Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 14/8464
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2015 in de zaak tussen
[bedrijf] , eiseres,
gemachtigde: mr. H. Selçuk,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. M.M. Odijk.
Procesverloop
Bij besluit van 7 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres wegens acht overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd van € 96.000,00.
Bij besluit van 20 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [naam] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Tijdens een administratieve controle bij eiseres is door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW geconstateerd dat in de periode van 24 september 2012 tot en met 4 augustus 2013, of gedeelten hiervan, een overtreding is gepleegd ingevolge de Wav. Hiervan is op 31 januari 2014 een boeterapport opgemaakt.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder aangegeven dat eiseres - als zijnde werkgever als bedoeld in artikel 1, onder b, sub 1, van de Wav - acht arbeidskrachten als lasser arbeid heeft laten verrichten. [8 namen] waren niet in het bezit van de Nederlandse nationaliteit of konden niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander worden behandeld. Aldus zijn zij vreemdelingen zoals bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wav.
Omdat eiseres niet aan heeft kunnen tonen dat er voor de arbeid die door de voornoemde acht vreemdelingen werden verricht tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, terwijl dat wel was vereist, heeft verweerder vastgesteld dat deze vreemdelingen geen arbeid (als lasser) mochten verrichten. Eiseres heeft daarmee volgens verweerder artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, waarvoor aan eiseres een boete van in totaal € 96.000,- is opgelegd.
3. Op grond van artikel 1, aanhef en onder b 1°, c en e, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
b 1°. werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000, en
e. tewerkstellingsvergunning: een vergunning als bedoeld in artikel 2.
In artikel 1 van Pro de Vw 2000, is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Artikel 2, eerste lid, van de Wav, bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt.
Op grond van artikel 1d, eerste lid, onder a, van het Besluit uitvoering Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel “kennismigrant”, waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw is aangevraagd en die als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling; (..)
en van wiens werkgever Onze Minister voor Vreemdelingenzaken & Integratie een door hem bij ministeriële regeling vastgestelde verklaring heeft ontvangen betreffende op de werkgever rustende verplichtingen.
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (Beleidsregels), zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
In bedoelde bijlage bij artikel 1 van Pro de Beleidsregels is bepaald dat het boetenormbedrag ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 12.000,- is.
4. Verweerder heeft bij het bestreden besluit aangegeven dat de betreffende acht vreemdelingen een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning met als doel “kennismigrant” hebben ingediend, waarbij eiseres als referent is opgegeven. Al deze aanvragen zijn afgewezen. Gelet hierop waren de vreemdelingen ten tijde van de overtredingen niet in het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel “kennismigrant”. Reeds hierom is niet aan de voorwaarden van artikel 1d van het Besluit uitvoering Wav voldaan. Hierdoor was de uitzondering op het tewerkstellingsvergunningvereiste voor kennismigranten, zoals neergelegd in voornoemd artikel, met betrekking tot de vreemdelingen niet van toepassing en diende eiseres voor hen over tewerkstellingsvergunningen te beschikken, hetgeen niet het geval was.
Geconcludeerd dient te worden dat er sprake is van acht overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het is verweerder niet gebleken dat de geconstateerde overtreding eiseres niet aan te rekenen zouden zijn. Nu voorts niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden afgezien van het opleggen van een boete of dat tot (verdere) matiging van de boete moet worden overgegaan, heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
5. Eiseres stelt zich in beroep primair op het standpunt dat in het boeterapport onterecht is vermeld dat uit het onderzoek door de Inspectie SZW gebleken zou zijn dat door eiseres aan de werknemers niet het minimumsalaris voor kennismigrant is betaald. Verweerder brengt het gedeelte “Tijd voor Tijd” in mindering en komt zo tot een berekening waarmee niet voldaan wordt aan de minimumnorm voor kennismigranten. Deze berekening is echter onjuist.
In de tussen eiseres en de werknemers gesloten arbeidsovereenkomst is onder artikel 7 bepaald Pro dat werkgever en werknemer instemmen dat de overuren, eventuele toeslagen en weekenduren buiten dit contract gespaard kunnen worden om later uit te betalen en eventueel te betalen als “Tijd voor Tijd”. De kennismigranten hebben gewerkt tegen een uurloon van € 16,75. Wanneer de medewerkers geen “Tijd voor Tijd” hadden gereserveerd stond eiseres garant dat aan het salariscriterium werd voldaan. Deze garantie werd door eiseres bewerkstelligd door met het overwerk het brutoloon aan te vullen. Indien er geen overwerk opgespaard werd, vulde eiseres zelf het brutoloon aan zodat er voldaan werd aan het brutosalaris zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Zodoende werd er uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst en werd er voldaan aan het salariscriterium van de kennismigrantenregeling. Dientengevolge kan “Tijd voor Tijd” in dit geval niet als een onzeker bestanddeel van het loon worden gezien.
