Uitspraak
201304978/1/A2.
Datum uitspraak: 18 juni 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Tilburg, (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 april 2013, in zaak nr. 12/2793 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Tilburg.
Procesverloop
Bij besluit van 3 oktober 2011 heeft het college een verzoek van [appellant] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.
Bij besluit van 25 april 2012 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 9 april 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2014, waar [appellant A] en [appellant B], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.M.B. van Overdijk, werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts is de [belanghebbende], vertegenwoordigd door [gemachtigde], verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
2. Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) in werking getreden. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsvergunning (hierna: de Wabo) in werking getreden.
Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, van de Wro kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid vermelde oorzaak op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, is een oorzaak, als bedoeld in het eerste lid, een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel c van de Wabo..
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 9.1.4, eerste lid, van de Invoeringswet Wro, wordt een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 10 van Pro de WRO gelijkgesteld met een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wro.
Ingevolge artikel 9.1.7, eerste lid, wordt een binnenplanse vrijstelling als bedoeld in artikel 15 van Pro de WRO gelijkgesteld met een binnenplanse ontheffing als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wro.
Ingevolge artikel 9.1.10, tweede lid, wordt een besluit tot vrijstelling, waartoe het verzoek is ingediend voor 1 juli 2008, voor de toepassing van afdeling 6.1 van de Wro gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 3.10 van die wet.
Ingevolge artikel 1.2, eerste lid, aanhef en onder f, van de Invoeringswet Wabo, wordt een vergunning of ontheffing als bedoeld in 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro, die onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo van kracht en onherroepelijk is, voor zover voor de betrokken activiteit een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 1.1 van die wet is vereist, gelijkgesteld met een omgevingsvergunning voor de betrokken activiteit.
3. Voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient het planologisch regime na de wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologisch regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar wat maximaal op grond van het oude planologisch regime kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken.
4. [appellant] is eigenaar van de woning aan de [locatie 1] te Tilburg (hierna: de woning).
5. Bij besluit van 20 maart 2007 heeft het college met toepassing van artikel 19 eerste Pro lid, van de WRO vrijstelling verleend van de bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum 1e herziening" (hierna: het bestemmingsplan) ten behoeve van de vestiging van een horeca-inrichting in het pand aan de [locatie 2] (hierna: het pand) met bijbehorend terras aan de achterzijde.
6. Aan het perceel, waarop het pand en het terras zijn gelegen (hierna: het perceel), is, ingevolge het bestemmingsplan, de bestemming "Woondoeleinden W" en de aanduidingen "w" (wonen) en "m" (maatschappelijke instellingen) toegekend.
Ingevolge artikel 1, onder 27, van de voorschriften van het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften), wordt onder maatschappelijke instelling verstaan: levensbeschouwelijke, sociaal-culturele, (para)medische, sport- en recreatieve, educatieve, openbare en bijzondere instellingen (waaronder overheidskantoren, zoals politiebureau, brandweerkazerne), alsmede ondergeschikte detailhandel ten dienste van de bovengenoemde instellingen en bedrijven.
Ingevolge artikel 7.1.1 zijn de gronden die op plankaart I zijn aangeduid als: "W", bestemd overeenkomstig de bepalingen die in artikel 8 van Pro de afzonderlijke bestemmingen zijn opgenomen.
Ingevolge artikel 7.2.1 zijn voor zover een perceel op plankaart I nader is aangeduid als "w" de overige op het betreffende perceel toegelaten activiteiten slechts toegestaan mits de woning blijft voldoen aan de ingevolge dit plan aan de woning gestelde eisen en/of ook overigens blijft voldoen aan de eisen aan de woning gesteld ingevolge het Bouwbesluit en de gemeentelijke Bouwverordening.
Ingevolge artikel 7.9.1 mag voor zover binnen de niet nader uit te werken bestemmingen "maatschappelijke instellingen" zijn toegestaan
- behoudens vrijstelling van burgemeester en wethouders als bedoeld in artikel 7.9.2 - ten behoeve van maatschappelijke instellingen niet worden gebouwd voor horeca-activiteiten, noch gronden of opstallen voor zodanige activiteiten worden gebruikt.
Ingevolge artikel 7.9.2 kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bepaalde in 7.9.1 voor het bouwen en/of het gebruik van grond en opstallen ten behoeve van horeca-activiteiten, indien de aard en omvang van die activiteiten ondergeschikt is aan de functie maatschappelijke doeleinden en daarbinnen naar de aard van de concrete functie past en door het verlenen van die vrijstelling geen onevenredige aantasting plaats vindt van de in de omgeving aanwezige functies.
