Uitspraak
201207444/1/A2.
Datum uitspraak: 29 januari 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Harlingen, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Harlingen, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellante])
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 19 juni 2012 in zaak nr. 12/11 in het geding tussen:
[appellante]
en
het Wetterskip Fryslân.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2011 heeft het Wetterskip het verzoek van [appellante] om vergoeding van schade afgewezen.
Bij besluit van 26 juli 2011 heeft het Wetterskip het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juni 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het Wetterskip heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B], en bijgestaan door mr. S. Maakal, advocaat te Heerenveen, en het Wetterskip, vertegenwoordigd door mr. D. van Dijk en ir. J. Hateboer, beiden werkzaam bij het Wetterskip, zijn verschenen.
Bij tussenuitspraak van 17 april 2013 in zaak nr. 201207444/1/T1/A2 heeft de Afdeling het Wetterskip opgedragen binnen dertien weken na verzending daarvan met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 26 juli 2011 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
Bij beschikking van 3 juli 2013 in zaak nr. 201207444/1/T2/A2 heeft de Afdeling de in de tussenuitspraak bepaalde termijn verlengd tot 15 september 2013.
Bij besluit van 13 september 2013 heeft het Wetterskip [appellante] een schadevergoeding toegekend van € 18.621,40, vermeerderd met een bedrag van € 1.861,05 aan wettelijke rente.
Bij brief van 30 september 2013 heeft [appellante] een zienswijze ingediend over dat besluit.
De Afdeling heeft bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat het Wetterskip ten onrechte aan het besluit van 26 juli 2011 ten grondslag heeft gelegd dat de schade van [appellante] niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat deze voorzienbaar was. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat het Wetterskip in het besluit van 26 juli 2011 ten onrechte niet heeft vastgesteld wat, rekening houdend met onder meer de duur, de aard en de omvang van de werkzaamheden aan de dijk, de omvang van het normaal maatschappelijk risico van [appellante] is. In dat kader is onder meer van belang geacht dat de werkzaamheden ruim anderhalf jaar hebben geduurd, deze ingrijpender waren dan oorspronkelijk gepland doordat ook het tracé van de dijk moest worden verlegd, en voorts door [appellante] is aangevoerd dat haar poffertjeskraam gedurende die werkzaamheden niet goed bereikbaar was, aangezien het treinverkeer was omgeleid waardoor zij een periode verstoken is geweest van klandizie van treinreizigers. Nu deze omstandigheden niet bij het besluit van 26 juli 2011 zijn betrokken, heeft het Wetterskip het standpunt dat de door [appellante] geleden schade binnen het normaal ondernemersrisico valt onvoldoende gemotiveerd. De Afdeling heeft het Wetterskip in de tussenuitspraak daarom opgedragen het gebrek in het besluit te herstellen door met inachtneming van hetgeen in die tussenuitspraak is overwogen vast te stellen wat de omvang van het normaal maatschappelijk risico is en te bepalen of de door [appellante] geleden schade daar geheel of gedeeltelijk onder valt.
2. Aan het besluit van 13 september 2013 heeft het Wetterskip een advies van Countus Accountants van 2 september 2013 ten grondslag gelegd, waarin de door [appellante] geleden schade is begroot op € 26.602,00. Volgens het Wetterskip komt evenwel niet dit bedrag, maar een bedrag van € 18.621,40 voor vergoeding in aanmerking, aangezien 30% van de schade vanwege normaal maatschappelijk risico voor rekening van [appellante] zou moeten blijven. In dat kader heeft het Wetterskip van belang geacht dat het bedrijf is gelegen nabij een primaire waterkering en het in de lijn der verwachting ligt dat vroeg of laat werkzaamheden aan de waterkering plaatsvinden die tot overlast of nadeel lijden, zij de schade had kunnen beperken door naar een andere plek te verhuizen en zij lange tijd gehad heeft om zich voor te bereiden op de uitvoering van de werkzaamheden, nu het principeplan in 1995 en het dijkversterkingsplan in 2007 is vastgesteld, terwijl met de uitvoering pas in 2009 is begonnen. Voorts heeft het Wetterskip in dat kader van belang geacht dat de omzetschade tijdelijk was en de situatie na realisering van de plannen voor [appellante] gunstiger was dan ervoor vanwege de aanleg van een nieuwe wandelpromenade. Ten slotte heeft het Wetterskip aan [appellante] een bedrag van € 1.861,05 aan wettelijke rente toegekend over de periode van 24 november 2010 tot 15 oktober 2013.
