse nationaliteit bezit, is door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat [R] geen vreemdeling is.
3.15 Eiseres heeft aangevoerd dat [R] niet is gehoord en dat het boeterapport in strijd met artikel 18b van de Wav is opgemaakt, omdat niet de opsteller van het boeterapport, Wulterkens, het beboetbaar feit heeft geconstateerd.
De rechtbank overweegt dat noch artikel 18b van de Wav, noch enig andere rechtsregel verweerder verplicht de betrokken tewerkgestelde vreemdeling te horen als getuige.
Gelet op de onder 3.5 weergegeven bepalingen zijn de ambtenaren van het KLPD belast met het toezicht op de naleving van de Wav. Uit deze bepalingen volgt niet dat de inspecteur van de Arbeidsinspectie zelf het beboetbare feit dient te constateren. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel, dat verweerder het proces-verbaal van bevindingen niet aan het boeterapport ten grondslag heeft kunnen leggen.
Overeenkomst tussen Nederland en Tsjechië
3.16 Ter zitting heeft eiseres gewezen op artikel 13 van Pro de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechische en Slowaakse Federatieve Republiek inzake de binnenvaart van 30 oktober 1991 (Trb. 1991, nr. 173). Zij betoogt dat gelet op deze verdragsbepaling in verbinding met het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is en om die reden het vereiste van een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
De rechtbank constateert dat deze overeenkomst door de regering van de Tsjechische Republiek bij nota van 30 oktober 2003 is opgezegd en dat deze overeenkomst dientengevolge op 30 april 2004 buiten werking is getreden tussen de Tsjechische Republiek enerzijds en het Koninkrijk der Nederlanden anderzijds (Trb. 2004, nr. 4). Het beroep van eiseres op de Overeenkomst treft derhalve geen doel.
Gewijzigde positie van Tsjechië
3.17 Eiseres heeft betoogd, dat de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Tsjechië, in die zin dat Tsjechische arbeiders sedertdien vrij in Nederland werkzaam mogen zijn, gelet op het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, eraan in de weg staat dat de boete onverkort wordt gehandhaafd.
Dit betoog leidt niet tot het ermee beoogde doel. Op 17 mei 2005, de datum waarop het beboetbaar feit is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Tsjechische nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage V slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat onder die omstandigheden geen grond voor het oordeel dat daarin een reden is gelegen om de opgelegde boete niet - onverkort - te handhaven. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 7 februari 2008, LJN: BD6130.
Arbeid in de zin van de Wav
3.18 Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2).
Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9298, doen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake en is evenmin van belang of loon is betaald dan wel of het enkel hulp betrof. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het begrip "arbeid laten verrichten" impliceert geen actieve rol. Ook het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.
3.19 Eiseres heeft betwist dat [R] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. In het proces-verbaal van de KLPD is door brigadier Stienstra vermeld dat hij bij de controle zag dat er aan boord een deksvrouw met een Tsjechisch paspoort en Tsjechisch dienstboekje werkzaam was. In dit proces-verbaal is voorts opgekend dat [vernoot 1] heeft verklaard dat hij twee Tsjechische matrozen aan boord heeft. Uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegde dienstboekje van [R] blijkt dat zij sinds 5 januari 2005 in dienst is op de “[schip]”. Bovendien staat zij in het eveneens als bijlage bij het boeterapport gevoegde vaartijdenboek van de “[schip]” sinds 5 januari 2005 vermeld als lid van de bemanning van dit schip. Tot slot heeft verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd uiteengezet dat, gelet op de exploitatiewijze en uitrustingsstandaard volgens welke de “[schip]” ten tijde van belang heeft gevaren, de aanwezigheid van [R] aan boord een functie had.
Op grond van deze omstandigheden staat voor de rechtbank vast dat [R] arbeid heeft verricht in de zin van de Wav. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder eiseres ten aanzien van [R] terecht en op goede gronden als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, zodat op eiseres ook alle daaruit volgende plichten rusten.
Strafbaarstelling
3.20 Gelet op het bepaalde in artikel 18, eerste lid, van de Wav, waarin het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit is aangemerkt, vormt artikel 19a de grondslag voor het opleggen van een boete ter zake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het betoog van eiseres, dat artikel 19a van de Wav daarvoor geen rechtsgrond biedt, faalt.
3.21 Eiseres heeft aangevoerd, dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in dit geval leidt tot verstoring van de mededinging.
De tewerkstelling van [R] betreft, zoals in 3.13 is geconstateerd, geen situatie waarin sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting. Daarenboven heeft eiseres haar betoog op dit punt niet gestaafd. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat hierom geen grond voor het oordeel dat de bepalingen van de Wav niet onverkort van toepassing zijn.
Overschrijding van termijnen
3.22 Eiseres heeft betoogd, dat door verweerder in strijd is gehandeld met artikel 18b, eerste lid, van de Wav, nu het boeterapport niet zo spoedig mogelijk is opgemaakt. Het boeterapport is namelijk gedagtekend 29 november 2005, terwijl het beboetbare feit op 17 mei 2005 heeft plaatsgevonden. Voorts heeft eiseres aangevoerd, dat door verweerder de in artikel 7:10 van Pro de Awb genoemde termijn voor het nemen van een besluit op bezwaar is overschreden. Tot slot heeft eiseres naar voren gebracht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is overschreden.
