Uitspraak
200801985/1.
Datum uitspraak: 29 april 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/786 van de rechtbank Amsterdam van 6 februari 2008 in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landmark Nederland B.V., gevestigd te Nieuwegein,
en
appellant.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 augustus 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: het college), voor zover thans van belang, geweigerd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landmark Nederland B.V. (hierna: Landmark) de door haar opgevraagde gegevens te verstrekken.
Bij besluit van 11 januari 2007 heeft het college het door Landmark daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de opgevraagde gegevens aan haar verstrekt, aan het hergebruik hiervan een aantal voorwaarden en beperkingen verbonden en bepaald dat in een later stadium over de voor de gegevens verschuldigde vergoeding zal worden beslist.
Bij besluit van 22 augustus 2007 heeft het college de door Landmark voor de aan haar verstrekte gegevens te betalen vergoeding gesteld op € 10.625,00.
Bij uitspraak van 6 februari 2008, verzonden op 11 februari 2008, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het door Landmark tegen de besluiten van 11 januari 2007 en 22 augustus 2007 ingestelde beroep gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en bepaald dat het college opnieuw op het bezwaar van Landmark besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 april 2008.
Landmark heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2008, waar het college, vertegenwoordigd door mr. N.S.J. Koeman en mr. J.J.C. Bierman, beiden advocaat te Amsterdam, en Landmark, vertegenwoordigd door mr. M. Klijnstra en mr. H.W. Wefers-Bettink, beiden advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder hergebruik: het gebruik van informatie die openbaar is op grond van deze of een andere wet en die is neergelegd in documenten berustend bij een overheidsorgaan, voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de informatie is geproduceerd.
Ingevolge artikel 11a, eerste lid, aanhef en onder a, zoals dit luidde ten tijde en voor zover thans van belang, is hoofdstuk V-A van de Wob (hierna: de hergebruikregeling) niet van toepassing op informatie, zijnde een databank in de zin van de Databankenwet waarvan een overheidsorgaan niet de producent dan wel rechtverkrijgende is.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Databankenwet wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder:
a. databank: een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering;
b. producent van een databank: degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering;
[…]
d. hergebruiken: elke vorm van het aan het publiek ter beschikking stellen van de inhoud van een databank of een deel daarvan door verspreiding van exemplaren, verhuur, on line transmissie of transmissie in een andere vorm.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, zoals dit luidde ten tijde en voor zover thans van belang, heeft de producent van een databank het uitsluitende recht om toestemming te verlenen voor het hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, voor zover thans van belang, is het recht bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing op databanken waarvan de openbare macht de producent is, tenzij het recht in het algemeen bij verordening uitdrukkelijk is voorbehouden.
Ingevolge artikel 1 van Pro de Databankenverordening Amsterdam (hierna: de Databankenverordening), behoudt de gemeente Amsterdam zich het databankenrecht, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Databankenwet, uitdrukkelijk voor.
2.2. Bij brief van 10 mei 2006 heeft Landmark het college verzocht haar een lijst met adressen in de gemeente Amsterdam waar bodemonderzoek heeft plaatsgevonden (hierna: de adressenlijst) te verstrekken.
2.3. Vaststaat dat het college de adressenlijst zowel in papieren vorm als digitaal aan Landmark heeft verstrekt. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of het college, met toepassing van de hergebruikregeling, aan het hergebruik van de adressenlijst door Landmark een aantal voorwaarden en beperkingen heeft mogen verbinden.
2.4. De rechtbank heeft de besluiten van 11 januari 2007 en 22 augustus 2007 vernietigd, omdat het college naar haar oordeel aan het hergebruik van de adressenlijst niet de gestelde beperkingen en voorwaarden heeft mogen verbinden. Zij overweegt hiertoe, samengevat weergegeven, dat het college ten aanzien van de adressenlijst niet beschikt over het recht bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Databankenwet (hierna: databankenrecht) omdat ten aanzien daarvan niet is gebleken van een substantiële investering waarvan het college het risico draagt. Naar het oordeel van de rechtbank is het door het college in artikel 1 van Pro de Databankenverordening gemaakte voorbehoud, bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Databankenwet, daarom in dit geval niet rechtsgeldig en kon het college ten aanzien van de adressenlijst de hergebruikregeling niet toepassen.
