Uitspraak
200806739/1/V6.
Datum uitspraak: 6 mei 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 juli 2008 in zaak nr. 07/8377 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 19.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 juli 2008, verzonden op 30 juli 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr.
200806823/1/V6, ter zitting behandeld op 8 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. L. van Dijk, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
200806823/1/V6, ter zitting behandeld op 8 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. L. van Dijk, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op 24 april 2006 op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport), houdt in dat op 7 februari 2006 ter hoogte van de [locatie] te [plaats] een vreemdeling van Ethiopische nationaliteit en een vreemdeling van Togolese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht bestaande uit het opbouwen van een steiger dan wel een lift naast dan wel aan de steiger. Het boeterapport houdt verder in dat [eigenaar] van het pand waaraan de werkzaamheden werden verricht (hierna: [eigenaar]), [persoon], handelend onder de [naam], de opdracht heeft gegeven de schoorsteen van het desbetreffende pand te repareren en dat [persoon] [appellante] heeft benaderd om de opdracht uit te voeren. In het boeterapport staat tot slot dat de vreemdelingen formeel in dienst waren bij [appellante] en dat voor de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de identiteit van de vreemdelingen niet behoorlijk is vastgesteld en dat de minister ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar eventuele vrijstellingen van de verplichting om over tewerkstellingsvergunningen te beschikken.
De rechtbank heeft overwogen dat de opsporingsambtenaren die aanvankelijk de overtreding hebben geconstateerd, de identiteit van de vreemdeling van Togolese nationaliteit hebben vastgesteld aan de hand van het door hem getoonde W-document en de identiteit van de vreemdeling van Ethiopische nationaliteit aan de hand van zijn eigen opgave. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de opsporingsambtenaren de verblijfs- en arbeidsrechtelijke status van de vreemdelingen hebben geverifieerd door middel van een telefonische navraag bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst, waaruit is gebleken dat zij niet waren gerechtigd om in Nederland arbeid te verrichten. Onder deze omstandigheden en nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een uitzondering, als bedoeld in de artikelen 3 en 4, van de Wav, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een gehoudenheid van de minister om nader onderzoek op deze punten in te stellen, geen sprake kan zijn.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de cumulatie van de aan hem opgelegde boetes niet betekent dat de minister het 'ne bis in idem-beginsel' heeft geschonden. In dat verband betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij als werkgever en doorlener is beboet, hetgeen onbegrijpelijk is aangezien ook de opdrachtgever, [eigenaar], en de hoofdaannemer, [persoon], zijn beboet voor dezelfde gedragingen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Derhalve liet de boeteoplegging aan [eigenaar] en [persoon] de bevoegdheid van de minister tot de boeteoplegging aan [appellante] onverlet. Voor zover [appellante] in dat verband betoogt dat dit in strijd is met het 'ne bis in idem' beginsel, faalt dit betoog reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Derhalve liet de boeteoplegging aan [eigenaar] en [persoon] de bevoegdheid van de minister tot de boeteoplegging aan [appellante] onverlet. Voor zover [appellante] in dat verband betoogt dat dit in strijd is met het 'ne bis in idem' beginsel, faalt dit betoog reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft.
Voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht heeft gesteld dat sprake was van meerdere beboetbare feiten, bestaat evenmin grond. Daartoe is redengevend dat, zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 november 2007 in zaak nr.
200703279/1) het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen voor door vreemdelingen te verrichten werkzaamheden en het tevens nalaten om de identiteit van de desbetreffende vreemdelingen te controleren en een afschrift van hun identiteitsdocumenten in de administratie op te nemen, als twee te onderscheiden handelingen dienen te worden aangemerkt.
200703279/1) het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen voor door vreemdelingen te verrichten werkzaamheden en het tevens nalaten om de identiteit van de desbetreffende vreemdelingen te controleren en een afschrift van hun identiteitsdocumenten in de administratie op te nemen, als twee te onderscheiden handelingen dienen te worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank niet naar behoren heeft gemotiveerd dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete zich niet met de mate van verwijtbaarheid van de gedraging verhoudt. Mede als gevolg van het wegvallen van tekst in de aangevallen uitspraak, biedt de aangevallen uitspraak geen inzicht in de gedachtegang van de rechtbank op dit punt. De rechtbank is voorts ten onrechte niet ingegaan op haar stelling dat de aard, duur en intensiteit van de werkzaamheden niet op een kenbare wijze in de besluitvorming door de minister is betrokken, aldus [appellante].
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep met gegevens en bescheiden toe te lichten.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep met gegevens en bescheiden toe te lichten.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.2. [appellante] heeft niet betwist dat zij niet heeft gevraagd om de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen en dat zij niet heeft gecontroleerd of het hun was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet volledig kan worden verweten. Uit rechtsoverweging 4.7 van de aangevallen uitspraak blijkt genoegzaam dat de rechtbank tot datzelfde oordeel is gekomen. Dat één zin van die overweging is weggevallen, maakt, anders dan [appellante] aanvoert, daarom niet dat die gedachtegang van de rechtbank niet inzichtelijk is.
In de gronden van beroep heeft [appellante] niet aangevoerd dat de minister de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet op een kenbare wijze in de besluitvorming heeft betrokken. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank niet dat dit punt ter zitting in beroep alsnog naar voren is gebracht. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte niet op deze vraag is ingegaan. Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd vormt geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete op grond van deze factoren had dienen te worden gematigd. Ter zitting is door [appellante] onweersproken gesteld dat de werkzaamheden, die bestonden uit het opbouwen van een steiger dan wel een lift aan of naast die steiger, ruim twee uur hebben geduurd. Gegeven de omvang van deze werkzaamheden, alsmede dat de reden voor beëindiging daarvan was gelegen in de in 2.2. genoemde controle, waren de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet zodanig beperkt, dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding.
Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door [appellante] aangevoerde slechte financiële positie de minister niet noopte tot matiging van de opgelegde boete, te minder nu [appellante] onvoldoende met bescheiden en gegevens heeft gestaafd dat de boete voor haar tot onoverkomelijke problemen zal leiden. In dat verband acht de Afdeling nog van belang dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, [appellante] in aanmerking kan komen voor een betalingsregeling.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2009
32-501.