Uitspraak
201211975/1/V6.
Datum uitspraak: 23 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2012 in zaak nr. 12/447 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 16 mei 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 december 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 18.000,00.
Tegen de gedeeltelijke ongegrondverklaring van het bezwaar heeft [appellante] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 13 november 2012 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juli 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door A.J. [wettelijk vertegenwoordiger], bijgestaan door mr. Y.E.L. Geradts, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolgde het tweede lid verhoogt de aangewezen ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, onverminderd het eerste lid de op te leggen boete met 50%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Volgens artikel 2 van Pro de beleidsregels wordt voor de berekening van de op te leggen boete bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav voor de werkgever als natuurlijk persoon 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 februari 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode 15 juli 2008 tot en met 20 oktober 2009 voor [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit productiewerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen waren via [uitzendbureau] aan [appellante] uitgeleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat er geen tewerkstellingsvergunningen voor de werkzaamheden waren afgegeven. Zij stelt dat de minister zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd nu hij zich hierbij uitsluitend heeft gebaseerd op een vermelding in het boeterapport dat een medewerker van het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) aan de inspecteurs heeft medegedeeld dat er geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, maar dat dit niet kan worden geverifieerd, nu in het dossier geen onderliggende stukken van het UWV zijn opgenomen.
3.1. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen. Het aangevoerde biedt geen concrete aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van de vermelding in het boeterapport dat voor de werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, nu [appellante] niet heeft gesteld en met stukken heeft gestaafd dat voor het laten verrichten van de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren aangevraagd en zij verder onvoldoende naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat er wel tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Het betoog faalt.
4. Het betoog van [appellante] dat de onderneming per 1 september 2012 is omgezet in een eenmanszaak en de boete om die reden ingevolge artikel 2 van Pro de beleidsregels moet worden verlaagd tot 0,5 maal het boetenormbedrag, slaagt niet, nu de gekozen rechtsvorm ten tijde van de overtredingen bepalend is voor de hoogte van de op te leggen boete en de onderneming ten tijde van belang geen eenmanszaak was, maar in de vorm van een vennootschap onder firma werd gedreven.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van recidive als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. Volgens haar moet er van worden uitgegaan dat de aan de orde zijnde overtredingen zijn geconstateerd op het moment dat zij daarvan in kennis is gesteld, te weten bij toezending van het boeterapport op 4 februari 2011. Nu de eerdere overtreding is geconstateerd op 25 juni 2008, zijn op de dag van het constateren van de latere overtredingen meer dan 24 maanden verstreken.
5.1. De minister heeft [appellante] eerder, bij besluit van 11 januari 2010, kenmerk 070903296/03, een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor de tewerkstelling van een andere vreemdeling. Uit het hieraan ten grondslag gelegde boeterapport, kenmerk 520800405/02, volgt dat die overtreding tijdens een controle door de desbetreffende inspecteurs van de inspectie SZW is geconstateerd op 25 juni 2008. De thans aan de orde zijnde overtredingen zijn, zo volgt uit het boeterapport, geconstateerd op 12 maart 2010, zijnde de dag waarop de overtredingen door de inspecteurs feitelijk zijn vastgesteld. Hieruit volgt dat op de dag van het constateren van deze overtredingen nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat de eerdere overtreding is geconstateerd. Verder staat vast dat de boete wegens de eerdere overtreding op dat moment onherroepelijk was. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake is van recidive als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat de boete ingevolge artikel 19d, tweede lid, van de Wav moet worden verhoogd met 50%. Volgens haar diende in haar geval van die verhoging te worden afgezien omdat het boeterapport inzake de eerdere overtreding pas na de aan de orde zijnde tewerkstellingen aan haar was toegezonden, te weten op 5 oktober 2009, en haar derhalve op dat moment pas duidelijk was dat de eerdere overtreding werd beboet.
Zij betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het door haar gestelde dat zij uit de aantekeningen op de documenten van de vreemdelingen redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, zij een kleine onderneming is en per 1 september 2012 is omgezet in een eenmanszaak, de boete niet fiscaal aftrekbaar is, zij na de eerdere overtreding alle mogelijke moeite heeft gedaan om een nieuwe overtreding te voorkomen en zij zich in algemene zin in het maatschappelijke verkeer netjes gedraagt en geen maatschappelijke overlast bezorgt, geen grond vormt voor een verdere matiging van de opgelegde boete.
Verder voert zij aan dat het slecht gaat met haar onderneming, hetgeen blijkt uit de door haar overgelegde jaarrekening 2011, en de boete ook daarom verder moet worden gematigd.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. Partijen houdt verdeeld de vraag of in artikel 19d, tweede lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid van de minister is neergelegd of dat het een dwingend wettelijk voorschrift betreft. Hieromtrent overweegt de Afdeling dat de minister de op te leggen boete ingevolge deze bepaling, gelet op de duidelijke tekst ervan, indien is voldaan aan de hierin genoemde vereisten, moet verhogen met 50%. In het kader van de toetsing aan het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel dient de minister vervolgens te bezien of in het concrete geval aanleiding bestaat de boete te nuanceren, gelet op het samenstel van aangevoerde feiten en omstandigheden.
