Uitspraak
201601007/1/V6.
Datum uitspraak: 28 september 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 december 2015 in zaak nr. 15/2152 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 juni 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 december 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover dit ziet op de hoogte van de boete, het besluit van 17 maart 2015 in zoverre herroepen, de hoogte van de boete op € 16.000,00 vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 augustus 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door T.P.H. Putman, bijgestaan door mr. I.G. te Pas, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding
2. De minister heeft aan [appellante] een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegd, omdat [vreemdeling 1], met de Roemeense nationaliteit en [vreemdeling 2] (hierna samen met [vreemdeling 1]: de vreemdelingen), burger van Armenië, in de periode van september 2013 tot 22 september 2014 voor haar onderneming werkzaamheden hebben verricht. Die werkzaamheden waren volgens de ten behoeve van de vreemdelingen aan [appellante] afgegeven tewerkstellingsvergunningen (hierna: twv's) niet toegestaan, omdat de vreemdelingen volgens de aantekeningen op die twv's maximaal tien uur per week arbeid mochten verrichten, maar zij dit aantal uren hebben overschreden.
De rechtbank heeft overwogen dat de minister de boete terecht heeft opgelegd en dat geen aanleiding bestaat voor een matiging van de boete. De rechtbank heeft verder, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, het beroep van [appellante] gegrond verklaard en de boete, uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, vastgesteld op een bedrag van € 16.000,00.
Omvang van het geschil
3. Het betoog van de minister ter zitting bij de Afdeling dat [appellante] buiten de hogerberoepstermijn gronden heeft aangevoerd voor de boete die is opgelegd voor de werkzaamheden van [vreemdeling 1], zodat deze gronden niet bij de beoordeling kunnen worden betrokken, faalt. [appellante] heeft bij brief van 8 februari 2016 en derhalve voor afloop van de hogerberoepstermijn hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. [appellante] heeft daarin niet uitdrukkelijk aangegeven dat zij zich neerlegt bij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van [vreemdeling 1]. Voorts heeft [appellante] op 30 juni 2016 en dus ruim voor de zitting bij de Afdeling aanvullende gronden ten aanzien van [vreemdeling 1] ingediend. Derhalve zijn deze gronden niet zodanig laat ingediend dat de minister daarop niet meer adequaat heeft kunnen reageren.
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016
4. Ter zitting heeft de minister de Afdeling verzocht om het door de rechtbank vastgestelde boetebedrag van € 16.000,00 met 25% te matigen tot een bedrag van € 12.000,00, gelet op de toelichting bij artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043). De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellante] de werkzaamheden van de vreemdelingen in haar administratie heeft verantwoord, de vreemdelingen een salaris conform het vereiste van het wettelijk minimumloon heeft betaald en premies en belastingen heeft afgedragen. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
Bevoegdheid tot boeteoplegging
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete die is opgelegd voor [vreemdeling 1] in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: het Toetredingsverdrag), zodat de minister niet bevoegd was een boete op te leggen.
5.1. In de uitspraak van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3367, heeft de Afdeling eenzelfde betoog met betrekking tot vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit verworpen. De Afdeling heeft daarin overwogen dat het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI bij het Toetredingsverdrag neergelegde beginsel van voorrang niet zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. Die uitzondering laat het uitgangspunt immers onverlet. Nu de betreffende overgangsmaatregel voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit gelijk is aan die voor vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit, volgt uit voormelde uitspraak van 4 november 2015 dat het betoog faalt.
Evenredigheid van de boete
6. [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7388, dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete die is opgelegd voor [vreemdeling 2] met 50% dan wel met 25% te matigen. [vreemdeling 2] heeft weliswaar in januari en juli 2014 het toegestane aantal uren per week met in totaal ruim 26 uur overschreden, zodat zich een grotere overschrijding dan in voormelde uitspraak voordoet, maar, afgezet tegen de totale periode waarin is gewerkt, betroffen het slechts geringe overschrijdingen die in dezelfde maand zijn gecompenseerd. Voorts is, net als in voormelde uitspraak het geval was, ten behoeve van de werkzaamheden van [vreemdeling 2] een twv afgegeven. [appellante] voert voorts aan dat zij in de veronderstelling verkeerde dat deze handelswijze conform de regelgeving was, omdat zij uitging van een gemiddeld aantal uren van tien per week over de duur van de twv, zodat het compenseren van uren was toegestaan. Bij de indeling van de uren was bovendien rekening gehouden met het studierooster van [vreemdeling 2]. Nu zij niet opzettelijk de wet heeft overtreden, heeft de rechtbank niet onderkend dat de overtreding niet ernstig is. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het samenstel van omstandigheden niet tot matiging van die boete leidt.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
6.3. Volgens de toelichting bij artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 past de minister een matiging van de boete van 75% toe indien de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland als student had, een twv voor maximaal tien uur arbeid per week was afgegeven en sprake was van een eenmalige of incidentele overschrijding van deze vergunde arbeidsduur en de overschrijding in totaal niet meer dan vijf uur duurde.
