Uitspraak
200905473/1/V6.
Datum uitspraak: 3 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 juni 2009 in zaak nr. 08/1945 in het geding tussen:
[appellante],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 juni 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante], een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 19d, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 september 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 augustus 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.R.J. Dayala, advocaat te Diemen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het tweede lid verhoogt, onverminderd het eerste lid, de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 april 2008 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat de inspecteurs tezamen met ambtenaren van de politie, regio IJsselland, ambtenaren van de Belastingdienst Almelo en medewerkers van de gemeente Deventer op 27 januari 2008 een controle hebben uitgevoerd in de onderneming van [appellante], gelegen aan de [locatie] te [plaats]. Tijdens deze controle is [vreemdeling], van Mongolische nationaliteit, aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtte bestaande uit het bedienen in het restaurant van de onderneming zonder dat de hiervoor vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven, aldus het boeterapport.
2.3. [appellante] betoogt dat, omdat het hier een punitieve sanctie betreft en derhalve artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) van toepassing is, in strijd met dit artikel wordt gehandeld door de beginselen 'geen straf zonder schuld' en 'onschuldig tot schuld is bewezen' niet in acht te nemen. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het aan de minister is om te bewijzen dat sprake is van een overtreding en vervolgens om te bewijzen dat degene aan wie de boete is opgelegd schuld heeft aan deze overtreding.
2.3.1. Het betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister dient aan te tonen dat de beboete persoon schuld heeft aan een geconstateerde overtreding, hetgeen de Afdeling verstaat als schuld in de zin van verwijtbaarheid, kan niet worden gevolgd. Het omkeren van de bewijslast, waarbij de burger dient te bewijzen dat hij niet verwijtbaar heeft gehandeld, is niet in strijd met de zogenoemde onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, staat er, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr.
200704019/1) niet aan in de weg dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terwijl ingevolge die bepaling een boete wordt opgelegd. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351) volgt dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Het EHRM heeft voorts aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (EHRM, Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D EHCR 2002-VII).
200704019/1) niet aan in de weg dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terwijl ingevolge die bepaling een boete wordt opgelegd. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351) volgt dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Het EHRM heeft voorts aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (EHRM, Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D EHCR 2002-VII).
Het vorenstaande laat onverlet dat - zoals [appellante] terecht betoogt - het aan de minister is om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Hiertoe dient in dit geval te worden aangetoond dat [appellante] in de uitoefening van haar bedrijf de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten.
2.4. [appellante] betoogt in samenhang met het vorenstaande dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in dit geval niet heeft aangetoond dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat er onvoldoende bewijs is voor het oordeel dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Zij wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2001 (zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194) waarin is overwogen dat juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld. Volgens [appellante] heeft de rechtbank haar stelling dat de vreemdeling eerder in de onderneming heeft gewerkt en ten tijde van de controle niet aan het werk was doch op een door haar bestelde afhaalmaaltijd wachtte die zij bij haar vertrek ook daadwerkelijk meekreeg, ten onrechte ongeloofwaardig geacht.
2.4.1. In het boeterapport is vermeld dat een van de inspecteurs de onderneming, die bestaat uit een afhaalgedeelte en een restaurantgedeelte, binnenkwam via het restaurantgedeelte. Deze inspecteur zag dat twee tafels waren bezet door klanten. Voor één van deze tafels stond de vreemdeling, gekleed in een zwarte broek en een witte blouse. Ander personeel was niet in het restaurantgedeelte aanwezig. De vreemdeling begaf zich tijdens de controle op enig moment achter de bar in het restaurantgedeelte, waar zij een schuifdeur van een kast opende en hieruit haar tas met daarin haar portemonnee pakte, zodat zij zich kon legitimeren. Voorts vermeldt het boeterapport dat [appellante] aan de vreemdeling bij haar vertrek uit de onderneming de door haar bestelde afhaalmaaltijd overhandigde. Tijdens de controle kwamen de moeder en zoon van [appellante] vanuit de boven de onderneming gelegen woning naar beneden om werkzaamheden in de onderneming te verrichten. De zoon van [appellante] ging in eerste instantie aan het werk in de keuken en vervolgens - na de controle - nam hij in het restaurantgedeelte een bestelling op van nieuw binnengekomen klanten, aldus het boeterapport. Vorenstaande is, gezien de als bijlage bij het boeterapport gevoegde ambtsedig opgemaakte en ondertekende verklaring van een ambtenaar van de Belastingdienst (hierna: de ambtenaar) van 8 februari 2008, tevens waargenomen door deze ambtenaar. Uit deze verklaring blijkt voorts dat de ambtenaar heeft waargenomen dat de vreemdeling een bestelling opnam en dat de vreemdeling tegen de ambtenaar heeft gezegd dat zij niet aan het werk was, maar slechts even hielp terwijl zij op de door haar bestelde afhaalmaaltijd wachtte. Zowel de ambtenaar als eerdergenoemde inspecteur hebben voorts verklaard dat de jas van de vreemdeling in het restaurantgedeelte hing en niet in het afhaalgedeelte.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
De enkele stelling van [appellante] dat niet kan worden uitgesloten dat de vreemdeling iets anders dan een bestelling noteerde dan wel in het geheel niets heeft genoteerd, is onvoldoende om niet van de juistheid van deze in de ambtsedige verklaring van de ambtenaar opgenomen waarneming uit te gaan.
