Uitspraak
201106421/1/V6.
Datum uitspraak: 11 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 mei 2011 in zaak nr. 09/575 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 juni 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 301.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 december 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 december 2008 vernietigd, de boete vastgesteld op een bedrag van € 299.000,00, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 4 juni 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 juli 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 15 van Pro de Wav, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 29 april 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 6 juni 2006 is geconstateerd dat 27 vreemdelingen van Poolse nationaliteit en 9 vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht in de champignonkwekerij van [appellante], bestaande uit het oogsten, sorteren, wegen en verpakken van champignons. Volgens de inspecteurs is uit feiten en omstandigheden gebleken dat de vreemdelingen de werkzaamheden via een in- en uitleensituatie uitvoerden. De vreemdelingen van Poolse nationaliteit waren door FC Sp. Z.o.o. (hierna: FC), gevestigd te Wroclaw (Polen), en door [uitlener], gevestigd te Eindhoven, uitgeleend aan [appellante]. De vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit waren door [uitlener] uitgeleend aan [appellante]. Voor de door de vreemdelingen bij [appellante] verrichte arbeid waren aan [appellante], noch aan FC en [uitlener] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebrek dat zij voorafgaand aan het besluit 4 juni 2008 niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze naar voren te brengen, is geheeld omdat de minister [appellante] in de bezwaarfase heeft gehoord.
2.3.1. De minister heeft bij brief van 8 mei 2008, met als onderwerp "Boetekennisgeving" (hierna: de boetekennisgeving), aan [appellante] medegedeeld dat tijdens de controle op 6 juni 2006 bij [appellante] door de inspecteurs is geconstateerd dat er beboetbare feiten als bedoeld in de Wav zijn gepleegd en dat de inspecteurs op grond daarvan op 29 april 2008 een boeterapport hebben opgemaakt en aan [appellante] hebben toegezonden. In de boetekennisgeving is verder vermeld dat de minister voornemens is een boete van € 301.500,00 op te leggen wegens de geconstateerde beboetbare feiten en dat [appellante] in de gelegenheid wordt gesteld een zienswijze in te dienen.
Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het niet horen van [appellante] in de onderzoeksfase niet kan worden hersteld door haar alsnog in de bezwaarfase te horen, faalt dit betoog reeds omdat de minister blijkens de boetekennisgeving [appellante] voorafgaand aan het besluit van 4 juni 2008 wel in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen.
De rechtbank heeft derhalve terecht, zij het op onjuiste gronden, overwogen dat dit betoog niet tot vernietiging van het besluit van 29 december 2008 kan leiden. De gronden waarop de aangevallen uitspraak op dit onderdeel rust, dienen te worden verbeterd.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] aangemerkt kan worden als beboetbaar werkgever in de zin van artikel 2 van Pro de Wav en dat om die reden ten onrechte een boete is opgelegd wegens overtredingen van de artikelen 2 en 15 van de Wav. Zij stelt dat de Poolse vreemdelingen ter uitvoering van de dienstverlening door FC zijn uitgeleend aan [bedrijf A], gevestigd te [plaats]. Ter zitting heeft [appellante] desgevraagd toegelicht dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat ook de Bulgaarse vreemdelingen niet bij haar maar bij [bedrijf A] zijn tewerkgesteld.
2.4.1. Uit de aannemingsovereenkomst tussen [appellante] en FC van 20 maart 2006 (hierna: de aannemingsovereenkomst) volgt dat [appellante] aan FC opdracht heeft gegeven om de werknemers van FC werkzaamheden als bedoeld in het boeterapport te laten verrichten op het bedrijf van [appellante] gevestigd aan de [locatie], te [plaats], waar blijkens een bij het boeterapport behorend uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) [appellante] gevestigd is. Voorts blijkt uit het boeterapport dat de inspecteurs de vreemdelingen ten tijde van de controle op voormeld adres hebben aangetroffen terwijl zij deze werkzaamheden bij [appellante] verrichtten. De stelling van [appellante] dat uit het boeterapport niet blijkt dat zij iets met de geconstateerde beboetbare feiten te maken heeft, kan daarom niet slagen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Nu [bedrijf A] blijkens een bij het boeterapport behorend uittreksel uit het handelsregister op een ander adres is gevestigd dan het adres waar de controle is gehouden, wordt [appellante] ook om die reden niet gevolgd in haar stelling dat de vreemdelingen niet bij haar, maar bij [bedrijf A] waren tewerkgesteld.
