Uitspraak
201400197/1/A3.
Datum uitspraak: 5 november 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 29 november 2013 in zaak nr. 13/82 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 135.000,00.
Bij besluit van 30 november 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, de hoogte van de opgelegde boete verlaagd naar € 121.500,00 en het door [appellante] gemaakte bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, doch de rechtsgevolgen ervan in stand gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 september 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M.D.B. Schutjens, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mrs. K.M. Mulder en M.C. de Jongh, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 86, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 (PB L 311 van 28 november 2001, blz. 67), als gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB L 136 van 30 april 2004, blz. 34; hierna: de Richtlijn), zoals die luidde ten tijde van de overtreding, wordt voor de doeleinden van titel VIII onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
— reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek,
— reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op degenen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
— bezoeken van artsenbezoekers aan personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
— verstrekking van monsters,
— aansporing om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren door voordelen in geld of in natura toe te kennen, aan te bieden of in het vooruitzicht te stellen, tenzij de intrinsieke waarde van die voordelen zeer gering is,
— sponsoring van bijeenkomsten voor verkoopbevordering die worden bijgewoond door personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
— sponsoring van wetenschappelijke congressen waaraan wordt deelgenomen door personen die gemachtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren, met name de vergoeding van hun reis- en verblijfkosten in dit verband.
Ingevolge het tweede lid zijn onder deze titel niet inbegrepen:
— de etikettering en de bijsluiter, welke onder titel V vallen,
— brieven, eventueel vergezeld van documentatie waarmee geen reclamedoeleinden worden nagestreefd, ter inwilliging van een specifiek verzoek om informatie over een bepaald geneesmiddel,
— concrete informatie en de bijbehorende documentatie, bijvoorbeeld over wijziging van de verpakking, waarschuwingen voor ongewenste bijwerkingen in het kader van de geneesmiddelenbewaking, en over verkoopcatalogi en prijslijsten, voor zover daarin geen gegevens over het geneesmiddel staan,
— informatie betreffende gezondheid of ziekten bij de mens.
Ingevolge artikel 88, eerste lid, dat onder titel VIII valt, verbieden de lidstaten publieksreclame voor geneesmiddelen:
a) die overeenkomstig titel VI uitsluitend op medisch recept mogen worden geleverd,
b) die psychotrope stoffen of verdovende middelen in de zin van de internationale verdragen zoals die van de Verenigde Naties van 1961 en 1971, bevatten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, zoals die luidde ten tijde van de overtreding, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
(…)
zz. gunstbetoon: het in het vooruitzicht stellen, aanbieden of toekennen van geld of op geld waardeerbare diensten of goederen met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen;
aaa. bijeenkomst: een georganiseerde samenkomst van beroepsbeoefenaren als bedoeld in artikel 82, onder a, die kennelijk uitsluitend tot doel heeft hun wetenschappelijke kennis en kunde op het gebied van de geneeskunst, de farmacie, de tandheelkunst of de verloskunst te bevorderen;
bbb. manifestatie: een georganiseerde samenkomst van beroepsbeoefenaren als bedoeld in artikel 82, onder a, die tot doel heeft het voorschrijven of ter hand stellen van geneesmiddelen te bevorderen;
ccc. gastvrijheid: vergoeding van kosten van deelname aan een bijeenkomst of een manifestatie of in de daaraan verbonden reis- en verblijfkosten dan wel het niet in rekening brengen van zodanige kosten.
Ingevolge artikel 82, aanhef en onder a, dat onderdeel uitmaakt van hoofdstuk 9, wordt in dit hoofdstuk verstaan onder beroepsbeoefenaar: een arts, apotheker, tandarts, verloskundige, verpleegkundige als bedoeld in artikel 36, veertiende lid, onder d, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, apothekersassistent of een natuurlijke persoon of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 62, eerste lid, onder d.
Ingevolge artikel 94, aanhef en onder b, dat onderdeel uitmaakt van hoofdstuk 9, is gunstbetoon verboden, tenzij het een bijeenkomst of manifestatie betreft waarbij de gastvrijheid die wordt geboden, beperkt blijft tot hetgeen strikt noodzakelijk is om aan de bijeenkomst of de manifestatie te kunnen deelnemen.
