Uitspraak
200805758/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juni 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flora Partners B.V., gevestigd te Haaren,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 juni 2008 in zaak nr. 07/2747 in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flora Partners B.V.
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flora Partners B.V. (hierna: Flora Partners) een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) door het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [vreemdeling A] en [vreemdeling B].
Bij besluit van 9 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door Flora Partners gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens arbeid verricht door [vreemdeling B] en het besluit van 4 mei 2006 in zoverre herroepen, en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 juni 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door Flora Partners ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Flora Partners bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 juli 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 11 augustus 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 april 2009, waar Flora Partners, vertegenwoordigd door [bestuurder], en bijgestaan door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge het derde lid is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 23 februari 2006 (hierna: het boeterapport) en het daarbij als bijlage gevoegde op ambtseed door een ambtenaar van de regiopolitie Brabant-Noord/Vught opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 16 juli 2005 (hierna: het proces-verbaal van bevindingen), houden in dat tijdens een controle op 12 juli 2005 op een tot de onderneming van Flora Partners behorend perceel aan de Koolwijksestraat te Esch, gemeente Haaren, twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen), zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het met draagbare spuitinstallaties bespuiten van planten met gif. Omdat voor de door [vreemdeling B] verrichte werkzaamheden ten tijde van de controle een geldige tewerkstellingsvergunning aan Flora Partners was afgegeven, is in het besluit van 9 juli 2007 het bezwaar gegrond verklaard voor zover het betreft de boete opgelegd voor werkzaamheden verricht door [vreemdeling B] en is het besluit van 4 mei 2006 in zoverre herroepen. Voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden was ten tijde van de controle geen tewerkstellingsvergunning afgegeven en in het besluit van 9 juli 2007 is de opgelegde boete in zoverre gehandhaafd.
2.3. Flora Partners betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat [vreemdeling A] ten tijde van belang arbeid heeft verricht en dat de rechtbank ten onrechte haar betoog dat voor die conclusie onvoldoende bewijs voorhanden is, aangezien uit het proces-verbaal van bevindingen noch anderszins uit de stukken is gebleken dat onderzoek naar de identiteit van de aangetroffen persoon is verricht, niet heeft gevolgd. Niet is gebleken dat de aangetroffen persoon met de foto in het door deze persoon overgelegde paspoort is vergeleken en dat deze persoon is gehoord, aldus Flora Partners.
Voorts kan volgens Flora Partners geen gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat Vugts in zijn in een op ambtsbelofte opgemaakt rapport neergelegde verklaring van 23 september 2005, heeft verklaard dat het hem verbaasde dat [vreemdeling A] zonder tewerkstellingsvergunning aan het werk was, aangezien deze slechts is uitgegaan van de juistheid van de constatering van de desbetreffende inspecteurs dat [vreemdeling A] aan het werk was. Evenmin kan volgens Flora Partners gewicht worden toegekend aan de beweerdelijk door één van de zonen van Vugts afgelegde verklaring, aangezien aan hem niet de cautie is gegeven en deze verklaring niet is neergelegd in een proces-verbaal. De verklaring is niet aan hem voorgehouden en hij heeft deze niet kunnen ondertekenen, aldus Flora Partners.
2.3.1. In het boeterapport is op basis van het proces-verbaal van bevindingen vastgelegd dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, bestaande uit het met draagbare spuitinstallaties bespuiten van planten met gif. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen bevonden twee ambtenaren van de regiopolitie Brabant-Noord/Vught (hierna: de ambtenaren) zich op de Koolwijksestraat te Esch en zagen zij dat aldaar op een tot de onderneming van Flora Partners behorend perceel een aantal personen bezig was met het bespuiten van planten met gif. De ambtenaren zijn in eerste instantie doorgereden om in het kader van de Flora- en Faunawetgeving controle uit te voeren in het veld. Toen zij dichterbij kwamen, renden drie van de personen die aan het werk waren op het perceel plotseling weg. De ambtenaren hebben deze drie personen niet achtervolgd doch zijn verder gegaan met de controle in het kader van de Flora- en Faunawetgeving. Daarbij kwamen zij uit bij een kleine schuur, waar twee van de drie weggerende personen zich achter hadden verstopt. Zij hebben deze twee personen staande gehouden en zijn vervolgens met hen naar het land gegaan waar zij aan het werk waren geweest. Op het land stonden een waterwagen met daarop jerrycans met gif en draagbare spuitinstallaties, die eerder door de staande gehouden personen werden gedragen.
Uit het vorenstaande volgt dat de opsporingsambtenaren de achter de schuur aangetroffen personen hebben herkend als de personen die eerder aan het werk waren op het perceel. Aldus staat op grond van de waarnemingen van deze ambtenaren voldoende vast dat de aangetroffen personen ten tijde van de controle arbeid in de zin van de Wav hebben verricht. Hetgeen Flora Partners heeft aangevoerd met betrekking tot de wijze van totstandkoming en de inhoud van de verklaringen van Vugts en één van zijn zonen, kan derhalve - wat hier ook van zij - niet aan dit oordeel afdoen.
