Uitspraak
200807896/1/V6.
Datum uitspraak: 11 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2008 in zaak nr. 08/550 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 76.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 september 2008, verzonden op 17 september 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 13 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr.
200805146/1/V6, ter zitting behandeld op 20 mei 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.A. Herfkens, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr I.K. Jonker-de Bruyn, bedrijfsjurist bij Volkert Wessel Telecom, en [werknemer] van [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
200805146/1/V6, ter zitting behandeld op 20 mei 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.A. Herfkens, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr I.K. Jonker-de Bruyn, bedrijfsjurist bij Volkert Wessel Telecom, en [werknemer] van [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 12 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat acht vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 19 april 2006 werkzaamheden, bestaande uit het besturen van een bus en het graven van geulen ten behoeve van de aanleg van een glasvezelnetwerk, hebben verricht aan de [locatie], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat opdrachtgever [bedrijf sub 1], de voormelde werkzaamheden heeft uitbesteed aan [appellante] als hoofdaannemer en dat [appellante] de werkzaamheden vervolgens heeft uitbesteed aan [bedrijf sub 2], als onderaannemer. In het boeterapport staat voorts dat de vreemdelingen werkzaam waren via [uitzendbureau].
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de werkzaamheden op de locatie zonder toestemming hebben verricht, [appellante] hiervan geen wetenschap had en de door haar aangenomen werkzaamheden zich uitstrekten over het gehele grondgebied van [plaats] waardoor het voor [appellante] onmogelijk was om op de locatie controle uit te oefenen. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat [uitzendbureau] de vreemdelingen werkinstructies gaf, de materialen verstrekte, de werklocatie bepaalde en de vreemdelingen vervoerde, waardoor [uitzendbureau] dient te worden aangemerkt als de feitelijk werkgever van de vreemdelingen, aldus [appellante].
2.3.1. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen houdt in dat [bedrijf sub 1] aan [appellante] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden, [appellante] de werkzaamheden in onderaanneming aan [bedrijf sub 2] heeft uitbesteed en de werkzaamheden zijn verricht door de vreemdelingen die door [uitzendbureau] te werk waren gesteld. Aldus vonden de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden plaats mede ten dienste van [appellante] en heeft de minister haar terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellante], naar zij stelt, de vreemdelingen geen toestemming heeft gegeven de werkzaamheden te verrichten en de door haar aangenomen werkzaamheden zich over het gehele grondgebied van [plaats] uitstrekten, doet hieraan niet af. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat de vreemdelingen feitelijk zijn tewerkgesteld door [uitzendbureau] leidt evenmin tot een ander oordeel. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav kunnen meer personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en daarom worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat de vreemdelingen feitelijk zijn tewerkgesteld door [uitzendbureau] leidt evenmin tot een ander oordeel. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav kunnen meer personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en daarom worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde mate van verwijtbaarheid. [appellante] voert hiertoe aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan, doch dat van haar niet kan worden verwacht dat zij overal in [plaats] controle uitoefent. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in de omstandigheden dat [appellante] niet wist dat de vreemdelingen aan het werk waren, de werkzaamheden slechts een korte periode in beslag hebben genomen, de werkzaamheden plaatsvonden in een gedeelte van [plaats] waar [appellante] niet onmiddellijk zicht op had en [appellante] zich de nodige inspanning heeft getroost om te zorgen dat haar onderaannemers handelden overeenkomstig de Wav, aanleiding had moeten zien de opgelegde boete te matigen.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen houden in dat [gemachtigde], vertegenwoordiger van [bedrijf sub 1], en [gemachtigde], vertegenwoordiger van [appellante], hebben verklaard dat [bedrijf sub 1] als opdrachtgever verantwoordelijk is voor het gehele project, doch dat [appellante] verantwoordelijk is voor de organisatie en uitvoering van de werkzaamheden. Voorts is verklaard dat wordt gewerkt volgens een bestek, waarin is opgenomen dat iedere persoon die voor [appellante] werkt, verplicht is te voldoen aan de Nederlandse wetgeving. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt voorts dat door [appellante] procedures zijn opgesteld voor het controleren van personeel, welke zijn vastgelegd in de overeenkomsten met de onderaannemers en voormeld bestek, dat [appellante] alle identiteitsdocumenten van vreemdelingen die voor haar werkzaamheden zullen verrichten controleert en dat zij steekproefsgewijs onderzoek doet op alle werklocaties van de onderneming waarbij personen die niet bij haar zijn aangemeld en gecontroleerd worden weggestuurd en de onderaannemer in geval van een eventuele boete aansprakelijk wordt gesteld. Ten slotte volgt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen dat [bedrijf sub 2] er van op de hoogte was dat zij geen personen werkzaamheden mocht laten verrichten dan na controle van de identiteitsdocumenten, zij overeenkomstig de met [appellante] hieromtrent gemaakte afspraken handelde, doch dat [uitzendbureau] zonder toestemming van [bedrijf sub 2] de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten voordat hun papieren in orde waren bevonden.
2.4.3. Uit de door [appellante] in bezwaar overgelegde interne audits van 24 maart 2006 en 10 april 2006 blijkt dat de in 2.4.2 vermelde procedures voor het controleren van personeel door de onderaannemers van [appellante] niet nauwgezet werden nageleefd. Ter zitting bij de Afdeling is bovendien vast komen te staan dat [appellante] op de dag van de overtreding geen controle op de locatie heeft uitgevoerd. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
[appellante] heeft wel contractueel met haar onderaannemers bedongen dat het inzetten van personen of bedrijven voor de werkzaamheden enkel was toegestaan nadat hun identiteitsdocumenten waren gecontroleerd en hiervoor uitdrukkelijk toestemming was verleend en dat de onderaannemers dienden te handelen overeenkomstig de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wav. Bovendien deed [appellante] steekproefsgewijs onderzoek op alle werklocaties van de onderneming. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, biedt dit samenstel van omstandigheden grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de kant van [appellante] op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd tot € 38.000,00.
Voor zover door [appellante] voorts nog is betoogd dat de werkzaamheden slechts een korte periode in beslag hebben genomen, biedt dit geen grond voor verdere matiging van de opgelegde boete, reeds omdat niet aannemelijk is dat de vreemdelingen slechts arbeid van marginale aard zouden verrichten. Uit de verklaring van [uitzendbureau] blijkt immers dat de werkzaamheden die hij van [bedrijf sub 2] had aangenomen en welke de vreemdelingen zouden verrichten een aantal weken in beslag zouden nemen.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellante] alsnog gegrond verklaren en het besluit van 14 december 2007 vernietigen. Gelet op hetgeen in 2.4.3 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2008 in zaak nr. 08/550;
III. verklaart het in die zaak bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 december 2007, kenmerk AI/JZ/2007/9447/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 januari 2007, kenmerk 070604097/03, en stelt de boete vast op € 38.000,00;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2009
382-523.