Daarnaast is eiseres van mening dat verweerder ten onrechte de betrokken acht vreemdelingen niet heeft gehoord terwijl hun verblijfplaats wel bekend is. Er is dus geen sprake van een zorgvuldig onderzoek. Het is aan verweerder om de overtreding te bewijzen. Bij twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011: BN6324). Naast dat verweerder de nodige relevante feiten dient te vergaren dient hij de verschillende belangen tegen elkaar af te wegen. Niet blijkt evenwel uit het bestreden besluit dat verweerder een belangenafweging heeft gemaakt.
Eiseres acht voorts de opgelegde boete onevenredig hoog. Dit terwijl zij elke vorm van medewerking aan het onderzoek heeft toegezegd. Eiseres wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1723. Daaruit volgt dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verplicht is de opgelegde boete te matigen indien deze boete de betrokkene, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
Daarnaast wijst eiseres er op dat aan haar voor het eerst een boete is opgelegd. Zij is geen stelselmatige overtreder en is sinds 2007 NEN gecertificeerd. Om de zes maanden wordt gecontroleerd of de administratie naar behoren is en of zij zich aan de regels houdt. Eiseres acht zich bovendien niet in staat de opgelegde boete te betalen. Zij heeft nauwelijks vrij beschikbare middelen. Eiseres verwijst daarbij naar de overgelegde jaarrekening 2012, de concept resultatenrekening over 2013 en de geprognotiseerde resultatenrekening over heel 2014. Omdat deze boete waarschijnlijk het einde zal betekenen van haar werkzaamheden, meent eiseres dat de boete op nihil moet worden gesteld dan wel gematigd dient te worden.
6. De rechtbank oordeelt als volgt.
6.1
Het standpunt van eiseres, onder verwijzing naar het arrest van de HR van 15 april 2011, dat wegens het niet horen van de betrokken vreemdelingen er sprake is van een onzorgvuldig onderzoek en dat aan eiseres het voordeel van de twijfel dient te worden gegund, kan niet slagen. Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707, bestaat er geen wettelijke verplichting tot het horen van de (betrokken) vreemdelingen. Gelet op hetgeen in het boeterapport is vastgesteld was dit ook niet noodzakelijk. Het onderhavige boeterapport biedt voldoende grondslag voor de vaststelling van de overtredingen. Onbetwist staat vast staat dat de betreffende vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht via eiseres. Eiseres exploiteert een uitzendbureau, zodat zij in de uitoefening van haar bedrijf anderen arbeid laat verrichten. Vast is komen te staan dat het hier gaat om acht vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunningen waren verstrekt aan eiseres of aan de betreffende werkgevers. Dat de inspecteur zich louter heeft gebaseerd op administratief onderzoek en de vreemdelingen niet als getuigen heeft gehoord, leidt niet tot een ander oordeel.
6.2
De rechtbank stelt vast dat een flink deel van de gronden van het beroep een (bijna) letterlijke herhaling vormt van hetgeen eiseres in bezwaar heeft aangevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarop in het bestreden besluit reeds voldoende ingegaan en heeft hij deze gronden gemotiveerd weerlegd. Eiseres heeft in die gevallen niet uiteengezet op welke punten het bestreden besluit onjuist of onvolledig is. Deze in bezwaar aangevoerde en in beroep herhaalde gronden kunnen derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit en blijven verder buiten behandeling.
6.3.
Vast staat dat de vreemdelingen wel over een verblijfsvergunning of machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) beschikten om als kennismigrant voor [bedrijf 2] . arbeid te verrichten, maar dat de toelating van [bedrijf 2] als referent tot de regeling kennismigrant per 14 augustus 2012 is ingetrokken. Ook de verblijfsvergunning en mvv’s zijn daarbij met terugwerkende kracht tot de data van aanvraag ingetrokken. De vreemdelingen verbleven dus niet rechtmatig in Nederland.
