Uitspraak
201107205/1/V6.
Datum uitspraak: 13 juni 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Domburg, gemeente Veere,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 9 juni 2011 in zaken nrs. 11/278 en 11/239 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 oktober 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 februari 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 juni 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juli 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 augustus 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 februari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door R.A.A. Maat, advocaat te Middelburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Voorts heeft [appellante] [persoon 1] als getuige meegebracht. De minister heeft [persoon 2] als getuige meegebracht.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 27 augustus 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [appellante] op 15 juni 2010 is gebleken dat vijf vreemdelingen van Chinese nationaliteit en twee vreemdelingen van Indiase nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 arbeid hebben verricht bij [appellante], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen aan [appellante] zijn verleend.
Het boeterapport vermeldt voorts dat alvorens onderzoek in de administratie van [appellante] heeft plaatsgevonden, de inspecteurs op 15 juni 2010 bij [bedrijf], gevestigd te Domburg, gemeente Veere, een administratief onderzoek hebben uitgevoerd en met een van de vennoten van [bedrijf], [persoon 1], hebben gesproken. Daaruit bleek dat de vreemdelingen van wie de kopieën van identiteitsbewijzen zich in de administratie van [bedrijf] bevonden, werkzaam waren geweest bij [appellante].
2.3. De Afdeling is ter zitting tot het oordeel gekomen dat het geschil genoegzaam kan worden beoordeeld op basis van de tot het dossier behorende stukken en op basis van hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht, zodat het horen van de getuigen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Gelet hierop heeft zij gebruik gemaakt van de haar ingevolge artikel 8:63, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 49 van Pro de Wet op de Raad van State toekomende bevoegdheid om af te zien van het horen van de door [appellante] en de minister meegebrachte getuigen.
2.4. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat er voor de inspecteurs geen aanleiding bestond om aan [persoon 1] van [bestuurder] van [appellante], de cautie te verlenen. Zij voert daartoe aan dat uit de ter zitting bij de voorzieningenrechter overgelegde verklaring van [persoon 1] blijkt dat reeds ten tijde van het administratief onderzoek bij de inspecteurs de verdenking bestond dat [bedrijf] en [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav zouden hebben overtreden. Zij stelt dat het bewijs dat [appellante] de Wav heeft overtreden daarom onrechtmatig is verkregen. [appellante] stelt dat de inspecteurs [persoon 1] onder druk hebben gezet om een verklaring te krijgen, waaruit volgt dat artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is geschonden.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 januari 2010 in zaak nr.
200902160/1/V6) komt het zwijgrecht slechts toe aan de bestuurder van de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan. Het betoog dat de inspecteurs aan [persoon 1] de cautie hadden moeten geven alvorens haar op 15 juni 2010 vragen te stellen, faalt reeds omdat uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat zij geen bestuurder van [appellante] is.
200902160/1/V6) komt het zwijgrecht slechts toe aan de bestuurder van de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan. Het betoog dat de inspecteurs aan [persoon 1] de cautie hadden moeten geven alvorens haar op 15 juni 2010 vragen te stellen, faalt reeds omdat uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat zij geen bestuurder van [appellante] is.
Ter zitting heeft [appellante] nader betoogd dat [persoon 1] als dochter van de bestuurder van [appellante] door de inspecteurs de cautie had moeten worden gegeven en zij een verschoningsrecht had omdat de inspecteurs ten tijde van het administratief onderzoek bij [bedrijf] een verdenking van een overtreding van de Wav door [bedrijf] zouden hebben. Uit het boeterapport volgt dat de inspecteurs vragen hebben gesteld over de tewerkstelling van vreemdelingen bij [appellante]. Er was daarom geen reden om haar in haar hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf] de cautie te geven. De stelling dat het door de inspecteurs verzamelde bewijs dat [appellante] de Wav heeft overtreden onrechtmatig is verkregen, faalt dan ook.
De verwijzing naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 2 februari 2010 (LJN: BL5463), leidt niet tot een ander oordeel, aangezien die uitspraak ziet op een andere feitelijke situatie, nu in die zaak ten onrechte aan de beboete partij geen cautie is verleend.
2.4.2. Uit de enkele omstandigheid dat uit voormelde verklaring van [persoon 1] blijkt dat zij zenuwachtig was bij het beantwoorden van de vragen van de inspecteurs, kan niet worden afgeleid dat zij door de inspecteurs onder druk is gezet. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht overwogen dat het dossier geen aanknopingspunten bevat voor ondersteuning van de stelling dat de inspecteurs in het kader van het onderzoek druk hebben uitgeoefend op [persoon 1]. Het betoog dat artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden faalt.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister in de omstandigheden van het geval terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van de boete over te gaan. Zij voert daartoe aan dat zij niet eerder de Wav heeft overtreden, loonheffing heeft afgedragen en voldoende loon aan de vreemdelingen betaalde. Zij stelt voorts dat zij uit de toepasselijke regelgeving had begrepen dat voor werkstudenten geen tewerkstellingsvergunning is vereist. [appellante] stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen meer dan tien uur per week werkzaamheden bij [appellante] hebben verricht, nu uit het door de inspecteurs bij het boeterapport gevoegde overzicht blijkt dat dit onjuist is. Gelet op deze omstandigheden dient de boete gematigd te worden, aldus [appellante].
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 november 2009 in zaak nr.
200900989/1/V6) kan de omstandigheid dat [appellante] niet eerder heeft overtreden niet tot het oordeel leiden dat de opgelegde boete gematigd had moeten worden, omdat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
200900989/1/V6) kan de omstandigheid dat [appellante] niet eerder heeft overtreden niet tot het oordeel leiden dat de opgelegde boete gematigd had moeten worden, omdat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
De omstandigheden dat de vreemdelingen markconform zijn betaald en dat [appellante] sociale premies voor hen heeft afgedragen, kunnen evenmin leiden tot de conclusie dat de boete gematigd had moeten worden. Dat [appellante] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen. Voorts doet de gestelde omstandigheid dat zij niet op de hoogte was dat voor werkstudenten een tewerkstellingsvergunning is vereist niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om als werkgever die vreemdelingen arbeid laat verrichten op de hoogte te zijn van de op haar rustende verplichtingen en daarnaar te handelen. Dat de vreemdelingen niet meer dan tien uur zouden hebben gewerkt, wat daar ook van zij, doet aan die verantwoordelijkheid evenmin af.
De verwijzing naar uitspraken van de rechtbank van 24 juli 2007 (LJN: BB1345) en 27 februari 2008 (LJN: BC 6046), waarin de rechtbank een opgelegde boete heeft gematigd, leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu die uitspraken, voor zover die onherroepelijk zijn, zien op andere omstandigheden. Die uitspraken betroffen situaties waarin aan een natuurlijk persoon een boete was opgelegd en de rechtbank wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel tot matiging van de opgelegde boete kwam, omdat de overtreding louter was veroorzaakt door een onzorgvuldigheid van administratieve aard dan wel omdat de beboete persoon ziek was waardoor hij de desbetreffende werkzaamheden, die een kleine omvang hadden, zelf niet had kunnen verrichten. De verwijzing van [appellante] naar twee andere uitspraken van de rechtbank treft reeds geen doel omdat de Afdeling deze uitspraken in hoger beroep heeft vernietigd.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2012
382-692.