Ingevolge artikel 101, eerste lid, kan de minister bij beschikking ter zake van een gedraging die in strijd is met het bij of krachtens artikel 94 bepaalde Pro een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,00.
Volgens de Beleidsregels bestuurlijke boete geneesmiddelenwet (Stcrt. 2007, nr. 123; hierna: Beleidsregels 2007) zijn de boetebedragen per overtreding vastgelegd in de bij deze beleidsregels behorende bijlage. Bij de vaststelling van de bedragen is rekening gehouden met de boetes die in het kader van de voormalige Wet op de Geneesmiddelenvoorziening door de strafrechter zijn opgelegd. Het betrof voornamelijk overtredingen van het verbod tot handel en invoer van ongeregistreerde geneesmiddelen. Voorts is aansluiting gezocht bij de boetes op grond van de Warenwet, die zijn vastgelegd in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. Op basis van artikel 103, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, is met het openbaar ministerie afgesproken dat overtreding van de in hoofdstuk 9 van de Geneesmiddelenwet vastgelegde voorschriften inzake reclame en andere vormen van bevordering van de verkoop van geneesmiddelen (hierna: de reclameregels), niet aan het openbaar ministerie worden voorgelegd. Gezien de grote commerciële voordelen die met overtreding van de reclameregels zijn gemoeid, is het gewenst deze overtredingen met hoge boetes te bestraffen. De geldboete van de derde categorie die de strafrechter maximaal kan opleggen, is hiervoor niet toereikend. Voor een overtreding is een normbedrag vastgesteld. Rekening houdend met de genoten commerciële voordelen is voor een overtreding van de reclameregels het normbedrag vastgesteld op € 150.000,00. De mate van ernst van de overige overtredingen verschilt niet zodanig dat een grote differentiatie in de tarieven noodzakelijk is. Afhankelijk van de ernst van het feit dan wel het risico voor de volksgezondheid bedraagt het normbedrag voor de overige overtredingen € 2250,00 of € 4500,00. Binnen de vastgestelde normbedragen wordt de per overtreding op te leggen boete gedifferentieerd naar grootte van het bedrijf dat de overtreding begaat. Hiertoe is een driedeling gemaakt die een afspiegeling vormt van het farmaceutische veld:
- Klein bedrijf, apotheek, drogist: minder dan 10 werknemers (alsmede particulieren);
- Middelgroot bedrijf: 10 tot en met 49 werknemers;
- Groot bedrijf of multinational: 50 en meer werknemers.
Met de grens van 50 werknemers en meer is, evenals dat bij de Warenwet is gedaan, aansluiting gezocht bij de Wet op de ondernemingsraden, ingevolge welke wet een onderneming met 50 of meer werknemers verplicht is een ondernemingsraad in te stellen.
Bij recidive wordt het boetebedrag verhoogd.
Volgens Beleidsregel 1 worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 101, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet voor alle beboetbare feiten de normbedragen gehanteerd van de "Tarieflijst normbedragen bestuurlijke boetes Geneesmiddelenwet" die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:
- Feiten waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat is geconstateerd dat de betreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot boeteoplegging.
- Direct beboetbare feiten.
Voor overtredingen die niet direct beboetbaar zijn, kan niettemin zonder waarschuwing een boete worden opgelegd indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.
Volgens Beleidsregel 2 zijn de in de bijlage genoemde normbedragen uitgangspunt voor de berekening van op te leggen boetes voor bedrijven of instellingen met 50 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen boetes per overtreding:
- een vijfde van het normbedrag voor bedrijven of instellingen met minder dan 10 werknemers;
- een derde van het normbedrag voor bedrijven of instellingen met 10 tot en met 49 werknemers;
Onder de eerst genoemde categorie worden natuurlijke personen gerekend. Voor overtreding van de reclameregels bedraagt het boetenormbedrag € 150.000,00.
