Uitspraak
201202888/1/T1/A2.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Vlissingen,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/597 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2009 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade en toekenning van nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover het college heeft beslist dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt wegens actieve risicoaanvaarding, het besluit van 24 juni 2010 in zoverre vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
2. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.
3. Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad", dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
4. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad de Algemene Nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
5. De vennoten van [appellante] hebben op 19 oktober 1999 het pand [locatie] te Vlissingen gekocht. Vanaf 1 januari 2000 exploiteerde [exploitant] daar een winkel voor de verkoop van verse vis en bewerkte visproducten in de vorm van een eenmanszaak. De exploitatie van de winkel is voortgezet in de vorm van een vennootschap onder firma, die op 1 januari 2009 is opgericht.
6. Het college heeft het verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen onder verwijzing naar de adviezen van de SAOZ. Het college stelt zich op het standpunt dat [appellante] door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger positie is gekomen. Het verzoek om vergoeding van inkomensschade als gevolg van de werkzaamheden, heeft het college afgewezen wegens actieve risico-aanvaarding. Het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule, neergelegd in artikel 15 van Pro de ANV, heeft het college afgewezen.
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied, waarbinnen vergoeding van planschade en nadeelcompensatie zouden kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan het besluit van 23 juni 2009 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de ANV en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waaruit volgt dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.
7.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.
7.2. De SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer uitspraak van 13 januari 2010, zaak nr. 200904677/1) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Het college mag in beginsel dan ook op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het besluit van 23 juni 2009 in strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb tot stand is gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan [appellante] stelt, is daarbij geen gebiedsbegrenzing voor de toepassing van de ANV bepaald. Dat [appellante] de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig zou moeten worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd. Het Bellamypark, de Kleine Markt, de Sint Jacobsstraat en de Oude Markt zijn geïsoleerd geraakt van de Lange Zelke en buiten het kernwinkelgebied komen te liggen. Door de verminderde bereikbaarheid lijdt [appellante] inkomensschade. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is er geen doorgang gemaakt door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat vanuit de Spuistraat naar de Oude Markt een doorgang is gecreëerd, vormt volgens haar evenmin een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken.
8.1. Ingevolge artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kennen burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
8.2. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.
8.3. Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanuit de Lange Zelke de Oude Markt konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Nu de bereikbaarheid van de winkel aan het Bellamypark in planologische zin niet afhankelijk is van de ontsluiting van de Oude Markt, heeft het vervallen van de verkeersbestemming van de Torenstraat en de Marktstraat niet geleid tot een planologische verslechtering. Daarbij komt dat een ontsluiting van de Oude Markt op de, naar het Bellamypark toeleidende, Spuistraat mogelijk is geworden en de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar is. Voor zover [appellante] stelt dat het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting van de Oude Markt ervaart als een omweg, is dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de door [appellante] overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 23 juni 2009 mocht baseren op het advies van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat voor [appellante] geen sprake is van een planologische verslechtering.
Het betoog faalt.
9. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen door het college, omdat het in strijd met het bepaalde in de Wegenwet geen afzonderlijke besluiten heeft genomen ten behoeve van de onttrekking van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer. Volgens [appellante] dient het college daarom aan haar alle schade te vergoeden.
9.1. Dit betoog faalt, reeds omdat de ANV niet beoogt de gevolgen van onrechtmatig overheidshandelen te regelen. Krachtens de ANV komt alleen schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten of handelingen van het college, voor vergoeding in aanmerking.
10. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten aanzien van het verzoek om nadeelcompensatie ten onrechte heeft overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade als gevolg van de werkzaamheden heeft geleden. De rechtbank heeft volgens haar derhalve ten onrechte de rechtsgevolgen van het besluit van 24 juni 2010 in stand gelaten.
10.1. Het college heeft in navolging van het advies van de SAOZ aan het besluit van 23 juni 2009 ten grondslag gelegd dat de gestelde omzetschade niet voor vergoeding in aanmerking komt wegens actieve risicoaanvaarding. Aan een inhoudelijke beoordeling van de bedrijfsresultaten is het college reeds daarom niet toegekomen. Daarnaast kan volgens het college de gestelde schade niet het gevolg zijn van de werkzaamheden waartoe het wijst op de ligging van de winkel aan het Bellamypark en de bereikbaarheid van de winkel tijdens de werkzaamheden. Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten, omdat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de gestelde schade niet het gevolg is van de werkzaamheden.
Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft het college het ontbreken van een oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de omzetdaling niet toereikend gemotiveerd. Het college heeft ter zitting aangegeven dat ondernemingen aan het Bellamypark niet reeds vanwege de locatie zijn uitgesloten van nadeelcompensatie op grond van de ANV. Dat betekent dat zij voor nadeelcompensatie in aanmerking kunnen komen indien voldoende aannemelijk is dat zij schade als gevolg van de werkzaamheden hebben geleden. In dit geval is het college niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de omzetcijfers en is niet duidelijk of, en zo ja, hoeveel schade [appellante] heeft geleden. Niet in geschil is dat [appellante] in 2006 kampte met een relevante omzetdaling. In een groot deel van dat jaar was de naar het Bellamypark toeleidende Spuistraat afgesloten. Vanaf oktober werd in de Spuistraat beperkt doorgaand verkeer toegelaten. Tot april 2006 vonden omvangrijke werkzaamheden plaats en vanaf april zijn de herinrichtingswerkzaamheden uitgevoerd. Eind 2007 zijn de laatste werkzaamheden uitgevoerd. Dat, zoals het college stelt, 2005 een minder sterke omzetdaling laat zien dan 2006 en de periode april tot en met augustus een omzetstijging laat zien, is onvoldoende voor het oordeel dat de omzetdaling in 2006 niet valt toe te rekenen aan de werkzaamheden. Daarbij is van belang dat in 2007 afrondende werkzaamheden hebben plaatsgevonden, de Spuistraat weer beschikbaar was en de winkel van [appellante] in dat jaar een haringtest heeft gewonnen.
Het betoog slaagt.
11. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het besluit op bezwaar van 14 juni 2010 te herstellen of een nieuw besluit te nemen. Het college dient met inachtneming van hetgeen onder 10.1. is overwogen te onderzoeken en te motiveren in hoeverre de door [appellante] gestelde schade het gevolg is van de werkzaamheden en op grond van de AVN voor vergoeding in aanmerking komt.
10.1 Gezien de tijd die met dergelijke besluitvorming gemoeid kan zijn, wordt daartoe een termijn gesteld van 12 weken na verzending van deze uitspraak.
11. Hetgeen [appellante] verder heeft aangevoerd ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico, de gestelde kosten voor deskundige bijstand en de toepassing van de hardheidsclausule, zal zonodig in de einduitspraak aan de orde komen.
12. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van rechtsoverweging 10.1 het geconstateerde gebrek in het besluit van 24 juni 2010 te herstellen of een nieuwe besluit te nemen en de Afdeling de uitkomst mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
299.