Uitspraak
201700214/1/A1.
Datum uitspraak: 30 augustus 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
1. gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente),
2. de onderlinge waarborgmaatschappij Coöperatie NDSM energie U.A. (hierna: NDSM), gevestigd te Amsterdam,
3. het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: het college),
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland (hierna: gedeputeerde staten),
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 15 november 2016 hebben gedeputeerde staten geweigerd aan NDSM omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van vijf windturbines op de percelen kadastraal bekend Amsterdam, sectie K, nummers 3947 en 3626 te Amsterdam in afwijking van het bestemmingsplan.
Tegen dit besluit hebben de gemeente, het college en NDSM beroep ingesteld.
Gedeputeerde staten hebben verweerschriften ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, gevoegd met zaken nr. 201609961/1/A1, 201609962/1/A1, 201609963/1/A1 en 201609964/1/A1, ter zitting behandeld op 11 mei 2017, waar de gemeente, het college en NDSM, vertegenwoordigd door mr. B.A.J. Haagen, advocaat te Amsterdam, en gedeputeerde staten, vertegenwoordigd door mr. D. Westerwal, M. Eker, S.M.H. Willemsen en mr. A.F.P. van Mierlo, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
Overwegingen
inleiding
1. NDSM heeft een aanvraag ingediend voor de bouw van 5 windturbines elk met een masthoogte van 110 m en een productiecapaciteit van 3 MW, waarvan drie masten nabij knooppunt Coenplein komen te staan en twee nabij de Tt. Vasumweg. De totale productiecapaciteit is 15 MW.
Gedeputeerde staten hebben geweigerd om hiervoor vergunning te verlenen, omdat de aanvraag niet voldoet aan de in de Provinciale Ruimtelijke Verordening 2016 (hierna: PRV) Ruimtelijke Verordening 2016 (hierna: PRV) neergelegde voorwaarden dat de windturbines in een lijnopstelling van minimaal zes windturbines worden geplaatst en dat de windturbines op minimaal 600 m van gevoelige bestemmingen worden geplaatst. NDSM, de gemeente en het college kunnen zich hiermee niet verenigen.
2. Op deze zaak is de Crisis- en herstelwet van toepassing.
3. De regelgeving die ten grondslag ligt aan de hierna volgende rechtsoverwegingen, is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
ontvankelijkheid
4. Gedeputeerde staten brengen naar voren dat de gemeente noch het college belanghebbende is bij het besluit, zodat hun beroep niet-ontvankelijk is.
4.1. Een publiekrechtelijke rechtspersoon, zoals een gemeente, kan belanghebbende zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daarvoor is van belang of vermogensrechtelijke belangen van deze rechtspersoon bij het besluit zijn betrokken waardoor een eigen belang van deze rechtspersoon rechtstreeks door het bestreden besluit is geraakt. Gebleken is dat de gemeente eigenaar is van de percelen. Als gevolg van het besluit tot weigering kunnen geen windturbines op deze percelen worden gebouwd, hierdoor wordt het vermogensrechtelijke belang van de gemeente geraakt. Gelet hierop is de gemeente belanghebbende bij het besluit.
4.2. Ingevolge artikel 1:2, tweede lid, van de Awb, worden ten aanzien van bestuursorganen, de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd. Een belang is aan een bestuursorgaan toevertrouwd als een wettelijk voorschrift aan dit bestuursorgaan een bevoegdheid tot behartiging van dit belang toekent. De ruimtelijke ordening van het grondgebied van een gemeente is een mede aan het college van burgemeester en wethouders toevertrouwd belang. Dit volgt onder meer uit artikel 2.4, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), gelezen in verbinding met artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo. De omstandigheid dat in de Elektriciteitswet gedeputeerde staten als bevoegd gezag zijn aangewezen over besluitvorming over aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW, maakt dit niet anders. Niet is uitgesloten dat de beslissing om de plaatsing van windturbines op de percelen te weigeren gevolgen kan hebben voor de ruimtelijke ordening, waaronder de transitie naar duurzame energie door middel van windturbines kan worden begrepen, van het grondgebied van de gemeente. Gelet op het vorenstaande is het college belanghebbende bij het bestreden besluit.
het beroep
5. NDSM, de gemeente en het college betogen dat het in artikel 32 van Pro de PRV neergelegde verbod om windturbines te bouwen buiten toepassing moet worden gelaten. Daartoe voeren zij aan dat het verbod en de voorwaarden die in artikel 32, vierde lid worden gesteld aan het opheffen van het verbod tot het realiseren van windturbines in de herstructureringsgebieden, in het bijzonder de voorwaarde gesteld onder g, in strijd zijn met hogere regelgeving.
de betwiste provinciale regeling
6. Artikel 32 van Pro de PRV luidt:
" 1. Een bestemmingsplan voorziet niet in bestemmingen en regels die het bouwen of opschalen van een of meer windturbines mogelijk maken.