Volgens Beleidsregel 5 wordt als uitgangspunt bij de bepaling van de bedrijfs- of instellingsgrootte ten behoeve van de correctie van de normbedragen uit de tarieflijst in beginsel gebruik gemaakt van de in de registers van de Kamers van Koophandel ingeschreven gegevens van het bedrijf of de instelling in kwestie.
Volgens Beleidsregel 7 kan van de beleidsregels worden afgeweken indien blijkt dat er bij een beboetbaar feit sprake is van bijzondere omstandigheden. In dat geval wordt het belang van de toepassing van de beleidsregels afgewogen tegen de gevolgen die onverkorte toepassing van de beleidsregels voor betrokkene zou hebben.
In de bijlage is vermeld dat bij overtreding van het verbod op gunstbetoon een boete van € 150.000,00 wordt opgelegd en dat het feit direct beboetbaar is.
2. De minister heeft aan het besluit van 21 januari 2011 ten grondslag gelegd dat [appellante] op 24 januari 2008 artikel 94 van Pro de Geneesmiddelenwet heeft overtreden, door het organiseren van een samenkomst voor gespecialiseerde MS-verpleegkundigen in een restaurant waar aan de aanwezigen een diner werd aangeboden en tijdens het diner een presentatie is gehouden over het geneesmiddel Rebif door een vertegenwoordiger van de producent van dat geneesmiddel, Merck Serono B.V. De minister stelt zich op het standpunt dat de samenkomst tot doel had het geneesmiddel Rebif te promoten. De onderneming telde ten tijde van de overtreding meer dan 49 werknemers. Omdat er geen verzwarende omstandigheden waren, is de boete verlaagd naar € 135.000,00.
De minister heeft aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag gelegd dat hij, anders dan de bezwaarschriftencommissie had voorgesteld, geen aanleiding ziet de boete verder te matigen omdat een apotheek, zoals [appellante], de laatste is in de keten van bedrijven die zich bezighouden met geneesmiddelen. Hij heeft de boete met 10% gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
3. De rechtbank heeft het besluit van 30 november 2012 vernietigd, omdat daarin ter motivering van de hoogte van de boete is verwezen naar een vaste gedragslijn, die niet is gepubliceerd. De minister had per geval moeten motiveren waarom welke boete wordt opgelegd. Hij is in dat besluit dan ook onvoldoende ingegaan op de bijzondere omstandigheden waarop [appellante] zich heeft beroepen.
De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten, omdat zij, in aanmerking genomen de toelichting van de minister ter zitting, het beleid niet kennelijk onredelijk achtte. Zij is van oordeel dat, ook in het licht van de positie van de apotheker in de keten van bedrijven die zich bezig houden met geneesmiddelen, de opgelegde boete niet disproportioneel is.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van het verbod van gunstbetoon dat is vervat in artikel 94, aanhef en onder b, van de Geneesmiddelenwet. Zij had met de samenkomst van 24 januari 2008 niet het doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, maar wilde slechts verpleegkundigen voorlichten over de veranderingen van het geneesmiddel Rebif, zodat zij optimale patiëntenzorg konden verlenen. Dat het communiceren over een geneesmiddel of het betalen van de kosten van een diner ook een andere doelstelling kan hebben, bijvoorbeeld voorlichting, volgt volgens [appellante] ook uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 5 mei 2011 in zaak nr. C-316/09, MSD Sharp tegen Merckle (ECLI:EU:C:2011:275).
Verder heeft de rechtbank miskend dat de minister haar ten onrechte de inhoud van de presentatie, die op de samenkomst werd gegeven, heeft aangerekend, aldus [appellante]. De presentatie werd gegeven door een vertegenwoordiger van Merck Serono, de producent van Rebif. [appellante] was niet verantwoordelijk voor de presentatie. De intentie die Merck Serono wellicht had om het voorschrijven van Rebif te bevorderen, kan haar niet worden aangerekend. Daarnaast was het volgens [appellante] logisch dat uitsluitend een medewerker van Merck Serono aanwezig was, nu de samenkomst diende ter voorlichting over de veranderingen van het geneesmiddel Rebif.