Ingevolge artikel 8.1.1.1 zijn de gronden die op plankaart I zijn aangeduid als "W" bestemd voor woningen en onzelfstandige woonruimten met gemeenschappelijke voorzieningen, in al dan niet gestapelde vorm, vrijstaand of aaneengebouwd, met bijbehorende tuinen, open terreinen, parkeervoorzieningen en de daarbij behorende bouwwerken.
Ingevolge artikel 8.1.1.2 zijn voor zover percelen op plankaart I (mede) zijn aangeduid voor maatschappelijke instellingen deze gronden (mede)bestemd voor de op plankaart I aangegeven functie.
7. Bij aanvraagformulier met datum 14 oktober 2010 heeft [appellant] het college verzocht om een tegemoetkoming in de planschade als gevolg van het besluit van 20 maart 2007. Aan dit verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat de geluidsoverlast is toegenomen door de vestiging van de horeca-inrichting in het pand en het terras aan de achterzijde en dat de waarde van de woning is gedaald.
8. Het college heeft advies gevraagd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ).
In juli 2011 heeft de SAOZ geadviseerd dat de planologische wijziging geen verslechtering voor [appellant] betekent. De SAOZ heeft de mogelijkheden van het bestemmingsplan, inclusief de mogelijkheid om met toepassing van artikel 7.9.2 vrijstelling te verlenen van het bepaalde in artikel 7.9.1 voor het gebruik van de gronden ten behoeve van ondergeschikte horeca-activiteiten, vergeleken met de mogelijkheden van het besluit van 20 maart 2007. Zij heeft geconcludeerd dat de vestiging van een horeca-inrichting met bijbehorend terras in planologisch opzicht niet heeft geleid tot een relevante verzwaring van de gebruiksmogelijkheden dan wel extra geluidshinder, nu in planologisch opzicht reeds ruime gebruiksmogelijkheden bestonden. In dit advies is ook ingegaan op een door [appellant] ingebracht deskundigenbericht van Verbakel adviesbureau onroerende zaken B.V. (hierna: Verbakel) van 9 juni 2011.
Het college heeft dit advies aan het besluit van 3 oktober 2011 ten grondslag gelegd.
9. Het college heeft vervolgens, naar aanleiding van een door [appellant] in bezwaar ingebracht bericht van Verbakel van 4 januari 2012, opnieuw advies gevraagd aan de SAOZ.
De SAOZ heeft op 17 februari 2012 geadviseerd dat in planologisch opzicht onverkort ervan mag worden uitgegaan dat de gronden ter plaatse zowel zijn bestemd voor "w" (wonen) als (mede) bestemd voor "m" (maatschappelijke instellingen). Dat in artikel 7.2.1 van de planvoorschriften is bepaald dat, voor zover meerdere activiteiten zijn toegelaten, de woonfunctie gehandhaafd dient te blijven, laat onverlet dat het, na maximale invulling van het bestemmingsplan, mogelijk is om zowel te wonen op de verdieping als een maatschappelijke instelling op de begane grond te vestigen. Dit betekent dat artikel 7.2.1 van de planvoorschriften in dit geval niet van belang is voor de planologische vergelijking. Nu [appellant] niet in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren, wordt aan de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende planschade niet toegekomen, aldus de SAOZ.
Het college heeft dit advies aan het besluit van 25 april 2012 ten grondslag gelegd.
10. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij door het besluit van 20 maart 2007 niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Hij voert daartoe, mede onder verwijzing naar de adviezen van Verbakel aan, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich, onder verwijzing naar de adviezen van de SAOZ, terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 7.2.1 niet afdoet aan de maximale invulling van de planologische mogelijkheden. Voorts voert hij aan dat door dat besluit de exploitatie mogelijk is gemaakt van een volwaardige horeca-inrichting, met groot terras aan de achterzijde met plaats voor 120 stoelen en met openingstijden van 10.30 uur tot 2.00 uur, op korte afstand van zijn woning, waardoor de geluidsoverlast is toegenomen. Volgens hem was het college, gelet op een brief van het college van 11 maart 1997, hiervan op de hoogte. Hij benadrukt dat onder het oude planologische regime slechts ondergeschikte horeca-activiteiten mogelijk waren, terwijl thans het café-restaurant de hoofdactiviteit is.
10.1. Volgens vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr. 200905785/1/H2) mag een bestuursorgaan een besluit op een aanvraag om vergoeding van planschade baseren op een advies van een door dat bestuursorgaan ingeschakelde deskundige, indien uit dat advies blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusie van dat advies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies naar voren zijn gebracht.