3. Uit het bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht behorende overgangsrecht volgt dat, nu het nieuwe besluit is bekendgemaakt na 31 december 2012, dit moet worden beoordeeld aan de hand van het recht zoals dit geldt sinds de inwerkingtreding van deze wet.
4. Het besluit van 13 september 2013 is ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) mede onderwerp van dit geding.
5. [appellante] betoogt dat het Wetterskip ten onrechte een korting heeft toegepast wegens normaal maatschappelijk risico. In dat kader voert zij aan dat de werkzaamheden aan de dijk niet in de lijn der verwachtingen lagen, nu de Wet op de waterkering, met de daarin neergelegde veiligheidsnorm, pas in 2005 is ingevoerd, zodat zij daar op geen enkele wijze rekening mee kon houden.
Voorts betoogt [appellante] dat de door het Wetterskip toegepaste korting van 30% te hoog is. In dat kader voert zij aan dat het Wetterskip zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij de schade had kunnen beperken door een andere locatie te zoeken en dat zij voordeel heeft gehad van het resultaat van de dijkwerkzaamheden. Voorts voert zij aan dat het Wetterskip zich bij de vaststelling van de hoogte van het kortingspercentage ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij lang de tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op de uitvoering van de werkzaamheden, nu zij de schade, gelet op de aard van haar onderneming, niet had kunnen voorkomen.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 mei 2013 in zaak nr. 201203750/1/A2), dient de uitvoering van kustversterkingswerkzaamheden ten behoeve van een goede en veilige kustverdediging als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemeen belang te worden beschouwd. Dit betekent dat [appellante], die een poffertjeskraam dichtbij de waterkering van de Willemshaven in Harlingen exploiteert, er rekening mee had dienen te houden dat op enig moment werkzaamheden aan die waterkering zouden plaatsvinden. Dit geldt temeer nu de veiligheidsnorm voor waterkeringen, anders dan [appellante] stelt, reeds bij de inwerkingtreding van de Wet op de waterkering op 15 januari 1996 in die wet was opgenomen. Het Wetterskip heeft daarom een korting wegens normaal maatschappelijk risico mogen toepassen. Nu het voorts gaat om tijdelijke werkzaamheden die zich niet frequent zullen voordoen, reeds jaren bekend was dat er werkzaamheden aan de dijk zouden gaan plaatsvinden, de schade tijdelijk is en de poffertjeskraam gedurende de werkzaamheden bereikbaar is gebleven, is de hoogte van de door het Wetterskip toegepaste korting niet onredelijk.
Voor zover [appellante], onder verwijzing naar de uitspraak van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/T1/A2, betoogt dat het Wetterskip ten onrechte niet heeft gedifferentieerd naar de horecabranche waar zij in opereert, faalt dit betoog. Uit die uitspraak volgt dat differentiatie naar branche op zijn plaats zou kunnen zijn in het geval het bestuursorgaan voor de omvang van het normaal maatschappelijk risico een vaste ondergrens van een bepaald percentage van de gemiddelde jaaromzet hanteert. Nu het Wetterskip bij het vaststellen van het kortingspercentage naar het specifieke geval heeft gekeken, wordt aan differentiatie niet toegekomen.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt ten slotte dat het Wetterskip ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor de deskundigenkosten die zij in het kader van deze procedure heeft moeten maken. In dat kader voert zij aan dat zij voor de beoordeling van het conceptadvies van Countus Accountants gebruik heeft moeten maken van haar eigen accountant. Voorts heeft zij kosten voor rechtsbijstand gemaakt in bezwaar, beroep en hoger beroep en voor het opstellen van de reactie naar aanleiding van het conceptadvies van Countus Accountants. Deze deskundigenkosten, die in totaal € 20.000,00 bedragen, dienen door het Wetterskip volledig te worden vergoed, aldus [appellante]
6.1. In haar reactie van 21 augustus 2013 op het conceptadvies van Countus Accountants heeft [appellante] verzocht om vergoeding van de deskundigenkosten. Hoewel dit verzoek niet was onderbouwd, had het in dit geval op de weg van het Wetterskip gelegen om, voordat het een nieuw besluit nam, [appellante] in de gelegenheid te stellen dit verzoek met nadere gegevens te onderbouwen. Nu het Wetterskip dit niet heeft gedaan, heeft het zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van deskundigenkosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