4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister met juistheid de inhoud van de presentatie, die op de samenkomst van 24 januari 2008 is gegeven, aan [appellante] heeft toegerekend. Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft [appellante] de samenkomst georganiseerd, heeft zij de presentatie zelf vervaardigd op basis van informatie die was aangeleverd door de medisch adviseur van Merck Serono, en heeft zij uitsluitend een vertegenwoordiger van Merck Serono uitgenodigd om een presentatie te geven over Rebif.
De inhoud van de presentatie zag uitsluitend op Rebif. De naam ervan werd veelvuldig genoemd. Verder werden alleen positieve aspecten van Rebif genoemd. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat [appellante] tevens het diner heeft vergoed en dat alle MS-verpleegkundigen voor de bijeenkomst waren uitgenodigd en niet louter die verpleegkundigen die voor [appellante] werkzaam waren, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat de samenkomst het kennelijke doel had het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van Rebif te bevorderen.
De verwijzing van [appellante] naar het arrest van het Hof in zaak nr. C-316/09 leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof heeft in die zaak overwogen dat artikel 88 van Pro de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat met die bepaling de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet is verboden, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van Pro de Richtlijn, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. De informatie die is gegeven in de presentatie die is gehouden op de samenkomst was geen letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd, maar een selectie van die informatie die alleen de positieve aspecten van Rebif belichtte en daarom uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat op het moment van het in beroep bestreden besluit MS-verpleegkundigen niet werden beschouwd als beroepsbeoefenaar. Het relevante moment van beoordeling is echter het moment van de overtreding.
Op dat moment was de positie van verpleegkundigen onduidelijk, naar [appellante] eerder in de procedure uitvoerig uiteen heeft gezet. Van 1999 tot 2004 werden verpleegkundigen in het kader van de zelfregulering beschouwd als beroepsbeoefenaar. De inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet op 1 juli 2007 heeft aan de onduidelijkheid, die reeds in 2005 is ontstaan, geen einde gemaakt. Dat de minister dit ook zelf heeft onderkend volgt onder meer uit de nieuwsbrief "Gunstbetoon en geneesmiddelenreclame" van 25 juli 2007, die het ministerie, de Inspectie Gezondheidszorg en de Stichting Code Geneesmiddelenreclame gezamenlijk en op grote schaal hebben verspreid. Daarin en in andere stukken, zoals het jaarverslag van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame van 2007, is vermeld dat er nog geen oplossing is voor de onduidelijkheid rond reclame en gastvrijheid bij zogenaamde gemengde bijeenkomsten. Ook heeft de Inspectie pas op 24 januari 2008 op haar website bekend gemaakt dat de "handvatten publieksreclame", die werden opgestuurd naar partijen die zich met vragen over gunstbetoon en reclame gericht op niet-beroepsbeoefenaren tot de Inspectie wendden, niet meer zouden worden gehanteerd. Gelet op voornoemde onduidelijkheid, kan haar de overtreding niet dan wel in verminderde mate worden verweten, aldus [appellante].
5.1. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de datum van het in beroep bestreden besluit. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Ten tijde van de overtreding waren MS-verpleegkundigen geen beroepsbeoefenaars als bedoeld in artikel 82, aanhef en onder a, van de Geneesmiddelenwet. Zij werden daarin niet genoemd en waren ook geen verpleegkundigen als bedoeld in artikel 36, veertiende lid, onder d, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. De verpleegkundigen vielen aldus niet onder de uitzonderingen van het verbod van gunstbetoon, vervat in artikel 94, aanhef en onder b, van de Geneesmiddelenwet, nu die uitzonderingen alleen evenementen betreffen waarbij beroepsbeoefenaars zijn betrokken.