Indien de kennismigrant van werkgever verandert, moet hij nog steeds voldoen aan de voorwaarden voor verblijf als kennismigrant. Op de nieuwe werkgever rust de verplichting aan het loket kennis- en arbeidsmigratie van de IND te melden dat betrokken kennismigrant in dienst is getreden en daarbij de van toepassing zijnde bewijsmiddelen te overleggen. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt dat eiseres in september/oktober 2012 bij de IND meldingen heeft gemaakt van de “wijziging werkgever” maar dat zij ondertussen betrokkenen (door) heeft laten werken. Deze wijziging is door de IND niet in behandeling genomen, omdat de IND reeds ten aanzien van [bedrijf 2] een besluit had genomen, waaruit volgt dat aan de betrokken vreemdelingen geen verblijfsvergunningen als kennismigrant zijn verleend. Hiermee vervielen ook de verblijfsstickers.
Aangezien niet aan de voorwaarden van artikel 1d van het Besluit uitvoering Wav is voldaan diende eiseres ten aanzien van de betrokken acht vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Wat er verder ook zij van de (vermeende) overtredingen inzake de betalingen die eiseres aan de vreemdelingen heeft gedaan onder de omschrijving “Tijd voor Tijd”, vast staat dat eiseres ten aanzien van de betreffende vreemdelingen niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen. Daarmee is, ongeacht of er opzet van eiseres in het spel is, sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, zodat verweerder bevoegd was eiseres een boete op te leggen.
6.4
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen, aldus de Afdeling (zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632 en ECLI:NL:RVS:2013:2616).
6.5
Ter zitting is de vraag aan de orde geweest of eiseres kon menen dat zij de acht vreemdelingen als kennismigranten in dienst had, nu zij deze vreemdelingen had overgenomen van [bedrijf 2] en zij beschikten over stickers in hun paspoort volgens welke zij rechtmatig verblijf hadden als kennismigranten. Wat daar ook van zij, dat eiseres naar zij stelt zich vanwege die stickers niet bewust was van het feit dat zij de Wav overtrad en dit ook niet haar opzet was, is geen reden tot matiging. Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ2524), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De gestelde onbekendheid met de regels leidt dus niet tot het oordeel dat de overtreding eiseres niet of in verminderde mate valt te verwijten. Het lag, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van eiseres, op haar weg om voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen na te gaan of zij als kennismigranten bij haar in dienst konden treden en daarbij niet enkel af te gaan op de reeds aanwezige verblijfsstickers. De gevolgen van de gestelde onbekendheid met de verplichtingen van de Wav zijn daarom geheel voor rekening en risico van eiseres. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet aan eiseres kan worden toegerekend. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat eiseres NEN is gecertificeerd.
6.6
Onbetwist is dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de beleidsregels en de daarbij behorende tarieflijst.
6.7
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS: 2012:BY1723, is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
Wat er ook van zij dat eiseres, naar zij stelt, geen stelselmatige overtreder is, uit de Wav kan worden afgeleid dat ook een eerste overtreding dient te worden beboet. De Wav biedt geen wettelijke grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete. In de omstandigheid dat eiseres medewerking heeft verleend aan het onderzoek is evenmin een grond voor matiging aanwezig, nu eiseres daartoe verplicht is.
Eiseres heeft met het, aan de hand van haar accountant, overleggen van de jaarrekening 2012, de concept resultatenrekening over 2013 en de geprognotiseerde resultatenrekening over heel 2014, niet gestaafd dat zij in zodanige liquiditeitsproblemen verkeert, dat zij de boete niet kan betalen zonder dat de bedrijfsvoering in gevaar komt. In dat verband is nog van belang dat eiseres met verweerder een betalingsregeling heeft getroffen. Verweerder heeft ingestemd met het verzoek van eiseres om een betalingsregeling van 35 maanden van € 2.550,- en een laatste termijn van € 2.750,-. Eiseres mag derhalve de boete binnen drie jaren voldoen.
6.8
De rechtbank is van oordeel dat het door eiseres aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden voor verweerder terecht geen aanleiding heeft gevormd de opgelegde boete te matigen.
Nu er tot slot evenmin is gebleken van andere omstandigheden die tot matiging van de sanctie nopen, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de opgelegde boete onevenredig is.
7. Het beroep is derhalve ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzitter, en mr. A. Hello en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.