Uitspraak
201602819/1/V6.
Datum uitspraak: 26 oktober 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 maart 2016 in zaak nr. 15/2228 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 16 oktober 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 juni 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 16 oktober 2014 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete vastgesteld op een bedrag van € 3.000,00.
Bij uitspraak van 17 maart 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 16 oktober 2014 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft, bepaald dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voorts heeft de rechtbank de minister veroordeeld in de door [appellante] in beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 992,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 augustus 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
Aanleiding
1. De minister heeft bij het besluit van 16 oktober 2014 aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat een vreemdeling van Albanese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 27 juni 2014 voor haar onderneming werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het verplaatsen van een terrastafel en twee stoelen. Voor deze werkzaamheden beschikte [appellante] niet over een geldige tewerkstellingsvergunning. Evenmin was de vreemdeling in het bezit van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De minister heeft de boete vastgesteld op een bedrag van € 6.000,00, omdat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden van geringe omvang en duur waren. Bij het besluit van 30 juni 2015 heeft de minister de boete gematigd tot een bedrag van € 3.000,00, omdat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden in de privésfeer hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister de boete terecht heeft opgelegd. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor een verdergaande matiging van de boete dan tot het bedrag waartoe de minister is gekomen. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, heeft de rechtbank het beroep van [appellante] gegrond verklaard en, uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, de aan [appellante] opgelegde boete vastgesteld op € 2.000,00.
Waarschuwing
2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals deze bepaling luidt sinds 1 april 2014, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Volgens artikel 11, eerste lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043; hierna: de beleidsregel) wordt bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:
a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wav door de werkgever betreft;
b. niet tevens een overtreding van artikel 2a, artikel 15 of Pro artikel 15a van de Wav wordt geconstateerd;
c. bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; en
d. zich niet tevens een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van Pro deze beleidsregel voordoet.
Volgens het tweede lid, aanhef en onder d, wordt de in het eerste lid bedoelde waarschuwing gegeven indien de arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie is van de werkgever, voor familiebezoek in Nederland is, de verrichte arbeid in de privésfeer ligt, van geringe omvang en duur is en onbetaald en eenmalig heeft plaatsgevonden.
2.1. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij zijn standpunt dat [appellante] de Wav heeft overtreden handhaaft, maar dat hij, gelet op artikel 11, tweede lid, aanhef en onder d, van de beleidsregel, nu het standpunt inneemt dat in dit geval met het geven van een schriftelijke waarschuwing had moeten worden volstaan. De Afdeling zal het hoger beroep van [appellante] reeds hierom gegrond verklaren.
Overtreding van de Wav
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgesteld dat zij de Wav heeft overtreden. De door de vreemdeling verrichte arbeid kan niet als arbeid in de zin van de Wav worden aangemerkt, omdat zij geen opdracht voor die werkzaamheden heeft gegeven en deze voorts zeer marginaal van aard waren.
3.1. Vast staat en niet in geschil is dat de vreemdeling ten behoeve van [appellante] een terrastafel en twee stoelen heeft verplaatst.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Derhalve kan de stelling van [appellante] dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, haar niet baten.
Dat de werkzaamheden zeer marginaal van aard waren kan, wat hiervan ook zij, [appellante] evenmin baten. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak heeft overwogen, is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het slechts hulp betrof, niet relevant.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgesteld dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
Proceskostenveroordeling
4. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank de minister ten onrechte niet in de door haar gemaakte proceskosten in bezwaar heeft veroordeeld, behoeft geen bespreking meer. De minister heeft bij besluit van 29 juni 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.0837.001/BOB, bepaald dat hij aan [appellante] alsnog de door haar gemaakte kosten in bezwaar zal vergoeden.
Slotsom
5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de evenredigheid van de boete behoeft, gelet op hetgeen onder 2.1 is overwogen, geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 16 oktober 2014 heeft herroepen, de boete heeft vastgesteld op € 2.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. Nu de minister ter zitting heeft aangegeven dat dit geval zich leent voor een waarschuwing als bedoeld in artikel 11, tweede lid, aanhef en onder d, van de beleidsregel, zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door het besluit van 16 oktober 2014 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 maart 2016 in zaak nr. 15/2228, voor zover de rechtbank het besluit van 16 oktober 2014 heeft herroepen, de boete heeft vastgesteld op € 2.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 oktober 2014, kenmerk 071404085/03;
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 juni 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.2058.001/bob;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Paaschen, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Van Paaschen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2016
670-766.