Uitspraak
200902976/1/V6.
Datum uitspraak: 18 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2009 in zaak nr. 07/2249-T2 in het geding tussen:
[appellant], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 maart 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de opgelegde boete wordt gematigd tot een bedrag van € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 mei 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellant] is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant], vertegenwoordigd door [directeur], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, zoals dat luidde ten tijde van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 21 februari 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 12 december 2005 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], een vreemdeling van Sierraleoonse nationaliteit via [appellant] voor [bedrijf] arbeid heeft verricht, bestaande uit het binnenstebuiten keren van darmen aan een darmenlijn, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning is afgegeven. De vreemdeling heeft zich bij [appellant] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [naam 1]. De identiteit van de vreemdeling, niet zijnde [naam 1], maar [naam 2], is op 12 december 2005 door de Vreemdelingendienst op het politiebureau te Apeldoorn vastgesteld aan de hand van een origineel W-document.
In het op 11 mei 2006 op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullend boeterapport (hierna: aanvullend boeterapport) staat dat de gezichtskenmerken van de vreemdeling afwijken van de pasfoto op voormelde Nederlandse identiteitskaart. De desbetreffende inspecteur heeft geconstateerd dat de vreemdeling een bredere kaaklijn heeft dan de persoon op de pasfoto op de identiteitskaart, dat de positie van de ogen van de vreemdeling ten opzichte van zijn oren anders is dan die van de persoon op die pasfoto en dat de ruimte tussen de ogen en de wenkbrauwen van de vreemdeling kleiner is vergeleken met de persoon op bedoelde pasfoto.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant]. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat reeds bij oppervlakkige vergelijking van de foto van de vreemdeling met de pasfoto op de identiteitskaart overduidelijk waarneembaar is dat de vreemdeling niet degene is voor wie de identiteitskaart is afgegeven. Gelet op de afwijkingen in de gezichtskenmerken van de vreemdeling ten opzichte van de pasfoto op de identiteitskaart bestaat ernstige twijfel over de kwaliteit van de door [appellant] verrichte visuele controle, aldus de minister.
De rechtbank heeft volgens de minister ten onrechte overwogen dat zijn betoog, dat [appellant] bij het volgen van het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten (hierna: het stappenplan) een betere visuele controle zou hebben uitgevoerd, niet kan slagen omdat het stappenplan minder specifieke tips geeft dan door de minister is gesteld. Volgens de minister is in het stappenplan in voldoende mate de noodzaak om uiterlijke kenmerken, zoals lengte en kleur van de ogen, onder de aandacht van werkgevers gebracht, terwijl het uit de aard der zaak ondoenlijk is om alle mogelijke verschillen in gezichtskenmerken in het stappenplan op te nemen.
De minister betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel heeft betrokken dat [appellant] niet de intentie had de Wav te overtreden. Volgens de minister volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 december 2008 in zaak nr.
200802772/1dat het niet opzettelijk overtreden van de Wav niet noopt tot matiging van de boete nu dit een omstandigheid is die moet worden geacht bij de vaststelling van de beleidsregels te zijn betrokken.
200802772/1dat het niet opzettelijk overtreden van de Wav niet noopt tot matiging van de boete nu dit een omstandigheid is die moet worden geacht bij de vaststelling van de beleidsregels te zijn betrokken.
2.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.1. [directeur] heeft blijkens de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 13 december 2005 onder meer verklaard dat hij bij het controleren van de identiteit van de vreemdeling heeft gecontroleerd of de identiteitskaart bij de vreemdeling hoorde, en dat hij ervan overtuigd was dat dit klopte. Tevens heeft [directeur] blijkens het verslag van de op 27 april 2007 gehouden hoorzitting naar aanleiding van het door [appellant] tegen het besluit van 6 juli 2006 gemaakte bezwaar verklaard dat hij naar de pasfoto op de identiteitskaart heeft gekeken, dat hij enkele minuten naar de vreemdeling heeft gekeken en ervan overtuigd was dat de vreemdeling dezelfde was als de persoon op de pasfoto op de identiteitskaart.
De minister heeft niet betwist dat [appellant] de originele identiteitskaart van [naam 1] waarmee de vreemdeling zich heeft gelegitimeerd, heeft vergeleken met de vreemdeling zelf. Nu de minister, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 17 september 2008 in zaak nr.
200802009/1betreffende de inlening door [bedrijf] van [naam 2] via [appellant], niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen enerzijds de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en anderzijds de pasfoto op de identiteitskaart zodanig duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdeling die persoon is, faalt zijn betoog dat overduidelijk waarneembaar is dat de vreemdeling niet degene is voor wie de identiteitskaart is afgegeven. Dat de kwaliteit van de verrichte visuele controle onvoldoende zou zijn geweest is evenmin gebleken. Nu de minister niet naar voren heeft gebracht dat [appellant] de in het stappenplan genoemde uiterlijke kenmerken van de vreemdeling niet heeft vergeleken met de foto op de identiteitskaart, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het betoog van de minister, dat [appellant] bij het volgen van het stappenplan een betere visuele controle zou hebben uitgevoerd, niet kan slagen.
200802009/1betreffende de inlening door [bedrijf] van [naam 2] via [appellant], niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen enerzijds de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en anderzijds de pasfoto op de identiteitskaart zodanig duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdeling die persoon is, faalt zijn betoog dat overduidelijk waarneembaar is dat de vreemdeling niet degene is voor wie de identiteitskaart is afgegeven. Dat de kwaliteit van de verrichte visuele controle onvoldoende zou zijn geweest is evenmin gebleken. Nu de minister niet naar voren heeft gebracht dat [appellant] de in het stappenplan genoemde uiterlijke kenmerken van de vreemdeling niet heeft vergeleken met de foto op de identiteitskaart, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het betoog van de minister, dat [appellant] bij het volgen van het stappenplan een betere visuele controle zou hebben uitgevoerd, niet kan slagen.
2.4.2. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding gaf de boete te matigen.
Reeds hierom kan het betoog van de minister dat de omstandigheid dat [appellant] de Wav niet opzettelijk heeft overtreden niet noopt tot matiging van de boete nu dit een omstandigheid is die moet worden geacht bij de vaststelling van de beleidsregels te zijn betrokken, niet leiden tot het ermee beoogde doel.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 447,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2009
218-588.