[appellante] heeft ter zitting voorts gesteld dat uit de verklaringen van de Poolse vreemdelingen niet blijkt dat zij in dienst waren van FC. Daargelaten dat [appellante] zich in het hogerberoepschrift op het standpunt heeft gesteld dat de Poolse vreemdelingen wel in dienst waren van FC, blijkt reeds uit de door [appellante] in beroep overgelegde afschriften van arbeidsovereenkomsten tussen de Poolse vreemdelingen en FC dat de Poolse vreemdelingen ten tijde van de overtreding in dienst waren bij FC.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt verder, voor zover zij als opdrachtgever van FC kan worden aangemerkt, dat de rechtbank omtrent de bij [appellante] door Poolse vreemdelingen verrichte werkzaamheden ten onrechte heeft overwogen dat verplaatsing van de Poolse vreemdelingen naar Nederland het doel op zich vormt van de dienstverlening. [appellante] voert daartoe aan dat de omstandigheid dat de Poolse vreemdelingen specifiek geworven zijn om als champignonplukkers in Nederland te werken voor die beoordeling niet maatgevend is en wijst op de omstandigheid dat het in Polen gebruikelijk is per uit te voeren opdracht werknemers in dienst te nemen. Zij betoogt dat niet relevant is dat de Poolse vreemdelingen geen werkzaamheden voor FC in Polen hebben verricht, nu deze vreemdelingen in dienst waren bij FC en uit de aannemingsovereenkomst volgt dat FC haar werknemers tijdelijk heeft verplaatst naar Nederland en na uitvoering daarvan de Poolse vreemdelingen zijn teruggekeerd naar Polen. Voorts voert zij aan dat de minister ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de hoofdactiviteit van de Poolse vreemdelingen in Polen.
Voorts betoogt [appellante] dat het dossier geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel van de rechtbank dat de werknemers van FC hun taken onder leiding en toezicht van [appellante] hebben vervuld. Zij stelt dat uit de bij het boeterapport gevoegde beheerovereenkomst tussen FC en [uitlener] van 12 maart 2006 blijkt dat FC de leiding en toezicht over de Poolse vreemdelingen heeft uitbesteed aan [uitlener]. [appellante] stelt dat zij alleen de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden van de vreemdelingen heeft gecontroleerd en wijst erop dat de instructiebevoegdheid omtrent waar de vreemdelingen moesten werken berustte bij [uitlener] en de Poolse voorvrouw van FC en verwijst daartoe naar voormelde beheerovereenkomst.
Derhalve is geen sprake van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG, aldus [appellante].
2.5.1. In het arrest van arrest van 10 februari 2011, C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) overwogen:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. 2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.5.2. Hieruit volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de dienstverrichting door FC in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
2.5.3. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de Poolse vreemdelingen blijkt dat verscheidene Poolse vreemdelingen hebben verklaard dat zij in Polen een contract hebben getekend bij een uitzendbureau dat champignonplukkers werft om in Nederland werkzaamheden te verrichten. Uit het aanvullend boeterapport van 11 augustus 2008 volgt dat FC zich in Polen niet bezighoudt met champignonteelt. In aanmerking genomen dat uit voormelde aannemingsovereenkomst volgt dat FC er voor in staat dat zij op elk moment gedurende de looptijd van de overeenkomst zoveel werknemers ter beschikking stelt als nodig is voor de voortgang en kwaliteit van de werkzaamheden bij de opdrachtgever, heeft de rechtbank terecht overwogen dat deze verklaringen, in onderlinge samenhang gelezen, voldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat in dit geval de verplaatsing van de Poolse vreemdelingen naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door FC was. Met de enkele stelling dat het gebruikelijk is in Polen personen in dienst te nemen per uit te voeren opdracht, heeft [appellante] dit niet weerlegd. Dat de verklaringen van de Poolse vreemdelingen niet op waarheid zouden berusten, heeft [appellante], daargelaten dat zij ter staving van dit betoog zelf heeft gewezen op verscheidene van die verklaringen, niet aannemelijk gemaakt door te wijzen op een andere zaak waarin de minister zich op het standpunt stelde dat vreemdelingen in dergelijke verklaringen niet altijd de waarheid spreken, teminder nu de verklaringen van de Poolse vreemdelingen inhoudelijk worden ondersteund door de aannemingsovereenkomst en voormelde arbeidsovereenkomsten.