3.23 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het “zo spoedig mogelijk” opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden.
Voorts wordt overwogen dat de in artikel 7:10 van Pro de Awb genoemde termijn een termijn van orde betreft. Aan de enkele overschrijding daarvan verbindt de Awb geen consequenties, behoudens de mogelijkheid om tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar bij de rechtbank beroep in te stellen. Van deze mogelijkheid heeft eiseres geen gebruik gemaakt. Niet gebleken is dat eiseres door de overschrijding van de beslistermijn schade heeft geleden.
Derhalve leidt overschrijding van deze termijn niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
3.24 Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1882, is de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, LJN: AO9006, heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
In dit geval heeft eiseres aan de boetekennisgeving van 2 maart 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Derhalve is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op die datum aangevangen. De rechtbank stelt vast dat op het moment dat zij in onderhavige zaak uitspraak doet, deze fase van de procedure dan drie jaar en negen maanden heeft geduurd. Gelet daarop dient naar het oordeel van de rechtbank de boete wegens de tewerkstelling van [R] met 20% te worden verminderd.
Evenredigheidsbeginsel
3.25 In situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Voorts kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
De ABRvS heeft in haar uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310, als haar oordeel gegeven dat verweerder met de Beleidsregels niet tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding tot een ander oordeel. In dit verband overweegt de rechtbank dat eiseres tevergeefs op de Beleidsregels Arbeid en Sociale Verzekeringen heeft gewezen, aangezien deze niet langer geldend zijn. Met de inwerkingtreding van de bestuursrechtelijke handhaving per 1 januari 2005, is de grondslag aan die beleidsregels namelijk komen te vervallen.
3.26 Het beroep van eiseres op de in artikel 8 (slot) van de Beleidsregels weergegeven matigingsgrond, welke ziet op de situatie dat bij de aanvraagprocedure voor een tewerkstellingsvergunning incidenteel onzorgvuldig is gehandeld, kan niet leiden tot het ermee beoogde doel. Reeds omdat niet gebleken is dat eiseres een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning voor [R] heeft ingediend.
3.27 Het vorenstaande laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
3.28 Uit de enkele stelling van eiseres, dat ten onrechte geen rekening is gehouden met haar financiële situatie volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de betaling van de boete voor eiseres zodanige negatieve gevolgen zal hebben dat het voortbestaan van de onderneming daardoor in gevaar zal komen. Reeds niet omdat deze stelling niet met financiële gegevens is onderbouwd. In dat verband merkt de rechtbank nog op dat eiseres in aanmerking kan komen voor een betalingsregeling.
Gelijkheidsbeginsel
3.29 Eiseres heeft zich tot slot beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Ter zake een overtreding wegens het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning is in dezelfde periode een collega van eiseres geconfronteerd met een boete van € 900,-.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Verweerder heeft toegelicht dat in die zaak door de officier van justitie een transactievoorstel is gedaan. Gelet daarop is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van rechtens gelijke gevallen.
Conclusie
3.30 Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning wegens de tewerkstelling van [M] in strijd is met artikel 49 van Pro het EG-verdrag. In zoverre is dan ook geen sprake van een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Wav. De boete is in zoverre ten onrechte opgelegd.
Met betrekking tot [R] heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank wel terecht op het standpunt gesteld dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. De boete is in zoverre terecht opgelegd. Gelet op het in 3.24 overwogene dient deze evenwel met 20% te worden verminderd. Conform de hiervoor vermelde Beleidsregels bedraagt de boete voor één overtreding voor een rechtspersoon € 8.000,-; verminderd met 20% leidt dit tot een bedrag ad € 6.400,-.
De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het besluit van de staatssecretaris van 4 mei 2006 te herroepen voor zover hierbij een boete is opgelegd wegens de tewerkstelling van [M], voorts de boete wegens de ten aanzien van [R] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vast te stellen op € 6.400,-, alsmede te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Proceskosten
3.31 De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep.
Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiseres om vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, overweegt de rechtbank als volgt. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de herroeping van het besluit van 4 mei 2006 het gevolg is van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, zodat deze kosten ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen.
De rechtbank heeft de kosten in verband met verleende rechtsbijstand met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,- in bezwaar (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, waarde per punt € 322,-) en € 644,- in beroep.
Dit leidt ertoe dat verweerder, nu van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten niet is gebleken, aan eiseres dient te vergoeden een bedrag van € 1.288,-.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het bestreden besluit;
III. herroept het besluit van 4 mei 2006 voor zover hierbij een boete is opgelegd met betrekking tot de tewerkstelling van [M];
IV. bepaalt dat het totale bedrag van de boete wegens de met de tewerkstelling van [R] begane overtreding wordt vastgesteld op € 6.400,-;
V. bepaalt voorts dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VI. veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.288,-;
VII. bepaalt tot slot dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mrs. G.H.W. Bodt, als voorzitter, L. van Gijn en I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 8 december 2009
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 8 december 2009