Uitspraak
201304541/1/V6.
Datum uitspraak: 24 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante]
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 18 april 2013 in zaak nr. 13/174 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 december 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 april 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.P.R.C. Vos, werkzaam bij Account Adviesgroep, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 6 augustus 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Kameroense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode februari 2011 tot en met augustus 2011 via de [rechtspersoon in oprichting] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete terecht aan haar is opgelegd omdat de vreemdeling de werkzaamheden voor [rechtspersoon in oprichting] heeft verricht en dit dezelfde onderneming is als [appellante], maar het een oude handelsnaam van de onderneming betreft. Zij stelt dat de overtreding niet door [appellante] is begaan, zodat de boete ten onrechte aan haar is opgelegd. Zij voert aan dat geen sprake is van dezelfde onderneming, nu [appellante] pas in januari 2012 is opgericht. Daarnaast stelt zij dat ook al zouden de rechtshandelingen van [rechtspersoon in oprichting] haar toegerekend kunnen worden, deze juridisch niet voor haar rekening en risico komen, omdat zij deze niet heeft bekrachtigd.
3.1. Onbestreden is dat de vreemdeling ten tijde van belang in dienst was van [rechtspersoon in oprichting] en de werkzaamheden voor deze vennootschap heeft verricht. Uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) van 20 december 2011 volgt dat [rechtspersoon in oprichting] op 1 januari 2006 was gestart en gevestigd, en bij de KvK stond ingeschreven onder het [nummer]. Uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel van de KvK van 8 februari 2012 volgt dat [appellante], die sinds 16 januari 2012 staat ingeschreven, eveneens op 1 januari 2006 is gestart en gevestigd en onder hetzelfde nummer bij de KvK staat ingeschreven. Ook volgt hieruit dat deze rechtspersoon de onderneming drijft sinds 4 januari 2012. Uit de uittreksels volgt verder dat [appellante] hetzelfde vestigingsadres heeft als [rechtspersoon in oprichting] en dat zij dezelfde activiteit verricht, te weten interieurreiniging van gebouwen (SBI-code: 8121), en de zeggenschap over [appellante] en [rechtspersoon in oprichting] bij dezelfde personen berust, te weten [persoon A] en [gemachtigde]. Verder staat in het door de minister in beroep overgelegde afschrift Handelsregisterhistorie van de KvK dat [rechtspersoon in oprichting] de oude handelsnaam van [appellante] was in de periode 1 januari 2006 tot 4 januari 2012. Ter zitting is van de zijde van [appellante] toegelicht dat in januari 2012 de opdrachten en personeelsleden van [rechtspersoon in oprichting] zijn onderverdeeld en overgedragen aan vier nieuwe vennootschappen, waaronder [appellante]. Deze vennootschappen hebben met de desbetreffende opdrachtgevers en medewerkers niet opnieuw gecontracteerd. Voorts heeft [gemachtigde] op 21 maart 2012 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat indien de vreemdeling nu nog in dienst zou zijn geweest, zij in dienst zou zijn van [appellante].
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot het oordeel dat de rechtbank [appellante] terecht als werkgever heeft aangemerkt, zodat de minister de boete terecht aan haar heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Zij voert aan dat zij voor nieuw personeel een intern controlesysteem hanteert waarbij door speciaal daartoe opgeleide medewerkers wordt gecontroleerd of de voorschriften van de Wav worden nageleefd, maar dat in dit ene geval over het hoofd is gezien dat een tewerkstellingsvergunning was vereist.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Ter zitting heeft [appellante] het volgende naar voren gebracht. Zij is een grote onderneming met ongeveer 450 medewerkers en is al jarenlang in de schoonmaakbranche werkzaam. Haar personeelsbestand bestaat voor ongeveer één derde deel uit vreemdelingen, die uit verschillende landen afkomstig zijn. Zij heeft een controlesysteem binnen haar bedrijf vastgesteld, waarbij een personeelsfunctionaris en een projectleider, na daartoe te zijn opgeleid, zich specifiek bezighouden met de controle van de identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers en op de naleving van de voorschriften van de Wav. Die controle is altijd goed verlopen en er heeft in het verleden niet eerder een overtreding van de Wav plaatsgevonden. Slechts in dit geval heeft geen controle plaatsgevonden en is over het hoofd gezien dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. Destijds is de arbeidsovereenkomst met de vreemdeling op grond van een cao-verplichting overgenomen van een andere onderneming, genaamd [bedrijf]. Omdat de vreemdeling al een jaar voor die onderneming werkte, heeft er bij die overname abusievelijk geen controle meer plaatsgevonden. Er is geen sprake geweest van onderbetaling, nu het loon van de vreemdeling conform de geldende cao was vastgesteld. Verder zijn voor de vreemdeling de verschuldigde belastingen en premies afgedragen. De minister heeft het vorenstaande niet betwist.
4.4. In het samenstel van voormelde feiten en omstandigheden, waarbij met name in aanmerking is genomen dat [appellante] een controlesysteem voor nieuwe medewerkers in haar werkproces heeft geïntegreerd dat tot doel heeft overtredingen van de Wav te voorkomen en geschikt is om dit doel te verwezenlijken, zij in een reeks van jaren waarin structureel nieuwe buitenlandse werknemers in dienst zijn genomen slechts één keer bij haar controle heeft gefaald en dat onder de in 4.3 vermelde omstandigheid van overname van personeel, ziet de Afdeling grond voor het oordeel dat de overtreding [appellante] in verminderde mate dient te worden verweten. Dit vormt aanleiding voor matiging van de boete met 50%, tot een bedrag van € 4.000,00.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 4 december 2012, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.
6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 18 april 2013 in zaak nr. 13/174;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.2118.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 oktober 2012, kenmerk 071204449/03, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 788,00 (zegge: zevenhonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Heer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2013
404.