10.2. Ingevolge artikel 8.1.1.2 van de planvoorschriften is het pand mede bestemd voor maatschappelijke instellingen. De aanduiding "m" is derhalve geen bestemming die ondergeschikt is aan de bestemming "Woondoeleinden W", maar een nevenbestemming. Dit kan ertoe leiden dat, bij maximale invulling, op de begane grond een maatschappelijke instelling kon worden gevestigd, terwijl op de verdiepingen wonen mogelijk was. Het gebruik van de begane grond als maatschappelijke instelling hoeft er niet toe te leiden dat artikel 7.2.1 van de planvoorschriften een beperking van dat gebruik betekent, nu de vestiging van een maatschappelijke instelling op de begane grond er niet aan in de weg staat dat een woning op de verdieping voldoet aan de bouwvoorschriften, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Het college mocht derhalve, anders dan [appellant] mede onder verwijzing naar de adviezen van Verbakel heeft aangevoerd, in zoverre afgaan op de conclusie in het nadere advies van de SAOZ van 17 februari 2012, dat artikel 7.2.1 van de planvoorschriften in dit geval niet van belang is voor de planvergelijking.
10.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de tussenuitspraak van 1 augustus 2012 in zaak nr. 201108638/1/T1/A2 en in de uitspraak van 16 april 2014, in zaak nr. 201209477/1/A2 dient in geval de Wro van toepassing is op een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade een in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsmogelijkheid bij de maximale invulling van dat bestemmingsplan bij de planvergelijking buiten beschouwing te worden gelaten. Met een analoge toepassing van artikel 1.2, eerste lid, aanhef en onder f, van de Invoeringswet Wabo, gelezen in verbinding met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, geldt dit evenzeer in gevallen, zoals in het onderhavige geval, waarin artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wro van toepassing is. Dit betekent dat hier de in artikel 7.9.2 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan opgenomen mogelijkheid om vrijstelling te verlenen voor het bouwen en/of het gebruik van grond en opstallen ten behoeve van horeca-activiteiten niet bij de maximale invulling van het oude planologische regime dient te worden betrokken. Het college heeft in navolging van de SAOZ die vrijstellingsmogelijkheid dan ook ten onrechte betrokken bij de maximale invulling van het oude planologische regime. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Uit de adviezen van de SAOZ van juli 2011 en 17 februari 2012 blijkt voorts onvoldoende dat de SAOZ er zich rekenschap van heeft gegeven dat het besluit van 20 maart 2007 de mogelijkheid biedt om, naast de mogelijkheid om het pand te gebruiken als horeca-inrichting, een ruim terras aan de achterzijde van het pand in gebruik te nemen. De SAOZ heeft weliswaar geconstateerd dat het pand is voorzien van een terras en dat de afstand van het perceel van [appellant] tot het terras ongeveer 25 meter bedraagt, maar uit de adviezen van de SAOZ blijkt niet dat zij de gevolgen daarvan voor [appellant] heeft meegenomen en heeft betrokken bij de planvergelijking. [appellant] heeft in dit verband terecht gewezen op de brief van het college van 11 maart 1997, waaruit blijkt dat het college een terras aan de achterzijde ziet als een verzwaring voor de omgeving en dat om die reden geen medewerking werd verleend aan een vrijstelling voor dat terras. Gelet hierop valt zonder een nadere motivering niet in te zien dat de gebruiksintensiteit van de als terras in gebruik zijnde gronden dan wel de daarvan te ondervinden geluidhinder, door het besluit van 20 maart 2007 niet is toegenomen. Derhalve kan ook om die reden niet worden uitgegaan van de conclusie van de SAOZ dat de vestiging van een horeca-inrichting met bijbehorend terras niet tot een relevante verzwaring van de gebruiksmogelijkheden heeft geleid.
Gelet op het voorgaande had het college de adviezen van de SAOZ niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag mogen leggen. De conclusie is dat het besluit van 25 april 2012 in zoverre in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
11. De Afdeling ziet, in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil, aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het hiervoor in overweging 10.3 vastgestelde gebrek in het besluit op bezwaar binnen 13 weken na verzending van de tussenuitspraak te herstellen, door dit besluit alsnog toereikend te motiveren en zo nodig te wijzigen. Daartoe dient het college een nader deskundigenadvies in te winnen. Het college dient, door het maken van een nieuwe vergelijking tussen het gewijzigde planologische regime en het bestemmingsplan, inzichtelijk te maken of en zo ja in hoeverre [appellant] als gevolg van het besluit van 20 maart 2007 in een nadeliger positie is komen te verkeren en schade heeft geleden. Bij die planvergelijking dient de vrijstellingsmogelijkheid van 7.9.2 van de planvoorschriften buiten beschouwing te worden gelaten.
12. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Tilburg op om binnen 13 weken na de verzending van deze tussenuitspraak:
1. met inachtneming van rechtsoverweging 11 het in rechtsoverweging 10.3 geconstateerde gebrek in het besluit van 25 april 2012 te herstellen en
2. de Afdeling en de andere partijen de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, ambtenaar van staat.
w.g. Koeman w.g. Bindels
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2014
97-680.