Uitspraak
201208438/1/V6.
Datum uitspraak: 29 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 19 juli 2012 in zaken nrs. 12/2538 en 12/2413 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 18 november 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 april 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. H. Weinans, advocaat te Roosendaal, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Het door de inspecteur(s) van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 1 juni 2011 en op ambtsbelofte aanvullende boeterapport van 3 november 2011(hierna: de boeterapporten) houden in dat ten tijde van een controle op 23 september 2010 in het pand gelegen aan de [locatie] te [plaats], zijnde het vestigingsadres van [appellante], drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen die werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het plaatsen en afwerken van een muur, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts houden de boeterapporten in dat [appellante] de opdracht tot het plaatsen en afwerken van de muur heeft gegeven aan [werknemer], handelend onder de naam [bouwbedrijf], en dat [bouwbedrijf] de vreemdelingen op de werkzaamheden heeft ingezet.
3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Volgens haar heeft de voorzieningenrechter het werkgeversbegrip te ruim geïnterpreteerd. Zij voert aan dat sprake was van een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in boek 7, titel 12, van het Burgerlijk Wetboek met [bouwbedrijf], hetgeen betekent dat niet zij, maar [bouwbedrijf], de vreemdelingen feitelijk arbeid heeft laten verrichten. Voorts wijst zij erop dat zij geen zeggenschap had dan wel controle uitvoerde over de werkzaamheden en de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen van 25 juli 2011 en 27 oktober 2011 op dit punt onjuist zijn uitgelegd, en dat de werkzaamheden niet behoorden tot haar normale bedrijfsvoering.
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. Aangezien de werkzaamheden ten dienste van [appellante] zijn verricht, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de minister [appellante] terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Dat naar gesteld [appellante] geen zeggenschap had dan wel controle uitvoerde over de werkzaamheden, doet hier niet aan af. Uit hetgeen onder 3.1 is overwogen volgt dat voor de kwalificatie van [appellante] als werkgever in de zin van de Wav niet relevant is of de werkzaamheden (ook) onder het gezag van [appellante] zijn verricht. Verder heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1; www.raadvanstate.nl) dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het begrip "arbeid te laten verrichten" een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Evenmin is van belang of de werkzaamheden behoorden tot de normale bedrijfsvoering van [appellante]. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (in de voormelde uitspraak van 11 juli 2007) doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht niet tot matiging van de boete is overgegaan nu zij onvoldoende heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen, het verschil tussen de boete en de aanneemsom weliswaar groot is maar dit als zodanig geen grond voor matiging vormt, en niet aannemelijk is geworden dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen aangezien zij geen financiële gegevens ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd. Zij voert aan dat haar financiële draagkracht zodanig is dat handhaving van de boete zal leiden tot haar faillissement. Voor het overige herhaalt zij hetgeen in beroep is aangevoerd ter zake van haar betoog dat de boete dient te worden gematigd.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. [appellante] heeft het betoog dat haar financiële draagkracht zodanig is dat handhaving van de boete zal leiden tot haar faillissement niet met financiële gegevens gestaafd, zodat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Voor zover [appellante] voor het overige heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot een ander oordeel dan waartoe de voorzieningenrechter is gekomen, nu de voorzieningenrechter gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [appellante] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2013
404.