Uitspraak
201402344/1/V6.
Datum uitspraak: 5 november 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf A],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 februari 2014 in zaak nr. 13/7560 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 3 december 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 16.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 februari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. R. Dhalganjansing, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 8 oktober 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit door de Koninklijke Marechaussee (hierna: de KMar) op 4 en 6 april 2012 verricht onderzoek en uit een door de Inspectie SZW verrichte controle op 12 april 2012 in het appartement op het adres Oranjeplein 40F in Maastricht (hierna: het appartement), is gebleken dat [vreemdeling A], van Bulgaarse nationaliteit, alsmede [vreemdeling B] en [vreemdeling C], beiden van Indiase nationaliteit, (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 3 tot en met 12 april 2012 ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellant] heeft nagelaten afschriften van de in artikel 15, eerste lid, van de Wav bedoelde documenten te verzenden aan [bedrijf B], het bedrijf dat in het boeterapport is aangemerkt als opdrachtgever van [appellant].
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de verklaringen van [vreemdeling D], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] zijn afgelegd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar mensenhandel - waarin het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) heeft besloten af te zien van vervolging - en dat deze onbetrouwbaar zijn. [appellant] wijst er in dit verband op dat [vreemdeling D] bij het afleggen van zijn eerste verklaring heeft gelogen, gokverslaafd is en eerder is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte, alsmede dat onduidelijkheid bestaat over de identiteit, nationaliteit en leeftijd van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] en dat hun verklaringen onjuistheden bevatten. [appellant] wijst verder op de inschrijving van [vreemdeling A] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK), de door de Belastingdienst afgegeven VAR-verklaring en de verklaring van [vreemdeling A] ter zitting van de rechtbank, waarvan de strekking is dat de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht en in de door de minister onderzochte periode ook voor andere opdrachtgevers hebben gewerkt. Dit vindt volgens [appellant] steun in twee verklaringen van aannemers en een aantal bankafschriften van [vreemdeling A].
3.1. Zelfs indien [appellant] zou moeten worden gevolgd in zijn betoog dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] de arbeid als zelfstandigen hebben verricht, laat dat onverlet dat [appellant] in zoverre over tewerkstellingsvergunningen had moeten beschikken. Voor vreemdelingen van Indiase nationaliteit geldt immers geen uitzondering op het vereiste van een tewerkstellingsvergunning ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav. Het betoog van [appellant] dat niet vaststaat dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] de Indiase nationaliteit hebben faalt, nu uit de bij het boeterapport gevoegde processen-verbaal van de KMar blijkt dat de betrokken verbalisanten de nationaliteit van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] hebben vastgesteld. Het betoog van [appellant] over de identiteit en leeftijd van deze vreemdelingen en de juistheid van hun verklaringen - wat daar ook van zij - kan hem gelet op het vorenstaande niet baten.
In zoverre faalt het betoog.
3.2. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.3. Voor beantwoording van de vraag of [vreemdeling A] als zelfstandige werkzaam was, is bepalend of hij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.4. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [vreemdeling D] van 4 en 5 april 2012 volgt dat [appellant] en hij bepaalden welke werkzaamheden de vreemdelingen moesten verrichten en dat [appellant] regelmatig telefonisch contact opnam om de vreemdelingen aan te sturen en te vragen hoe het met de werkzaamheden stond. Uit de verklaring van [vreemdeling A] van 6 april 2012 volgt dat [appellant] zijn baas was en uit zijn verklaring van 12 april 2012 volgt dat hij voor aanvang van de arbeid te horen kreeg wat hij moest doen - in dit geval het betegelen van een badkamer en een toilet - en dat hij met [appellant] had afgesproken hoe de tegels moesten worden gelegd. [appellant] heeft op 5 september 2012 verklaard dat hij de in het appartement aanwezige personen aanstuurde, maar ook dat [vreemdeling A] de hem gegeven opdracht zelfstandig uitvoerde.
Uit de verklaring van [vreemdeling A] van 12 april 2012 volgt dat hij het bedrijfsrisico deelde met [appellant]. Dit vindt steun in de verklaring van [appellant] dat hij eindverantwoordelijk is naar zijn opdrachtgever, verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de gereedschappen, maar dat [vreemdeling A] verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het door hem verrichte werk.