6.2. De kosten voor rechtsbijstand die zijn gemaakt in bezwaar, beroep en hoger beroep en voor het opstellen van de reactie op het conceptadvies van Countus kunnen evenwel, anders dan [appellante] betoogt, niet worden aangemerkt als deskundigenkosten. Nu het verlenen van rechtsbijstand in een juridische procedure tot de normale werkzaamheden van een beroepsmatige rechtsbijstandverlener moet worden gerekend, moeten de kosten daarvoor worden geacht te zijn begrepen in de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, die ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van dat besluit forfaitair worden bepaald. Die kosten komen derhalve niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking (vergelijk de uitspraak van 19 januari 2011 in zaak nr. 201006324/1/M2). Dit betekent dat uitsluitend de kosten van de door [appellante] ingeschakelde accountant als deskundigenkosten kunnen worden aangemerkt.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr. 201106237/1/A1) komen de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een niet-juridisch deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Gelet op de inhoud van het conceptadvies van Countus accountants is het redelijk dat [appellante] zelf een deskundige heeft ingeschakeld om dat conceptadvies te beoordelen. Nu de deskundigenkosten zelf ook redelijk zijn, komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking.
6.4. Het betoog van [appellante] dat het Wetterskip ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor de kosten van rechtsbijstand, slaagt, voor zover dat ziet op de kosten die zijn gemaakt in het kader van het bezwaar. Het bezwaar heeft geleid tot wijziging van het besluit van 21 januari 2011, aangezien het verzoek om vergoeding van schade in het besluit van 13 september 2013 gedeeltelijk is toegewezen. Nu het besluit van 21 januari 2011 in zoverre geacht moet zijn te zijn herroepen wegens aan het Wetterskip te wijten onrechtmatigheid van dat besluit, heeft het Wetterskip, door in het besluit van 13 september 2013 niet te beslissen op het door [appellante] in haar bezwaarschrift gedane verzoek om vergoeding van de kosten van dat bezwaar, in strijd gehandeld met artikel 7:15, derde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan op het verzoek beslist bij het besluit op bezwaar.
Nu in het besluit van 13 september 2013 uitsluitend opnieuw op het bezwaar is beslist en het Wetterskip in een besluit op bezwaar enkel een vergoeding van de gemaakte kosten in bezwaar kan toekennen, faalt evenwel het betoog van [appellante] dat het Wetterskip in dat besluit ten onrechte geen vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand in beroep en hoger beroep heeft toegekend.
7. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, is het hoger beroep van [appellante] gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 26 juli 2011 van het Wetterskip gegrond verklaren en dat besluit alsnog wegens strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen. Het beroep van [appellante] tegen het besluit van 13 september 2013 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd voor zover daarin niet is beslist op het verzoek om vergoeding van de deskundigenkosten en de kosten van rechtsbijstand in bezwaar. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het Wetterskip zal worden veroordeeld in de door [appellante] gemaakte deskundigenkosten en de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand in bezwaar. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 13 september 2013.
8. Het Wetterskip dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 19 juni 2012 in zaak nr. 12/11;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het Wetterskip Fryslân van 26 juli 2011, kenmerk WFN1111116;
V. verklaart het beroep van de vennootschap onder firma [appellante] tegen het besluit van 13 september 2013, kenmerk WFN1312739, gegrond;
VI. vernietigt dat besluit voor zover daarin niet is beslist op het verzoek om vergoeding van de deskundigenkosten en de overige kosten in bezwaar;
VII. veroordeelt het Wetterskip Fryslân tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.265,83 (zegge: vierduizend tweehonderdvijfenzestig euro en drieëntachtig cent), waarvan € 974,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 13 september 2013;
IX. veroordeelt het Wetterskip Fryslân tot vergoeding van bij de [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.435,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvijfendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat het Wetterskip Fryslân aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van staat.
w.g. Hagen w.g. Van Meurs-Heuvel
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2014
47-752.