Uitspraak
201200772/1/V6.
Datum uitspraak: 13 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[de vennootschap], gevestigd te [plaats],
appellante
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2011 in zaak nr. 11/244 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 9 augustus 2010 heeft de minister de vennootschap een boete van € 88.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 december 2010 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 december 2011 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juli 2012, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar [directrice], bijgestaan door mr. H.A. Bravenboer, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens artikel 10 kan Pro de bestuurlijke boete worden gematigd tot € 4.000,00 voor een rechtspersoon indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, te voorkomen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 31 mei 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de controle op 2 november 2009 in de onderneming van de vennootschap elf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit onderscheidenlijk stuken, schilderen, monteren van gipsplaten en planken, verplaatsen van planken en mengen van pleister. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk en dat daarvoor aan de vennootschap noch de andere werkgever in de keten, [belanghebbende], wonend te Hellevoetsluis, h.o.d.n. [het Klussenbedrijf], tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de termijn van twaalf maanden waarbinnen een tewerkstellingsvergunning is vereist voor door een Bulgaarse vreemdeling verrichte arbeid anders dan als zelfstandige, pas aanvangt op het moment dat voor de betrokken vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend. Zij voert daartoe aan dat uit de arbeidsmarktaantekening die is geplaatst in de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] en uit onder meer paragraaf B10/8.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), is af te leiden dat deze termijn reeds is aangevangen op de datum van afgifte van het verblijfsdocument van de betrokken vreemdelingen. De vennootschap wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr.
200907640/1/V6, hierna: de uitspraak van 7 april 2010).
200907640/1/V6, hierna: de uitspraak van 7 april 2010).
3.1. De onder 3 bedoelde arbeidsmarktaantekening luidt: "Arbeid toegestaan. TWV alleen gedurende de eerste twaalf maanden vereist."
3.2. Volgens paragraaf B10/8.2 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, geldt voor onderdanen van Bulgarije die op 1 januari 2007 legaal in Nederland werkten en wier toelating op de arbeidsmarkt voor een onafgebroken periode van twaalf maanden of meer gold, dat zij toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het is hierbij niet van belang of zij op 1 januari 2007 daadwerkelijk arbeid verrichtten. Het gaat erom dat de onderdanen van een toetredende lidstaat op dat moment voor tenminste twaalf maanden waren toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het vorenstaande geldt volgens de Vc 2000 evenzeer voor onderdanen van Bulgarije die na 1 januari 2007 gedurende een ononderbroken periode van twaalf maanden of meer tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegelaten.
3.3. Uit het onder 1 en 3.2 vermelde toetsingskader volgt dat de door de vennootschap bedoelde termijn aanvangt op het moment dat voor de betrokken vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend. De verwijzing naar de uitspraak van 7 april 2010 leidt niet tot een ander oordeel, nu daaruit niet volgt dat, indien in een situatie als hier aan de orde aan een Bulgaarse vreemdeling een verblijfsdocument is verleend met de onder 3.1 vermelde arbeidsmarktaantekening, slechts het tijdsverloop van twaalf maanden tot gevolg heeft dat deze vrij is op de Nederlandse arbeidsmarkt.
Het betoog faalt.
4. Het betoog van de vennootschap, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling D] en [vreemdeling D] de in het boeterapport omschreven arbeid als zelfstandigen hebben verricht, is een loutere herhaling van een in beroep gevoerd betoog dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft verworpen.
5. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend, dat het haar niet of in mindere mate is te verwijten dat zij de Wav heeft overtreden en dat zij door de boeteoplegging onevenredig wordt getroffen. De vennootschap voert daartoe met een beroep op afwezigheid van alle schuld aan, dat zij de door de vreemdelingen verrichte arbeid tegen een marktconforme aanneemsom heeft uitbesteed aan een Nederlands bedrijf en dat zij op de dagen waarop de arbeid is verricht niet in staat was om de identiteit van de vreemdelingen te controleren, aangezien zij op dat moment haar onderneming dreef vanuit een locatie in Delft. De vennootschap voert in dit verband voorts aan dat zij er niet van op de hoogte was dat zij een dergelijke controle diende uit te voeren en dat er geen aanwijzingen waren dat de tewerkstelling van de vreemdelingen in strijd was met de Wav. De vennootschap voert verder aan dat, nu de door de vreemdelingen verrichte arbeid eenmalig heeft plaatsgevonden ten behoeve van herstelwerkzaamheden aan haar bedrijfspand, het uit een oogpunt van preventie niet noodzakelijk is dat zij wordt beboet. De vennootschap voert ook aan dat, nu zij moet worden aangemerkt als een kleine onderneming, de aan haar opgelegde boete van € 8.000,00 per overtreding onevenredig hoog is. De vennootschap wijst in dit verband voorts op haar financiële situatie en voert in dit verband aan dat de continuïteit van haar onderneming door de boeteoplegging in gevaar is gekomen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.1.1. Gelet op de aard en ernst van de door de vennootschap begane overtreding en de mate waarin deze haar kan worden verweten, strookt toepassing van de artikelen 5 en 10 van de beleidsregels in dit geval niet met de in 5.1 bedoelde eisen van evenredigheid die aan de opgelegde boete moeten worden gesteld en bestaat aanleiding de boete te matigen met 50% tot een bedrag van € 44.000,00. Daartoe is het volgende redengevend.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Reeds omdat de vennootschap geen enkele inspanning heeft verricht om zich voorafgaand aan de tewerkstelling ervan te vergewissen dat zij niet in strijd handelde met de Wav, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding de vennootschap niet kan worden verweten.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Reeds omdat de vennootschap geen enkele inspanning heeft verricht om zich voorafgaand aan de tewerkstelling ervan te vergewissen dat zij niet in strijd handelde met de Wav, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding de vennootschap niet kan worden verweten.