Uit de verklaring van [vreemdeling A] van 6 april 2012 volgt dat hij vijf dagen per week voor [appellant] werkte, dat hij op dat moment geen ander werk had, aan het einde van de maand betaald kreeg, werkkleding van [appellant] kreeg en dat deze zijn zorgverzekering betaalde. [vreemdeling A] heeft op 12 april 2012 verklaard dat hij een eigen bedrijf heeft en over een VAR-verklaring beschikt, zelf het uurtarief van € 15,00 à € 20,00 heeft bepaald, een aantal andere opdrachten heeft, nog niet in zijn bedrijf heeft geïnvesteerd en geen reclame maakt. De door [vreemdeling A] ter zitting van de rechtbank afgelegde verklaring is hiermee in lijn.
3.5. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [vreemdeling A] de onder 2 bedoelde arbeid onder gezag van [appellant] heeft verricht. Zelfs indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de door [vreemdeling A] op 12 april 2012 en ter zitting van de rechtbank afgelegde verklaringen, zijn die, bezien in het licht van zijn verklaring van 6 april 2012 en de door de overige betrokkenen afgelegde verklaringen, onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dat geldt ook voor de verklaring van [appellant], waarvan de strekking is dat de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht. Dat [vreemdeling A] is ingeschreven in het handelsregister van de KvK en beschikt over een VAR-verklaring, is gelet op de feitelijke situatie, zoals die naar voren komt uit de hiervoor weergegeven verklaringen, evenzeer onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dit geldt ook voor de in hoger beroep overgelegde verklaringen van aannemers en bankafschriften van [vreemdeling A], reeds omdat uit de verklaringen niet valt af te leiden dat die op [vreemdeling A] zien en uit de bankafschriften niet is af te leiden dat, naar [appellant] stelt, [vreemdeling A] ten tijde van belang ook voor andere opdrachtgevers werkte.
3.6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag in beginsel van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Dat de verklaringen van [vreemdeling D], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] zijn afgelegd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek waarin het OM heeft besloten af te zien van vervolging ter zake van mensenhandel, betekent niet dat deze niet van betekenis kunnen zijn voor deze zaak, waarin het gaat om de oplegging van een bestuurlijke boete in het kader van de Wav. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit het boeterapport blijkt dat de beslissing van het OM niet voortkomt uit een gebrek aan bewijs.
Reeds omdat de verklaringen van [vreemdeling D] niet wezenlijk verschillen van hetgeen de overige betrokkenen hebben verklaard, leidt het betoog van [appellant] over de betrouwbaarheid van [vreemdeling D] niet tot het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld.
Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding om, zoals [appellant] suggereert, de betrokkenen nader te horen.
Ook in zoverre faalt het betoog.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete uit oogpunt van evenredigheid moet worden gematigd. Hij voert daartoe aan dat de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtredingen en dat hij zich, gelet op een aan hem op basis van hetzelfde feitencomplex opgelegde boete wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, dubbel bestraft voelt. [appellant] voert voorts aan dat hij er alles aan heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen, aangezien hij van [vreemdeling A] de gegevens uit het handelsregister van de KvK en de VAR-verklaring heeft opgevraagd en erop heeft vertrouwd dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] deze gegevens zouden overleggen, zoals zij hadden beloofd.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Reeds omdat [appellant] niet heeft geconcretiseerd waarom de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtredingen, treft het betoog in zoverre geen doel.
Nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan, had het op de weg van [appellant] gelegen zich ervan te vergewissen dat [vreemdeling A] de arbeid feitelijk als zelfstandige zou verrichten. Dat [appellant] is afgegaan op de opgevraagde gegevens uit het handelsregister van de KvK en de aan [vreemdeling A] afgegeven VAR-verklaring, kan hem dus niet baten. Dat [appellant] erop vertrouwde dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] deze gegevens zouden overleggen, kan hem, gelet op zijn eigen verantwoordelijkheid, evenmin baten.
Reeds omdat de boete waarnaar [appellant] verwijst betrekking heeft op een andere gedraging dan de boete in deze zaak, doet zich geen dubbele bestraffing voor.
Gelet op het vorenstaande is er geen grond voor matiging van de boete. Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2014
670.