2.5. Het college kan zich met dit oordeel van de rechtbank niet verenigen.
2.6. De Afdeling stelt bij haar beoordeling voorop dat, ingevolge artikel 11a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wob, aan twee voorwaarden moet zijn voldaan wil een overheidsorgaan toepassing kunnen geven aan de hergebruikregeling: er moet sprake zijn van een databank en het overheidsorgaan moet van die databank de producent zijn.
In de geschiedenis van de totstandkoming van de hergebruikregeling heeft de Afdeling voorts geen aanwijzingen gevonden voor de vaststelling dat de wetgever in het kader van de hergebruikregeling aan de begrippen "databank" en "producent van een databank" een andere betekenis heeft willen toekennen dan in de Databankenwet.
2.6.1. De Databankenwet strekt tot implementatie van richtlijn 96/9/EG van het Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (hierna: Databankenrichtlijn). Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) moet de uitvoering van een richtlijn de volledige toepassing ervan verzekeren. Het Hof heeft overwogen dat de vaststelling van nationale maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren, niet tot gevolg heeft dat de richtlijn niet langer gevolgen heeft, en dat een lidstaat ook na vaststelling van deze maatregelen gehouden blijft daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren. Derhalve kunnen particulieren zich voor de nationale rechter tegenover de staat beroepen op bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle gevallen waarin de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk verzekerd is, dit wil zeggen niet alleen in geval van niet-uitvoering of onjuiste uitvoering van deze richtlijn, maar ook in geval de nationale maatregelen die de betrokken richtlijn naar behoren uitvoeren niet zodanig worden toegepast dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (zaak nr. C-62/00, Marks & Spencer, Jur. 2002, blz. I-6325). Dit brengt mee dat de toepasselijke bepalingen uit de Databankenwet moeten worden toegepast en uitgelegd in het licht van de Databankenrichtlijn.
2.6.2. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Databankenrichtlijn wordt in deze richtlijn verstaan onder "databank": een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, voorzien de Lidstaten in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief substantieel deel van die inhoud te verbieden.
2.6.3. Blijkens overweging 40 in de considerans van de Databankenrichtlijn, kan een investering in de verkrijging, controle of de presentatie van de inhoud van een databank een kwestie zijn van geld en/of van tijd, moeite en energie.
Uit het arrest van het Hof van 9 november 2004 (zaak nr. C-203/02, British Horseracing Board/William Hill Organization, Jur. 2004, blz. I-10415) volgt dat het begrip investering in de verkrijging van de inhoud van een databank in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Databankenrichtlijn, aldus moet worden opgevat dat het duidt op de middelen die worden aangewend om bestaande elementen te verkrijgen en in deze databank te verzamelen. Het omvat niet de middelen die worden aangewend voor het creëren van de elementen die de inhoud van een databank vormen, aldus het Hof.
2.6.4. Niet in geschil is dat de gegevensverzameling waarvan de adressenlijst deel uitmaakt, is samengesteld uit onder meer bestaande elementen uit bodemonderzoeken en saneringsplannen en dat deze gegevens systematisch geordend en afzonderlijk toegankelijk zijn. Evenmin is in geschil dat het verzamelen, invoeren en controleren van deze elementen een arbeidsintensief en tijdrovend proces is, dat deels door gespecialiseerde medewerkers van de gemeente is uitgevoerd. Naar door het college onweersproken is gesteld, zijn sinds 2003 vier tot vijf medewerkers van de gemeente fulltime bezig geweest met onder meer het digitaliseren, controleren en invoeren van data in de gegevensverzameling. Landmark heeft voorts niet bestreden dat het college voor het samenstellen van bedoelde gegevensverzameling aanzienlijke kosten heeft gemaakt, al betwist zij de precieze hoogte hiervan.