Volgens de stukken waarnaar [appellante] heeft verwezen bestond de door haar gestelde onduidelijkheid alleen voor evenementen waarbij zowel beroepsbeoefenaars als niet-beroepsbeoefenaars aanwezig waren. Voor de samenkomst van 24 januari 2008 had [appellante] evenwel alleen verpleegkundigen uitgenodigd en waren ook enkel verpleegkundigen aanwezig, zodat die onduidelijkheid, wat daar verder ook van zij, niet in dit geval aan de orde was. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat wegens de gestelde onduidelijkheid de overtreding niet of minder verwijtbaar is.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de hoogte van de boete proportioneel heeft geacht. De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van het boetedifferentiatiebeleid zoals de minister dat ter zitting van de rechtbank heeft uitgelegd. Dat beleid is niet gepubliceerd. De rechtbank heeft volgens [appellante] dan ook niet kunnen vaststellen of dat beleid redelijk is en of bij het bepalen van de hoogte van de boete niet meer aspecten een rol zouden moeten spelen dan welke de minister heeft genoemd. Zij heeft daar ter zitting van de rechtbank ook niet adequaat op kunnen reageren, nu de minister dat beleid pas in het pleidooi voor het eerst en in algemene bewoordingen uiteen heeft gezet.
Daarnaast heeft de minister ruim een maand na de zitting van de rechtbank de Beleidsregels bestuurlijke boete Minister VWS (Stcrt. 2013, 29336; hierna: Beleidsregels 2013) gepubliceerd, welke naar het zich laat aanzien het beleid zijn dat de minister ook in deze zaak heeft toegepast. Uit die beleidsregels volgt dat met meer omstandigheden rekening moet worden gehouden dan de minister ter zitting van de rechtbank heeft gesteld, aldus [appellante]. Bij toepassing van de Beleidsregels 2013 op deze zaak had een boete van € 38.888,00 moeten worden opgelegd. Verder zou de boete nog lager moeten uitvallen, omdat zij de laatste is in de keten van bedrijven die zich bezighouden met geneesmiddelen, zoals ook de bezwaarschriftencommissie heeft geadviseerd. Voorts is bij het boetebedrag van € 38.888,00 nog geen rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn, aldus [appellante].
Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] aan dit betoog toegevoegd dat de rechtbank heeft miskend dat de minister haar ten onrechte niet een boete heeft opgelegd die past binnen de categorie van een klein bedrijf, nu in de Beleidsregels 2007 een apotheek is ingedeeld in die categorie. Daar komt bij dat haar werknemers voornamelijk koeriers en verpleegkundigen zijn met distributie- en zorgtaken en ook daarom een boete voor een klein bedrijf passend is.
6.1. De minister is bij het bepalen van de hoogte van de boete uitgegaan van de normbedragen neergelegd in de Beleidsregels 2007. Verder is naar die beleidsregels verwezen in het advies van de bezwaarschriftencommissie. De Beleidsregels 2007 zijn in de Staatscourant gepubliceerd. Voor het oordeel dat de Beleidsregels 2013 bij het bepalen van de hoogte van de boete die aan [appellante] is opgelegd reeds intern zijn gebruikt als vaste gedragslijn bestaat geen grond, nu de minister ter zitting van de Afdeling te kennen heeft gegeven dat de interne gedragslijn inhield dat een boete met 10% werd gematigd indien er geen verzwarende omstandigheden waren. Die matigingsgrond is niet in de Beleidsregels 2013 vervat.
In de Beleidsregels 2007 is voor de vaststelling van de hoogte van de boete een onderscheid gemaakt in drie categorieën, te weten bedrijven tot 10 werknemers, bedrijven met 11 tot en met 49 werknemers en bedrijven met 50 werknemers of meer. Daarbij wordt in de eerstgenoemde categorie een boete opgelegd ter hoogte van een vijfde van het normbedrag, in de als tweede genoemde categorie een boete ter hoogte van een derde van het normbedrag en in de laatstgenoemde categorie een boete ter hoogte van het normbedrag. Dit leidt voor overtredingen als hier aan de orde tot boetes van € 30.000,00, € 50.000,00 en € 150.000,00.
