Uitspraak
201209442/1/V6.
Datum uitspraak: 29 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 augustus 2012 in zaak nr. 12/712 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 augustus 2011 heeft de minister [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 januari 2012 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 augustus 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. W.G.P. Berkers, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De Afdeling heeft geen aanleiding gezien de door [appellant] opgegeven getuige te horen, nu zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
2. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
3. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 april 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een op 13 december 2010 uitgevoerd administratief onderzoek is gebleken dat in de periode 1 januari 2009 tot 1 december 2010 een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) bouw- en verbouwwerkzaamheden voor [appellant] heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en de vreemdeling en dat de vreemdeling derhalve als zijn werknemer, en niet als zelfstandige, heeft gewerkt. Volgens [appellant] was geen sprake van een gezagsverhouding tussen hem en de vreemdeling en biedt het boeterapport onvoldoende grondslag voor het oordeel dat daarvan wel sprake was. Hij betoogt dat de verklaring van de vreemdeling van 13 december 2010 niet aan het besluit ten grondslag kon worden gelegd nu de vreemdeling onvoldoende Nederlands spreekt en het onaannemelijk is dat hij alles goed heeft begrepen. Verder betoogt hij dat de verklaring van de vreemdeling onjuist is uitgelegd en geïnterpreteerd nu elementen de duiden op zelfstandigheid ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. Verder zijn de relevante feiten en omstandigheden volgens hem niet in onderlinge samenhang beschouwd.
4.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van
artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
4.2. Gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
De rechtbank heeft, gelet op de in de aangevallen uitspraak weergegeven verklaringen van de vreemdeling van 13 december 2010 en [appellant] van 15 februari 2011 terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk als werknemer, en niet als zelfstandige, heeft verricht, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. In dit verband heeft de rechtbank ook terecht overwogen dat de minister van de juistheid van de verklaringen van de vreemdeling van 13 december 2010 heeft kunnen uitgaan en die verklaringen aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In hetgeen is aangevoerd, is niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking nopen. De verklaringen van de vreemdeling zijn ten overstaan van de inspecteurs afgelegd. Niet gebleken is dat sprake was van miscommunicatie tussen de vreemdeling en de inspecteurs. Verder heeft de vreemdeling in zijn verklaring, nadat deze op schrift was gesteld en aan hem was voorgelezen, volhard en heeft hij deze ondertekend. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat de omstandigheid dat de vreemdeling als zelfstandige in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven en hij beschikte over VAR-verklaringen voor de jaren 2009 en 2010 waarin stond vermeld dat de inkomsten uit zijn werkzaamheden als winst uit onderneming respectievelijk resultaat uit overige werkzaamheden werden aangemerkt, in het licht van de in de aangevallen uitspraak geschetste feiten en omstandigheden niet leidt tot de conclusie dat de vreemdeling zijn werkzaamheden feitelijk als zelfstandige heeft uitgevoerd. Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd, is eveneens onvoldoende om het oordeel van de rechtbank onjuist te achten.
Het betoog faalt.
5. [appellant] stelt dat de vreemdeling ten tijde van belang in het bezit was van een verblijfsdocument dat was voorzien van de aantekening "Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige toegestaan. Arbeid toegestaan. TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist". Hij betoogt dat die termijn van twaalf maanden is aangevangen op de datum van inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie op 21 maart 2008 dan wel de ingangsdatum van het verblijfsdocument op 5 augustus 2008 en die termijn derhalve is verstreken op 21 maart 2009 dan wel 5 augustus 2009, zodat op dit moment geen tewerkstellingsvergunning meer was vereist. Volgens hem diende dit aanleiding te zijn om van oplegging van de boete af te zien dan wel deze te matigen.
[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat de omstandigheid dat hij onvoldoende financiële draagkracht heeft nu hij slechts een bijstandsuitkering ontvangt en hij de boete daaruit niet kan betalen, geen grond voor matiging van de boete oplevert.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. Uit jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 13 februari 2013 in zaak nr. 201200772/1/V6; www.raadvanstate.nl) volgt dat de onder 5. vermelde termijn van twaalf maanden aanvangt op het moment dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning wordt afgegeven. Nu gesteld noch gebleken is dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden eerder een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, moet worden vastgesteld dat de bedoelde termijn van twaalf maanden in de aan de orde zijnde periode van 1 januari 2009 tot 1 december 2010 niet was verstreken en derhalve een tewerkstellingsvergunning was vereist. Reeds hierom is in het gestelde geen grond gelegen om van boeteoplegging af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6; www.raadvanstate.nl) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellant] heeft zijn betoog dat hij onvoldoende financiële draagkracht heeft, niet met financiële gegevens gestaafd, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
De betogen falen reeds daarom.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2013
404.