Gelet hierop, is de Afdeling - anders dan de rechtbank - van oordeel dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat het een substantiële investering heeft gedaan ter verkrijging van de inhoud van de gegevensverzameling waarvan de adressenlijst deel uitmaakt. Het college heeft aanmerkelijke hoeveelheden tijd, moeite, energie en geld geïnvesteerd en die middelen aangewend om bestaande elementen te verkrijgen, bewerken en controleren en in een gegevensverzameling op te nemen. Die gegevensverzameling dient derhalve als een databank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Databankenwet te worden aangemerkt.
2.6.5. Met betrekking tot de vraag of het college dient te worden aangemerkt als de producent van deze databank betoogt het college dat het voor de financiële investering in de databank het risico draagt. Dat die investering is gedaan met publieke middelen en gedeeltelijk afkomstig is uit door de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: minister van VROM) verstrekte subsidies, is in dit verband volgens het college niet relevant. Zou dit anders zijn, dan zouden publieke lichamen volgens het college in geen enkel geval als producent van een databank zijn aan te merken. Die conclusie zou zich niet verhouden met de strekking van de hergebruikregeling en richtlijn 2003/98/EG van het Parlement en de Raad van 17 november 2003 inzake het hergebruik van overheidsinformatie (hierna: Hergebruikrichtlijn) waarvan de hergebruikregeling de implementatie vormt, nu de hergebruikregeling en de Hergebruikrichtlijn publieke lichamen juist de mogelijkheid bieden onder meer aan het hergebruik van databanken voorwaarden en beperkingen te verbinden, aldus het college.
Daar komt volgens het college bij dat het begrip "producent van een databank" niet te eng dient te worden uitgelegd. Het stelt dat bij beoordeling van de vraag wie de producent van een databank is, niet slechts van belang is wie het risico voor de financiële investering in de databank draagt, maar dat daarnaast dient te worden onderzocht wie het risico draagt voor de tijd, moeite en energie die zijn geïnvesteerd om de databank tot stand te brengen. Het college stelt dat het ook voor laatstgenoemde investeringen het risico draagt en daarom als producent van de databank moet worden aangemerkt.
2.6.6. Landmark bestrijdt dat het college als producent van de databank kan worden aangemerkt. Volgens Landmark volgt uit de overwegingen in de considerans van de Databankenrichtlijn, dat met die richtlijn wordt beoogd de interne markt voor databanken te stimuleren en economische activiteit en werkgelegenheid te bevorderen. Deze economische ratio van de Databankenrichtlijn en de omstandigheid dat overheidsorganen in de richtlijn niet als mogelijke producenten van databanken worden genoemd, brengen volgens Landmark mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een overheidsorgaan slechts in uitzonderingsgevallen als producent van een databank is aan te merken. Landmark meent dat een overheidsorgaan als producent van een databank kan worden beschouwd als het optreedt als ondernemer of met private middelen in een databank investeert. Die situatie doet zich volgens Landmark thans niet voor. Zij stelt dat het samenstellen van de databank waarvan de adressenlijst deel uitmaakt noodzakelijk is voor de uitoefening van de aan de gemeente opgedragen publieke taak. Bovendien draagt het college volgens Landmark geen risico voor de financiële investering in de databank, nu die afkomstig is uit publieke middelen en het college ten behoeve van de databank aanzienlijke rijkssubsidies heeft ontvangen.
Daarnaast heeft het aanmerken van overheidsorganen als producent van databanken, volgens Landmark mogelijk tot gevolg dat de overheid ten aanzien van grote hoeveelheden in databanken opgenomen informatie die voor hergebruik in aanmerking komen, de hergebruikregeling zal toepassen. De hergebruikregeling zal op die manier worden uitgehold, nu hergebruik tegen verstrekkingskosten de regel en hergebruik tegen een kostengeoriënteerde vergoeding de uitzondering zou moeten zijn, aldus Landmark.