Voor zover [appellante] betoogt dat aan de verklaring van de ambtenaar dat de vreemdeling heeft gezegd dat zij in afwachting van de door haar bestelde afhaalmaaltijd even hielp, geen gewicht kan worden toegekend omdat een eigen verklaring van de vreemdeling ontbreekt, kan zij hierin niet worden gevolgd. De verklaring van de vreemdeling maakt evenzeer deel uit van de ambtsedig opgemaakte en ondertekende verklaring van de ambtenaar, zodat ook van de juistheid hiervan in beginsel dient te worden uitgegaan. De stelling van [appellante] dat de vreemdeling eerder in de onderneming heeft gewerkt en ten tijde van de controle op een door haar bestelde afhaalmaaltijd wachtte en de eerst in hoger beroep overgelegde op 10 juni 2008 gedateerde schriftelijke verklaring van de vreemdeling dat zij ten tijde van de controle aanwezig was om een bestelling af te halen, vervolgens een kennis in het restaurantgedeelte van de onderneming zag zitten en daar een praatje mee heeft gemaakt, zijn onvoldoende om niet van de juistheid van deze ambtsedige verklaring uit te gaan. De door [appellante] en de vreemdeling voorgestelde gang van zaken tijdens de controle is niet in overeenstemming met de waarnemingen van een van de inspecteurs en de ambtenaar dat de tas van de vreemdeling in een gesloten kast achter de bar in het restaurantgedeelte lag, de jas van de vreemdeling in het restaurantgedeelte hing en niet in het afhaalgedeelte en de zoon van [appellante] na afloop van de controle uit de boven de onderneming gelegen woning naar beneden kwam en een bestelling opnam van nieuw binnengekomen klanten. Hoewel [appellante] terecht stelt dat, samengevat weergegeven, niet iedere hiervoor weergegeven omstandigheid afzonderlijk tot het oordeel leidt dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, leiden deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien wel tot dat oordeel. De rechtbank heeft de stelling van [appellante] dat de vreemdeling slechts wachtte op de door haar bestelde afhaalmaaltijd dan ook terecht ongeloofwaardig geacht.
2.4.3. Voor zover [appellante] heeft betoogd dat - naar analogie met het strafrecht - het niet mogelijk is om tot boeteoplegging over te gaan op basis van één verklaring van de ambtenaar en de rechtbank dit niet heeft onderkend, kan zij - wat hier ook van zij - hierin niet worden gevolgd, reeds omdat uit het vorenstaande volgt dat naast de verklaring van de ambtenaar andere informatie voorhanden is die tot het oordeel leidt dat sprake is van een overtreding.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van het verrichten van arbeid in de zin van de Wav.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet kunnen horen van de vreemdeling wegens onbekendheid van haar verblijfplaats de minister niet kan worden aangerekend, waaruit volgens [appellante] volgt dat het niet horen door de minister aldus voor rekening en risico van de werkgever komt. [appellante] wijst voorts op de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2008 (zaak nr.
200702587/1), waaruit volgt dat het niet kunnen wederhoren van de vreemdeling door de werkgever slechts onder bepaalde omstandigheden voor rekening en risico van de werkgever komt. Volgens [appellante] dient de omstandigheid dat de minister er door een fout van de politie niet in is geslaagd de vreemdeling te horen, voor rekening en risico van de minister te komen.
200702587/1), waaruit volgt dat het niet kunnen wederhoren van de vreemdeling door de werkgever slechts onder bepaalde omstandigheden voor rekening en risico van de werkgever komt. Volgens [appellante] dient de omstandigheid dat de minister er door een fout van de politie niet in is geslaagd de vreemdeling te horen, voor rekening en risico van de minister te komen.
2.5.1. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het de minister niet kan worden aangerekend dat de vreemdeling door de inspecteurs niet is gehoord. Het is immers aan de minister om, alvorens hij tot boeteoplegging overgaat, alle relevante feiten en omstandigheden te inventariseren. Dat de vreemdeling in dit geval door een fout van de politie niet is gehoord en de minister ondanks inspanningen daartoe er niet in is geslaagd de verblijfplaats van de vreemdeling te achterhalen, is een omstandigheid die voor rekening en risico van de minister dient te komen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, omdat reeds op grond van de in 2.4.1. uitvoerig weergegeven waarnemingen van de inspecteur en de ambtenaar - zoals deze zijn vermeld in het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport en een ambtsedige verklaring - kan worden vastgesteld dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, zodat niet valt in te zien dat de verklaring van de vreemdeling daaraan zou kunnen afdoen en er voorts, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708231/1), geen wettelijke verplichting bestaat alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. De gronden waarop de aangevallen uitspraak op dit onderdeel rust, dienen te worden verbeterd.
200708231/1), geen wettelijke verplichting bestaat alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. De gronden waarop de aangevallen uitspraak op dit onderdeel rust, dienen te worden verbeterd.
2.5.2. Voor zover [appellante] met de verwijzing naar de eerdergenoemde uitspraak van 16 januari 2008 en haar stelling dat de verblijfplaats van de vreemdeling onbekend is, heeft beoogd een beroep te doen op het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht, faalt dit beroep, reeds omdat uit voormelde door [appellante] in hoger beroep overgelegde verklaring van de vreemdeling volgt dat de verblijfplaats van de vreemdeling inmiddels bij [appellante] bekend is zodat [appellante] desgevraagd de vreemdeling had kunnen ondervragen dan wel doen ondervragen.
Het betoog faalt in zoverre.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Dworakowski-Kelders
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010
510.