Het vorenstaande laat onverlet dat de vennootschap gebruik heeft gemaakt van een in Nederland gevestigde onderneming, terwijl niet in geschil is dat zij voor de aanbesteding van de te verrichten arbeid een marktconforme offerte heeft ontvangen. De arbeid heeft voorts plaatsgevonden gedurende hiervoor gebruikelijke uren terwijl, naar Van [directrice] heeft verklaard, [belanghebbende] heeft aangegeven dat overwerken na de gebruikelijke uren niet mogelijk is omdat dit in strijd is met de regels. De vennootschap had derhalve redelijkerwijs geen aanwijzingen dat het Klussenbedrijf de vreemdelingen de arbeid heeft laten verrichten zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Voorts volgt uit het boeterapport dat de door de vennootschap begane overtreding van de Wav niet is gelegen in de omstandigheid dat de vennootschap een door haar bepaald aantal vreemdelingen ten behoeve van haar dagelijkse bedrijfsvoering in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, arbeid heeft laten verrichten, maar in de buiten haar toedoen gelegen omstandigheid dat zij na een brand herstelwerkzaamheden aan haar bedrijfspand heeft moeten laten verrichten, waarbij door het Klussenbedrijf de vreemdelingen zijn ingeschakeld.
Het betoog slaagt in zoverre.
5.1.2. Het betoog van de vennootschap dat de beleidsregels bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav, in het bijzonder de daar in vastgelegde boetenormbedragen, in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, nu bij het vaststellen van de boetenormbedragen niet onder ogen is gezien dat onder rechtspersonen ook kleine ondernemingen vallen, treft geen doel. Zoals volgt uit de in 5.1 vermelde uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6heeft de minister in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen. Voorts kan, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 2 februari 2011 in zaak nr.
201006149/1/V6, bij de beoordeling of de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetenormbedragen strookt met de in 5.1 genoemde eisen die leiden tot een evenredige sanctie, in voorkomend geval de omvang en de financiële draagkracht van de onderneming van de beboete rechtspersoon worden betrokken. Hoewel niet in geschil is dat de vennootschap een kleine onderneming drijft en zij als gevolg van de teruglopende markt en oplopende vaste kosten maatregelen heeft moeten nemen om de onderneming te kunnen continueren, waaronder het ontslaan van personeel, het afsluiten van additionele financiering en het treffen van een betalingsregeling met de minister om de opgelegde boete - die haar financiële situatie verder heeft doen verslechteren - te kunnen voldoen, leidt dit niet tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd. Daarvoor is redengevend dat de vennootschap de onderneming heeft kunnen voortzetten en uit de overgelegde financiële stukken niet volgt dat de financiële situatie van de vennootschap van dien aard is dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200908558/1/V6heeft de minister in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen. Voorts kan, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 2 februari 2011 in zaak nr.
201006149/1/V6, bij de beoordeling of de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetenormbedragen strookt met de in 5.1 genoemde eisen die leiden tot een evenredige sanctie, in voorkomend geval de omvang en de financiële draagkracht van de onderneming van de beboete rechtspersoon worden betrokken. Hoewel niet in geschil is dat de vennootschap een kleine onderneming drijft en zij als gevolg van de teruglopende markt en oplopende vaste kosten maatregelen heeft moeten nemen om de onderneming te kunnen continueren, waaronder het ontslaan van personeel, het afsluiten van additionele financiering en het treffen van een betalingsregeling met de minister om de opgelegde boete - die haar financiële situatie verder heeft doen verslechteren - te kunnen voldoen, leidt dit niet tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd. Daarvoor is redengevend dat de vennootschap de onderneming heeft kunnen voortzetten en uit de overgelegde financiële stukken niet volgt dat de financiële situatie van de vennootschap van dien aard is dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
In zoverre faalt het betoog.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van de vennootschap gegrond verklaren en het besluit van 7 december 2010 vernietigen. Gelet op hetgeen onder 5.1.1 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.
7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2011 in zaak nr. 11/244;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/17949/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 augustus 2010, kenmerk 071023629/03, en stelt het bedrag van de boete vast op € 44.000,00 (zegge: vierenveertig duizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [de vennootschap] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [de vennootschap] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [de vennootschap] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2013
382-670.