6.4. De Afdeling heeft in de uitspraak van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4534, aanleiding gezien om de boete met 25% te matigen, omdat over een periode van 22 weken slechts in de helft van het aantal weken het toegestane aantal uren dat volgens de twv mocht worden gewerkt was overschreden, maar in de andere weken binnen het toegestane aantal uren was gewerkt, waarbij in totaal slechts 4,75 uur te veel was gewerkt. Daarbij heeft de Afdeling ook van belang geacht dat de minister heeft toegelicht dat een uitgebreidere, meer gedifferentieerde benadering dan in de toelichting op artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 is neergelegd, mogelijk in het verschiet ligt.
6.5. Niet in geschil is dat ten behoeve van de werkzaamheden van [vreemdeling 2] een twv voor maximaal tien uur arbeid per week was afgegeven. Evenmin is in geschil dat [vreemdeling 2] in week 4 van 2014 het aantal toegestane uren dat hij volgens de twv mocht werken met zeven en een half uur heeft overschreden, in week 5 van dat jaar met tien uur, in week 27 met drie uur en in week 28 met zes uur.
[vreemdeling 2] heeft in de door de Inspectie SZW onderzochte periode van in totaal 46 weken, in vier weken het toegestane aantal uren dat hij volgens de twv mocht werken overschreden, maar in de andere weken binnen het aantal toegestane uren gewerkt. Nu voorts de uren zijn gecompenseerd en het in de periode van 46 weken totaal aantal gewerkte uren is gebleven beneden het in die periode op grond van de twv toegestane totaal aantal uren, ziet de Afdeling, mede gelet op voormelde uitspraak van 17 december 2014 en de toelichting van de minister ter zitting dat, buiten de onder 6.3 vermelde situatie, geen matigingsgronden in de beleidsregel zijn opgenomen, die zien op de voorliggende situatie, aanleiding de aan [appellante] opgelegde boete met 25% te matigen.
6.6. Het beroep van [appellante] op voormelde uitspraak van 27 december 2012, waarin de Afdeling aanleiding zag de boete met 75% te matigen, noopt niet tot een verdergaande matiging, reeds omdat in laatstgenoemde zaak het een totaal van twee teveel gewerkte uren betrof, terwijl [vreemdeling 2] ruim 26 uren teveel heeft gewerkt.
Voorts wordt in de omstandigheid dat [appellante] de regels verkeerd heeft geïnterpreteerd en niet met opzet heeft gehandeld, evenmin aanleiding gezien voor een verdergaande matiging. Om zich ervan te verzekeren dat zij de regels op juiste wijze toepaste en daarmee overtreding van de Wav te voorkomen, had [appellante] zich tot het UWV WERKbedrijf of de Inspectie SZW moeten wenden om zich te vergewissen van de betekenis van de aan de verblijfsvergunning en de twv verbonden beperkingen. Dat heeft zij niet gedaan.
Het betoog van [appellante], dat de rechtbank niet heeft geoordeeld over de in beroep aangevoerde grond dat het volledige samenstel van omstandigheden tot matiging van de boete dient te leiden, baat haar niet reeds omdat, zoals volgt uit hetgeen onder 4 en 6.5 is overwogen, de boete wegens het samenstel van feiten en omstandigheden met in totaal 50% zal worden gematigd.
6.7. Gelet op hetgeen onder 4 en 6.5 is overwogen heeft de rechtbank ten onrechte geen aanleiding gezien om de boete die is opgelegd voor de werkzaamheden van [vreemdeling 2] met in totaal 50% te matigen.
Het betoog slaagt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen onder 4 en 6.5 is overwogen, te worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 16.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de aan [appellante] opgelegde boete vast te stellen op € 10.000,00, bestaande uit een bedrag van € 6.000,00 voor [vreemdeling 1] en € 4.000,00 voor [vreemdeling 2], alsmede bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 16 juni 2015.
8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 december 2015 in zaak nr. 15/2152, voor zover de rechtbank de aan [appellante] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 16.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juni 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2015.0645.001/bob;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Paaschen, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Van Paaschen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 september 2016
766.
BIJLAGE
Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. (…)
Punt 5
Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing.
Punt 14
(…) Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. (…)
Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze wet luidde tot 1 april 2014
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. (…)
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043)
Toelichting bij artikel 10 (…)
Specifieke gronden om te matigen
(…)
25%
Overtreding verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels
De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie. (…)