6.2. Voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de minister [appellante] ten onrechte geen boete heeft opgelegd die past in de categorie klein bedrijf, bestaat geen grond. De minister heeft ter zitting van de Afdeling toegelicht dat een apotheek is vermeld bij die categorie omdat in het algemeen een apotheek niet tien of meer medewerkers in dienst heeft en daarom is aan te merken als een klein bedrijf. Het noemen van een aantal soorten bedrijven bij de eerste categorie is slechts ter verduidelijking van het onderscheid. In dit geval had [appellante] ten tijde van de overtreding evenwel meer dan 49 werknemers in dienst, zodat het opleggen van een boete binnen de categorie klein bedrijf niet passend is. Deze uitleg komt de Afdeling niet onjuist voor, gelet ook op de omstandigheid dat in Beleidsregel 2 een apotheek niet meer wordt genoemd bij de categorie klein bedrijf.
Anders dan de rechtbank acht de Afdeling het boetebeleid evenwel onredelijk voor zover het betreft het verschil tussen de hoogte van de boete voor enerzijds een bedrijf in de categorie met 11 tot en met 49 werknemers en anderzijds voor een bedrijf met 50 werknemers of meer. Daartoe is redengevend dat in de categorie bedrijven met 50 werknemers of meer geen onderscheid wordt gemaakt tussen de zeer uiteenlopende bedrijven die in die categorie kunnen vallen, zoals de grote producenten van geneesmiddelen enerzijds en bepaalde apotheken anderzijds. Deze bedrijven verschillen in hoge mate wat betreft de aard van hun betrokkenheid bij de geneesmiddelenvoorziening en hun mogelijkheden om op het voorschrijven van geneesmiddelen invloed uit te oefenen. Ook kan het aantal werknemers in deze categorie bedrijven uiteenlopen van 50 tot vele duizenden.
Bovendien bedraagt het verschil in de hoogte van de boete voor een bedrijf met 11 tot en met 49 werknemers enerzijds en voor een bedrijf met 50 werknemers of meer anderzijds € 100.000,00, waarbij de boete in de eerstgenoemde categorie € 50.000,00 bedraagt en in de laatstgenoemde categorie € 150.000,00. De minister heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom een mogelijk gering verschil in het aantal werknemers zo’n groot verschil in de hoogte van de boete rechtvaardigt. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit ten onrechte in stand gelaten.
Het betoog slaagt.
7. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de boete als volgt bepalen.
Nu [appellante] ten tijde van de overtreding 51 werknemers in dienst had, zal als uitgangspunt de helft van het normbedrag als boetebedrag gelden, te weten € 75.000,00. Daarbij is aansluiting gezocht bij de differentiatie die is gemaakt in de Beleidsregels 2007, waarbij aan een bedrijf tot 10 werknemers een boete wordt opgelegd van een vijfde van het normbedrag en aan een bedrijf met 11 tot en met 49 werknemers een derde van het normbedrag.
Nu de minister aanleiding heeft gezien de boete met 10% te matigen wegens het ontbreken van verzwarende omstandigheden, zal die matiging tevens op het bedrag van € 75.000,00 worden toegepast, zodat de boete die in beginsel aan [appellante] wordt opgelegd € 67.500,00 bedraagt.
Verder was het bedrag van de opgelegde boete verlaagd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn, welke matiging ook dient te worden toegepast. De hoogte van de boete die aan [appellante] wordt opgelegd, bedraagt aldus € 60.750,00.
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zijn gelaten. De Afdeling zal op de in overweging 7 vermelde wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 29 november 2013 in zaak nr. 13/82, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zijn gelaten;
III. verklaart het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheekzorg B.V. gemaakte bezwaar tegen het besluit van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 21 januari 2011, kenmerk U-08/11714/200802364, gegrond;
IV. herroept dat besluit, voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 121.500,00 (zegge: honderdvijfendertig duizend euro);
V. bepaalt dat aan [appellante] een boete wordt opgelegd van € 60.750,00 (zegge: zestig duizend zevenhonderdvijftig euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheekzorg B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheekzorg B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheekzorg B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.
w.g. Vlasblom w.g. Reuveny
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2014
622.