Uitspraak
201403046/1/V6.
Datum uitspraak: 3 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], voorheen handelend onder de naam [onderneming],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 maart 2014 in zaak nr. 13/4197 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juni 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 2.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 maart 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 augustus 2013 vernietigd, het besluit van 7 juni 2013 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
[appellant sub 2] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 september 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. M. Bitter, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 maart 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Albanese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 16 november 2012 ten behoeve van [appellant sub 2] arbeid heeft verricht, bestaande uit het met een verfkrabber verwijderen van plakletters van een raam, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Hoger beroep van de minister
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft aangetoond dat de vreemdeling in opdracht of ten dienste van [appellant sub 2] arbeid heeft verricht. De minister voert daartoe aan dat gelet op de inhoud van het boeterapport en het daarbij gevoegde, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van de Regiopolitie Kennemerland (hierna: de Regiopolitie) van 23 november 2012, vast staat dat de vreemdeling de onder 2 bedoelde arbeid in de onderneming heeft verricht. Dat volgens de rechtbank niet duidelijk is op wiens verzoek de vreemdeling arbeid heeft verricht en wat zijn beweegredenen daarvoor waren, laat de geconstateerde overtreding onverlet, aldus de minister. De rechtbank heeft volgens de minister voorts niet onderkend dat geen aanleiding bestond om, naast [appellant sub 2] en de vorige eigenaar van de onderneming, andere getuigen te horen, aangezien de betrokken ambtenaren van de Regiopolitie hebben waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. Uit het proces-verbaal van de Regiopolitie blijkt dat een van de betrokken ambtenaren op 16 november 2012 heeft waargenomen dat de vreemdeling met een verfkrabber plakletters heeft verwijderd van een raam in het pand waar de onderneming is gevestigd. [appellant sub 2] betwist de juistheid van deze waarneming niet. Ten tijde van de controle was [appellant sub 2] aanwezig in de onderneming. Nu volgens zijn verklaring op dat moment een verbouwing van de onderneming gaande was waarbij de stickers op het raam werden vervangen, voert de minister terecht aan dat hij heeft aangetoond dat de vreemdeling ten dienste van [appellant sub 2] arbeid heeft verricht en geen aanleiding bestond om, naast [appellant sub 2] en de vorige eigenaar van de onderneming, andere getuigen te horen. Dat, aldus de rechtbank, laatstbedoelde personen niet hebben waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, leidt gelet op het vorenstaande niet tot een ander oordeel. De bij het nader stuk overgelegde verklaring van de vorige eigenaar van de onderneming leidt ook niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze niet heeft betwist dat de vreemdeling ten dienste van [appellant sub 2] arbeid heeft verricht.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1; www.raadvanstate.nl), doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet terzake en is evenmin van belang of loon is betaald dan wel dat het enkel hulp betrof. Voorts is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het bestanddeel 'arbeid laten verrichten' in de wettelijke omschrijving van het verbod, neergelegd in artikel 2, eerste lid, van de Wav, een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook beschouwd als het laten verrichten van arbeid. Dat, aldus de rechtbank, niet duidelijk is op wiens verzoek de vreemdeling arbeid heeft verricht, wat zijn beweegredenen daarvoor waren en wat de duur van de verrichte arbeid was, leidt gelet op het vorenstaande niet tot het oordeel dat de minister niet in zijn bewijslast is geslaagd. Het betoog slaagt.
Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]
4. [appellant sub 2] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte het voor rechtspersonen geldende griffierechttarief van € 318,00 heeft geheven voor de behandeling van het beroep. Dat, zoals in de brief van de rechtbank van 15 oktober 2013 aan de gemachtigde van [appellant sub 2] is vermeld, uit het in beroep overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de onderneming thans door een vennootschap onder firma wordt gedreven, laat immers onverlet dat deze ten tijde van de overtreding door een eenmanszaak werd gedreven, de minister [appellant sub 2] als natuurlijk persoon en eigenaar van die eenmanszaak heeft beboet en dat deze in die hoedanigheid bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld. De rechtbank had dus het voor natuurlijke personen geldende griffierechttarief van € 160,00 moeten heffen.
Het betoog slaagt.
Conclusie
5. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het besluit van 26 augustus 2013 getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
6. Het betoog van [appellant sub 2] dat de boete op nihil moet worden gesteld of verder moet worden gematigd dan de minister reeds heeft gedaan, faalt. [appellant sub 2] heeft niet toegelicht waarom, zoals hij stelt, de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de minister bij de matiging van de boete van € 4.000,00 naar € 2.000,00 reeds rekening heeft gehouden met het marginale karakter van de door de vreemdeling verrichte arbeid.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4 bestaat aanleiding te bepalen dat de rechtbank een bedrag van € 158,00 aan te veel betaald griffierecht aan [appellant sub 2] terugbetaalt.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 maart 2014 in zaak nr. 13/4197;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
V. verstaat dat de rechtbank Noord-Holland aan [appellant sub 2] het door hem teveel betaalde griffierecht ten bedrage van € 158,00 (zegge: honderdachtenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep terugbetaalt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 december 2014
670.