Of de vreemdelingen hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenen, is, gelet op het hiervoor onder 2.5.1 genoemde arrest, niet relevant. De stelling van [appellante] dat de Poolse vreemdelingen na uitvoering van de dienstverrichting zijn teruggekeerd naar Polen en derhalve slechts tijdelijk bij [appellante] werkzaamheden hebben verricht, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, nu het Hof in punt 49 van voornoemd arrest heeft overwogen dat het feit dat de werknemer aan het einde van de tewerkstelling elders terugkeert naar zijn lidstaat van herkomst, niet uitsluit dat deze werknemer in de lidstaat van ontvangst ter beschikking was gesteld in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn 96/71 EG.
2.5.4. Bij haar overweging dat de Poolse vreemdelingen de werkzaamheden onder leiding en toezicht van [appellante] hebben verricht, heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat uit voormelde verklaringen van de Poolse vreemdelingen blijkt dat een Nederlandse man bedrijfsleider in dienst van [appellante] is en de kwaliteit van het werk controleert. Door meer dan één Poolse vreemdeling is verklaard dat deze bedrijfsleider, [voornaam man], degene is die bepaalt waar de vreemdelingen werken en dat hij toezicht houdt op de vreemdelingen en controleert of zij aan het werk zijn. Andere Poolse vreemdelingen hebben verklaard dat er verscheidene Nederlandse bedrijfsleiders van [appellante] aanwezig zijn die bepalen waar de vreemdelingen moeten staan en welke champignons zij moeten plukken. Uit een verklaring van een Poolse vreemdeling die als voorvrouw van FC bij [appellante] werkzaamheden verrichtte, blijkt dat zij haar opdrachten krijgt van [bestuurder] van [appellante], dat deze elke dag aanwezig is en dat hij met haar de voortgang van de werkzaamheden bespreekt.
Uit het bij het boeterapport gevoegde 'bezoekverslag tussenpersoon' van de Belastingdienst van 29 mei 2007 blijkt dat de directeur van [uitlener] heeft verklaard dat naast [uitlener], ook [appellante] toezicht houdt op de werknemers van FC en hen aanstuurt en dat [appellante] bepaalt welke werkzaamheden de werknemers van FC moeten verrichten en waar en wanneer zij dat moeten doen. Ook blijkt daaruit dat [appellante] de kwaliteit en voortgang van het werk controleert.
Deze verklaringen, in onderlinge samenhang gelezen, bieden voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de Poolse vreemdelingen de werkzaamheden bij [appellante] onder toezicht en leiding van [appellante] hebben verricht. Dat uit voormelde beheerovereenkomst tussen FC en [uitlener] blijkt dat FC aan [uitlener] de organisatie van en toezicht op de arbeid van haar werknemers heeft uitbesteed en de rechtbank in een andere zaak derhalve [uitlener] heeft aangemerkt als beboetbare werkgever, kan daar niet aan afdoen. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav kunnen meerdere personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Hieraan staat de jurisprudentie van het Hof niet in de weg. Het betoog dat FC haar werknemers ook, mede door tussenkomst van [uitlener], bij [bedrijf A] werkzaamheden heeft laten verrichten, leidt, wat daar ook van zij, derhalve evenmin tot een ander oordeel.
Dat de minister in andere zaken heeft besloten een opgelegde boete niet te handhaven omdat niet is vast komen te staan dat de desbetreffende vreemdelingen werkzaamheden onder toezicht en leiding van de beboete onderneming hebben verricht, kan niet tot het beoogde doel leiden omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in die zaken om gelijke gevallen ging.
2.5.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.3 en 2.5.4 is overwogen, is sprake is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister de boete terecht wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav aan [appellante] heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] heeft ter zitting haar betoog dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien zelf in de zaak te voorzien nader toegelicht. De Afdeling begrijpt het betoog aldus dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien omdat zij het besluit van 29 december 2008 heeft vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
2.6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister het besluit van 29 december 2008 onvoldoende heeft gemotiveerd omdat de minister niet heeft gemotiveerd dat sprake is van ter beschikking stelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG. Zoals hiervoor onder 2.5.5 is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Poolse vreemdelingen ten tijde van de overtreding bij [appellante] ter beschikking zijn gesteld in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG en dat, aangezien [appellante] niet de voor de Poolse vreemdelingen vereiste tewerkstellingsvergunningen in haar bezit had, sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de minister bevoegd was een boete op te leggen. Thans daargelaten dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in de uitspraak van 11 februari 2009 in zaak nr.
200803828/1), voor het zelf voorzien in de zaak niet altijd is vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is, heeft de rechtbank gelet op het vorenstaande terecht zelf in de zaak voorzien.
200803828/1), voor het zelf voorzien in de zaak niet altijd is vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is, heeft de rechtbank gelet op het vorenstaande terecht zelf in de zaak voorzien.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2012
164-692.