2.6.7. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Databankenwet wordt als producent van een databank aangemerkt degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 1997-1998, 26 108, nr. 3, blz. 2 en 9) volgt dat aan de begrippen "producent van een databank" in de Databankenwet en "fabrikant van een databank" in artikel 7, eerste lid, van de Databankenrichtlijn, dezelfde betekenis toekomt.
Uit overweging 41, gelezen in samenhang met overweging 40, van de considerans van de Databankenrichtlijn, volgt dat als fabrikant van een databank heeft te gelden degene die het initiatief neemt tot en het risico draagt van de investeringen in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van een databank, waarmee met name toeleveranciers van de definitie van fabrikant worden uitgesloten.
2.6.8. De Databankenrichtlijn is gebaseerd op artikel 57, tweede lid (thans: artikel 47, tweede lid) en de artikelen 66 en 100 (thans: de artikelen 55 en 95) van het EG-Verdrag. Zoals in artikel 14, eerste lid, van het EG-Verdrag uitdrukkelijk is neergelegd, stelt de Gemeenschap op grond van deze bepalingen maatregelen vast die ertoe bestemd zijn de interne markt tot stand te brengen. De overwegingen 2 en 3 van de considerans van de Databankenrichtlijn geven aan dat de richtlijn beoogt de bestaande verschillen die de werking van de interne markt verstoren op te heffen en het ontstaan van nieuwe verschillen te voorkomen.
2.6.9. In punt 33 van het arrest van het Hof van 9 oktober 2008 (zaak C-304/07, Directmedia Publishing) overweegt het Hof dat, zoals met name uit de punten 7, 38 tot en met 42 en 48 van de considerans van de Databankenrichtlijn blijkt, het doel van het invoeren van het sui generis recht uit artikel 7, eerste lid, van de Databankenrichtlijn, erin bestaat de persoon die het initiatief heeft genomen om substantiële menselijke, technische en/of financiële middelen te investeren in de verkrijging van, de controle of de presentatie van de inhoud van een databank en het risico hiervan draagt, de zekerheid te bieden dat hij voor zijn investering zal worden vergoed, door hem te beschermen tegen de toe-eigening van de resultaten van deze investering zonder zijn toestemming, met name door de reconstructie van deze databank of een wezenlijk deel ervan door een gebruiker of een concurrent tegen een fractie van de kosten die zouden moeten worden gemaakt om een databank zelfstandig te ontwikkelen.
2.6.10. Bezien tegen deze interne markt achtergrond van de Databankenrichtlijn, die ook wordt benadrukt in de memorie van toelichting bij de Databankenwet, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden staande gehouden dat het college in dit geval kan worden aangemerkt als producent van de databank waarvan de adressenlijst deel uitmaakt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals door het college zelf uiteengezet, deze databank mede met het oog op het vergemakkelijken van de aan het college opgedragen publieke taak is samengesteld. De databank is geproduceerd op kosten en in opdracht van de gemeente Amsterdam en een aanzienlijk deel van de in de databank geïnvesteerde gelden is, in verband met de van overheidswege aan de gemeente Amsterdam verleende opdracht de plaatselijke bodemverontreiniging in kaart te brengen, door de minister van VROM bij wijze van subsidie ter beschikking gesteld. Onder deze omstandigheden is geen sprake van de situatie dat het college het risico draagt van de voor de databank gedane substantiële investering. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.
2.6.11. Nu het college niet kan worden aangemerkt als producent van de databank waarvan de adressenlijst deel uitmaakt, heeft het met betrekking tot de aan Landmark verstrekte adressenlijst ten onrechte de hergebruikregeling toegepast. Hetgeen het college overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.8. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landmark Nederland B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Amsterdam aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landmark Nederland B.V. onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
III. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van de gemeente Amsterdam griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) heft.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. den Broeder, ambtenaar van Staat.
w.g. Slump w.g. Den Broeder
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009
176-546.