Voor zover [appellante] heeft beoogd aan te voeren dat de boete moet worden gematigd omdat zij ten tijde van de tewerkstellingen niet wist dat eerder een beboetbare overtreding had plaatsgevonden en dit afbreuk doet aan de ernst van deze herhaalde overtredingen, wordt het volgende overwogen. In het rapport van horen van [wettelijk vertegenwoordiger] van [appellante], van 22 december 2008, dat betrekking heeft op de eerdere overtreding en als bijlage 5 is gevoegd bij het boeterapport inzake die overtreding, staat dat de desbetreffende inspecteurs van de inspectie SZW [wettelijk vertegenwoordiger] voorafgaand aan het horen van het beboetbare feit in kennis hebben gesteld en hem na het horen hebben medegedeeld dat met betrekking tot deze zaak een boeterapport wordt opgemaakt wegens overtreding van de Wav. Nu hieruit moet worden opgemaakt dat [appellante] op 22 december 2008, en derhalve in de periode van de thans aan de orde zijnde tewerkstellingen, kon weten dat door de minister werd overwogen haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, doch zij ter zake van deze tewerkstellingen, die betrekking hebben op het verrichten van soortgelijke arbeid, geen stappen heeft ondernomen om na te gaan of die bepaling wederom werd overtreden en om in dat geval deze tewerkstellingen te beëindigen, maar zij deze tewerkstellingen daarentegen heeft voortgezet tot 20 oktober 2009, wordt in het aangevoerde geen aanleiding gezien voor matiging van de opgelegde boete.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante] heeft onvoldoende inspanningen verricht om aan die vergewisplicht te voldoen, nu zij niet heeft gecontroleerd of voor het laten verrichten van de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
Bij het besluit van 20 december 2011 heeft de minister in de onduidelijkheid van de op het verblijfsdocument van vreemdeling [vreemdeling A] aangebrachte aantekening "Gemeenschapsonderdaan. Verblijf voor studie. Arbeid toegestaan. TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist." aanleiding gezien de opgelegde boete voor de tewerkstelling van die vreemdeling te matigen met 50%. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, nu [appellante] zelf geen inspanningen heeft verricht om bij aanvang van de arbeid duidelijkheid over die aantekening te verkrijgen, bijvoorbeeld door informatie in te winnen bij het UWV, er geen aanleiding bestaat om die boete wegens onduidelijkheid van de aantekening verder te matigen. De rechtbank heeft ook terecht overwogen dat
[appellante] zich niet met succes kan beroepen op de onduidelijkheid van de in het paspoort van vreemdeling [vreemdeling B] vermelde aantekening "arbeid toegestaan; tewerkstellingsvergunning wel/niet vereist.", nu daaruit ondubbelzinnig volgt dat voor de tewerkstelling van die vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist.
6.4. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden dat zij een kleine onderneming is en per 1 september 2012 is omgezet in een eenmanszaak, de boete niet fiscaal aftrekbaar is en zij zich in het maatschappelijke verkeer netjes gedraagt en geen maatschappelijke overlast bezorgt, vormen evenmin aanleiding voor een verdere matiging van de boete, nu deze niet kunnen afdoen aan de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze haar kunnen worden verweten.
6.5. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
[appellante] heeft met het overleggen van de jaarrekening 2011 niet gestaafd dat zij in zodanige liquiditeitsproblemen verkeert, dat zij de boete niet kan betalen zonder dat de bedrijfsvoering in gevaar komt. Reeds gelet hierop biedt haar betoog geen grond voor het oordeel dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen.
6.6. Gelet op het vorenstaande noopt het door [appellante] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden niet tot een verdere matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
7. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank bij haar toetsing of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden er ten onrechte van is uitgegaan dat die termijn is aangevangen op de dag waarop de boetekennisgeving is gedaan, maar die termijn is aangevangen op de dag dat de overtredingen zijn geconstateerd, slaagt niet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) geldt de dag waarop de boetekennisgeving wordt gedaan in de regel als het tijdstip waarop de redelijke termijn een aanvang neemt, maar valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 20 januari 2010 in zaak nr. 200807536/1), is de enkele controle door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de redelijke termijn in dit geval is aangevangen met de boetekennisgeving van 7 april 2011 en dat, nu de procedure in eerste aanleg is afgerond met de uitspraak van de rechtbank op 13 november 2012, geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.
8. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, leidt evenmin tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven.
9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-De Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2013
404.