2.3.2. Hoewel de klacht dat de rechtbank geen overweging heeft gewijd aan het betoog dat niet op grond van een verricht identiteitsonderzoek vaststaat dat [vreemdeling A] daadwerkelijk degene is die de arbeid heeft verricht, terecht is voorgedragen, leidt dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Volgens het boeterapport hebben de ambtenaren de identiteit van de aangetroffen personen vastgesteld aan de hand van in hun bezit zijnde Poolse nationale paspoorten, welke zijn afgegeven op naam van onderscheidenlijk [vreemdeling A] en [vreemdeling B]. In het proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat de ambtenaren door middel van de hun getoonde paspoorten hebben geconstateerd dat zij te maken hadden met [vreemdeling A] en [vreemdeling B]. Aldus staat voldoende vast dat [vreemdeling A] een van degenen is geweest die de arbeid, bestaande uit het met een draagbare spuitinstallatie bespuiten van planten met gif, hebben verricht.
Het betoog faalt.
2.4. Flora Partners betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2007 in zaak nr. 06/3319, dat de rechtbank haar ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, aangezien zij de arbeid niet heeft bewerkstelligd of gewild en hiervan geen wetenschap heeft gehad noch deze behoefde te hebben.
2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals in 2.3.1. en 2.3.2. is overwogen, staat voldoende vast dat [vreemdeling A] werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het bespuiten van planten met gif op een tot de onderneming van Flora Partners behorend perceel. De werkzaamheden zijn derhalve ten dienste van Flora Partners verricht, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat [vreemdeling A] - naar gesteld - zonder medeweten van Vugts werkzaamheden ten behoeve van Flora Partners heeft verricht, leidt derhalve niet tot een ander oordeel.
200700303/1), is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat [vreemdeling A] - naar gesteld - zonder medeweten van Vugts werkzaamheden ten behoeve van Flora Partners heeft verricht, leidt derhalve niet tot een ander oordeel.
2.4.3. In haar uitspraak van 2 april 2008 (zaak nr.
200705675/1), heeft de Afdeling het door de minister tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Amsterdam ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en deze uitspraak vernietigd, zodat de verwijzing hiernaar evenmin tot een ander oordeel leidt. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat Flora Partners als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
200705675/1), heeft de Afdeling het door de minister tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Amsterdam ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en deze uitspraak vernietigd, zodat de verwijzing hiernaar evenmin tot een ander oordeel leidt. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat Flora Partners als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.5. Ten slotte betoogt Flora Partners dat de rechtbank ten onrechte geen reden heeft gezien de opgelegde boete te matigen. De rechtbank heeft volgens Flora Partners ten onrechte overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van dan wel van verminderde mate van verwijtbaarheid. Flora Partners stelt dat, gelet op de omstandigheden van het geval, haar niet dan wel verminderd kan worden verweten dat zij het verrichten van arbeid door [vreemdeling A] niet heeft verhinderd. Zij ziet geen mogelijkheid haar bedrijf op een zodanige wijze in te richten dat wordt voorkomen dat mensen zich ongezien op een van haar percelen begeven. De gevolgen van de boete staan volgens Flora Partners niet in een evenredige verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, zodat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd.
Evenzeer ten onrechte heeft de rechtbank overwogen, aldus Flora Partners, dat aan hetgeen zij met betrekking tot haar financiële situatie heeft overgelegd niet de gevolgtrekking dient te worden verbonden dat deze zodanig is dat de opgelegde boete te hoog moet worden geacht. De omstandigheid dat zij de opgelegde boete reeds heeft betaald kan haar niet worden tegengeworpen. Niet-betaling zou hebben geleid tot invorderingsacties met alle gevolgen en bijkomende kosten van dien, aldus Flora Partners.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.2. Flora Partners is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in haar onderneming afspeelt. Het had dan ook op de weg van Flora Partners gelegen haar bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de door de ambtenaren geconstateerde overtreding zich niet kon voordoen, bijvoorbeeld door toezicht te houden op haar percelen en haar personeel ter zake te instrueren. Niet is gebleken dat Flora Partners maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat een situatie als hier aan de orde zich zou voordoen, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Er bestaat, gelet op het vorenstaande, geen grond voor het oordeel dat de gevolgen van het boetebesluit niet in evenredige verhouding staan tot de met de boeteoplegging te dienen doelen. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gezien de opgelegde boete te matigen.
2.5.3. Ter staving van haar financiële situatie heeft Flora Partners bij brief van 9 mei 2008 een brief van haar accountant overgelegd waarin is vermeld dat de financiële situatie van Flora Partners slecht is als gevolg van een door het faillissement van één van haar cliënten oninbare vordering op deze cliënt. Met deze brief is echter onvoldoende inzicht gegeven in de financiële situatie van de onderneming, zodat reeds daarom geen grond bestaat om de opgelegde boete om die reden te matigen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat aan hetgeen is overgelegd met betrekking tot de financiële situatie, niet de gevolgtrekking dient te worden verbonden dat de opgelegde boete te hoog moet worden geacht. Dat de rechtbank de omstandigheid dat de boete reeds in de bezwaarfase is betaald mede aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd, leidt niet tot een ander oordeel. Dit kan niet afdoen aan het oordeel dat onvoldoende inzicht is gegeven in de financiële situatie van Flora Partners.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden,
in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2009
32-510.