Uitspraak
200909742/1/V2.
Datum uitspraak: 1 juli 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 24 november 2009 in zaak nr. 08/44858 in het geding tussen:
[de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling)
en
de staatssecretaris.
1. Procesverloop
Bij besluit van 18 juli 2008 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 28 november 2008 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 24 november 2009, verzonden op 25 november 2009, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 15 december 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. De staatssecretaris klaagt in de enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat algemeen uitgangspunt is dat de zelfstandige aantoont op het moment van de aanvraag nog een jaar over voldoende middelen van bestaan te kunnen beschikken en dat, nu is gebleken dat de inkomensvorming van referente regelmatig verloopt, er geen plaats meer is voor het aan de hand van inkomsten uit het verleden vaststellen van de duurzaamheid daarvan en de staatssecretaris, door deze eis wel te stellen, een onredelijke uitleg aan het in paragraaf B1/4.3.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) vermelde beleid heeft gegeven. De rechtbank miskent aldus, volgens de staatssecretaris, dat referente is aan te merken als startende ondernemer en dat uit het ter zake gevoerde beleid kan worden opgemaakt dat de inkomsten van een startende ondernemer, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten uit het verleden, niet kunnen worden aangemerkt als duurzaam. In het beleid is welbewust een onderscheid gemaakt tussen startende ondernemers en ondernemers die reeds langer dan anderhalf jaar een inkomen uit arbeid verkrijgen, zodat aan de vraag of het inkomen van referente regelmatig verloopt niet kon worden toegekomen, aldus de staatssecretaris.
2.1.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen, indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
Ingevolge artikel 3.75, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan duurzaam, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
Ingevolge artikel 3.75, vierde lid, van het Vb 2000 kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld ten aanzien van de duurzaamheid van middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige.
Ingevolge artikel 3.20, eerste lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: het VV 2000) zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
Volgens paragraaf B1/4.3.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), voor zover thans van belang, is het algemene uitgangspunt bij behandeling van aanvragen om een verblijfsvergunning dat de zelfstandige ten tijde van de aanvraag aantoont dat hij nog een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. Hier kan de zelfstandige over het algemeen niet aan voldoen. Immers, de inkomensvorming van een zelfstandige verloopt over het algemeen niet regelmatig over een jaar en het inkomen in zijn administratie wordt over een boekjaar vastgesteld. Aan de hand van zijn inkomsten uit het verleden dient daarom te worden vastgesteld of de duurzaamheid van zijn inkomen voor de toekomst gewaarborgd kan worden geacht.
Als startende ondernemer wordt aangemerkt diegene die nog niet anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige heeft verworven. De inkomsten van een startende ondernemer worden, ongeacht de hoogte ervan, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten van het verleden, niet aangemerkt als duurzame inkomsten in de zin van de Vw.
De inkomsten van de gevestigd ondernemer uit diens arbeid als zelfstandige over de voorgeschreven periode van anderhalf jaar, worden aangetoond met de volgende stukken:
- verklaring inkomen ondernemer, volledig ingevuld door een erkende
administrateur of een administrateur met een beconnummer van de
Belastingdienst, en ondertekend door zowel de administrateur als de
ondernemer zelf;
- de bijlagen die volgens het model gelet op de situatie van de ondernemer
tevens noodzakelijk zijn;
- een uittreksel van de Kamer van Koophandel (tenzij inschrijving onmogelijk
is, bijvoorbeeld ingeval van vrije beroepen).
2.1.2. In de toelichting bij artikel 3.75 van het Vb 2000 (Stb, 2000, 497, p. 151 en 152) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Bestaansmiddelen zijn duurzaam, indien de inkomsten aantoonbaar voor een periode van nog tenminste één jaar beschikbaar zijn. Deze hoofdregel is in het eerste lid neergelegd. Op deze hoofdregel bestaan enkele uitzonderingen.
(…)
Het vierde lid voorziet in de mogelijkheid om bij ministeriële regeling regels te stellen over de duurzaamheid van middelen bij arbeid als zelfstandige. In afwachting van deze regeling kan de minister van Justitie in de Vreemdelingencirculaire regels opnemen."
2.1.3. In de toelichting bij artikel 3.20 van het VV 2000 (Stcrt. 2001, nr. 10, p. 10) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Inkomensvorming uit arbeid als zelfstandige verloopt in het algemeen niet regelmatig. Niet alleen wordt het inkomen in de administratie veelal over een boekjaar vastgesteld, maar ook kan de zelfstandige en met name de startende ondernemer, anders dan een werknemer die aan de hand van een arbeidsovereenkomst kan aantonen hoe lang de inkomsten (ten minste) nog beschikbaar zullen zijn en die arbeidsrechtelijke rechtsbescherming heeft, bij de indiening van de aanvraag vaak niet aantonen dat zijn inkomsten nog ten minste een jaar beschikbaar zullen zijn. Derhalve wordt de duurzaamheid, de prognose over de beschikbaarheid van de middelen in de toekomst, in die gevallen gebaseerd op de ervaringen in het verleden. Vanwege de onzekerheid over de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van voldoende inzicht in de inkomsten van de startende ondernemer worden middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst dan aangemerkt als duurzaam, indien zij gedurende een aaneengesloten periode van anderhalf jaar beschikbaar zijn geweest en nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. Bij de termijn van anderhalf jaar is aangesloten bij het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen, waarin eveneens een onderscheid wordt gemaakt tussen een startende en een gevestigde ondernemer."
2.1.4. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, leidt de Afdeling uit het vorenstaande af dat op de in artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 neergelegde hoofdregel, dat bestaansmiddelen duurzaam zijn, indien de inkomsten aantoonbaar voor een periode van nog tenminste één jaar beschikbaar zijn, in artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 een uitzondering wordt gemaakt voor bestaansmiddelen verkregen uit arbeid als zelfstandige. Deze worden eerst dan aangemerkt als duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. Aangezien de in artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 vermelde voorwaarden cumulatief zijn gesteld, betoogt de staatssecretaris terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de zelfstandige heeft aangetoond nog een jaar over voldoende middelen van bestaan te beschikken, voor het aan de hand van de inkomsten uit het verleden vaststellen van de duurzaamheid van die inkomsten geen plaats meer is. Voor zover de vreemdeling kan worden gevolgd in haar standpunt dat uit paragraaf B1/4.3.4. van de Vc 2000 zou volgen dat onder omstandigheden voor zelfstandigen ook het algemeen uitgangspunt, neergelegd in artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 geldt, kan dat niet leiden tot het ermee beoogde doel. Artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 is een algemeen verbindend voorschrift, waarvan niet bij beleidsregel kan worden afgeweken.
2.1.5. Uit de stukken blijkt dat de onderneming van referente sinds 1 maart 2008 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven. De door referente overgelegde 'verklaring inkomen zelfstandig ondernemer' heeft betrekking op de periode van 1 januari 2008 tot 31 december 2008, derhalve op een periode korter dan anderhalf jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen dan wel het besluit is genomen. Gelet hierop betoogt de staatssecretaris evenzeer terecht dat referente als startende ondernemer moet worden aangemerkt en dat haar inkomsten, ongeacht de hoogte ervan, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van inzicht in de inkomsten van het verleden, niet als duurzaam kunnen worden aangemerkt.
2.1.6. De grief slaagt.
2.2. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het volgende overwogen.
2.3. De vreemdeling heeft in beroep betoogd dat de middelen van bestaan voldoende zijn, omdat de inkomsten over de periode maart 2008 tot en met december 2008 kunnen worden vastgesteld op een bedrag van € 3568,95 bruto per maand. Voor 2009 kan volgens haar ook van dit bedrag worden uitgegaan, omdat in het uurtarief voor kinderopvangtoeslag, het aantal uren opvang dan wel het inkomen van de opdrachtgever geen wezenlijke verandering is opgetreden.
2.3.1. De wetgever heeft in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, ten aanzien van middelen van bestaan onderscheid gemaakt tussen zelfstandigheid, de duurzaamheid en de hoogte ervan. Het vereiste van zelfstandigheid heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 3.73 van het Vb 2000, betrekking op de bron waaruit die middelen worden verworven. Het vereiste van duurzaamheid heeft, mede gelet op het bepaalde in voormeld artikel 3.75 van het Vb 2000, betrekking op de beschikbaarheid van die middelen gedurende een vastgestelde periode. Daarnaast is vereist dat de middelen van bestaan, mede gelet op het bepaalde in artikel 3.74 van het Vb 2000, voldoende zijn.
2.3.2. Aangezien uit overweging 2.1.5. volgt dat referente aan het vereiste van duurzaamheid niet voldoet, behoeft de vraag of de middelen van bestaan voldoende zijn geen bespreking meer, nu dit gelet op het cumulatieve karakter van de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 neergelegde vereisten nimmer tot vergunningverlening kan leiden.
De beroepsgrond faalt.
2.4. De vreemdeling heeft in beroep, onder verwijzing naar artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), voorts betoogd dat de staatssecretaris aan haar belang en dat van haar partner en haar kinderen bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven ten onrechte minder gewicht heeft toegekend dan aan het belang van de Staat.
2.4.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.4.2. Niet in geschil is dat sprake is van familie- en gezinsleven tussen de vreemdeling en haar partner en kinderen, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM. Evenmin is in geschil dat geen sprake is van inmenging.
2.4.3. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (onder meer het arrest van 26 april 2007, nr. 16351/03, Konstatinov tegen Nederland; JV 2007/251) dient er, ongeacht of sprake is van een positieve of negatieve verplichting, een "fair balance" te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de betreffende lidstaat.
2.4.4. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 28 november 2008 gemotiveerd op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van dusdanig bijzondere omstandigheden dat moet worden aangenomen dat sprake is van een verplichting tot verblijfsaanvaarding. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat referente weliswaar aanvoert dat haar leven en dat van de kinderen er zeer op vooruit is gegaan sinds de vreemdeling in Nederland is komen wonen, waarbij vooral het gedrag en welzijn van de kinderen is vooruit gegaan alsmede hun financiële situatie, maar dat referente en de kinderen niet afhankelijk zijn van de zorg van de vreemdeling. Voorts heeft de staatssecretaris in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een objectieve belemmering om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Het is de eigen keuze van referente en de vreemdeling waar zij het gezinsleven uit willen oefenen, nu niet is gebleken dat nimmer aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning zal kunnen worden voldaan. Een uitoefening van het gezinsleven hier te lande wordt daardoor niet op voorhand uitgesloten, aldus de staatssecretaris.
2.4.5. Het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden, hiervoor vermeld onder 2.4.4., geeft geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris, bij de fair balance die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de weigering de vreemdeling een verblijfsvergunning te verlenen niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM.
De beroepsgrond faalt.
2.5. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgrond komt de Afdeling niet toe. Over die grond is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die grond, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop deze betrekking heeft, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgrond valt thans dientengevolge buiten het geding.
2.6. Het inleidende beroep is ongegrond.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 24 november 2009 in zaak nr. 08/44858;
III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. O. van Loon, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink
voorzitter w.g. Van Loon
ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2010
284-563.
Verzonden: 1 juli 2010
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
mr. H.H.C. Visser