[…]
4. In afwijking van het eerste lid mag een bestemmingsplan buiten het op kaart 9 en op de digitale verbeelding ervan aangegeven windgebied Wieringermeer bestemmingen en regels bevatten die het bouwen of opschalen van een of meer windturbines mogelijk maken, waarbij:
[…]
g. de windturbines op minimaal 600 meter afstand worden geplaatst van gevoelige bestemmingen en in geval van bijzondere lokale omstandigheden normen als bedoeld in artikel 3.14a, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer worden vastgesteld conform de daarvoor gestelde voorschriften in de Provinciale Milieuverordening Noord-Holland;
[…]"
exceptieve toetsing
7. De vraag naar de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften wordt door de rechter exceptief getoetst. Deze toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.
gemeentelijke autonomie
8. NDSM, de gemeente en het college betogen dat de betwiste provinciale regeling in strijd is met de gemeentelijke autonomie. Zij wijzen in dit verband op het beginsel van lokale economie zoals dat is neergelegd in de artikelen 3 en 4, derde en vierde lid, van het Europees Handvest inzake lokale economie (Trb 1987, 63) en artikel 124 van Pro de Grondwet. Verder betogen zij dat er geen provinciaal belang als bedoeld in artikel 4.1 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) is dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzaakt het oprichten van windturbines in het haven- en industriegebied van Amsterdam te beperken.
8.1. In de toelichting bij artikel 32 PRV Pro in samenhang bezien met de toelichting bij de voorheen geldende Provinciale Ruimtelijke Verordening Structuurvisie (hierna: PRVS) staat dat het maatschappelijk draagvlak voor windenergie op land als gevolg van de voortgaande schaalvergroting en gestage groei van het aantal windturbines en de hiermee samenhangende toegenomen ruimtelijke impact onder druk is komen te staan. De provincie komt in antwoord op deze maatschappelijke ontwikkeling tot een restrictief windbeleid. In het provinciale coalitieakkoord 2011-2015 is daarom opgenomen dat geen uitbreiding plaatsvindt van het aantal windturbines op land. Volgens de toelichting komt de provincie wel haar afspraken na over een volledige uitvoering van windplan Wieringermeer. De keuze om binnen Noord-Holland een beperkt gebied voor de uitbreiding van windenergie aan te wijzen komt volgens de toelichting voort uit de wens om de kernkwaliteiten van het landschap, openheid en ruimtevorming, zoals benoemd in de Leidraad Landschap Cultuurhistorie, te behouden. Windturbines hebben door hun afmetingen en zichtbaarheid over grote afstand een bovenlokale impact op de ruimte in het landelijk gebied. Het gaat hierbij volgens de toelichting niet alleen om verstedelijking in het landelijk gebied als gevolg van het bouwen van windturbines, maar ook om de impact die de bouw van windturbines binnen bestaand bebouwd gebied kan hebben op de beleving van de openheid van het landschap buiten de stad. In het grootschalige open landschap van de Zuiderzeepolder Wieringermeer is het volgens de toelichting mogelijk op basis van een visualiserend ontwerp en herstructurering te komen tot een opstelling die voldoet aan randvoorwaarden van ruimtelijke kwaliteit en duurzaam ruimtegebruik. Daarom is dit gebied aangewezen als windgebied waarbinnen beperkte uitbreiding onder strikte voorwaarden mogelijk is. Verder geeft de provincie volgens de toelichting sturing aan de ruimtelijke ontwikkeling van windenergie door de beperkte ontwikkeling van windenergie te bundelen en zo mogelijk te koppelen aan de herstructurering van solitaire windturbines en verouderde lijnopstellingen. In het vierde lid is dan ook de mogelijkheid tot herstructurering opgenomen. Daartoe zijn herstructureringsgebieden aangewezen, waaronder het havengebied van Amsterdam. Het saneren van solitaire, door het landschap verspreide, turbines zal de ruimtelijke kwaliteit van het gebied kunnen verbeteren en zal zo tot ruimtewinst kunnen leiden, aldus de toelichting.
Aan de regeling ligt naar het oordeel van de Afdeling een ruimtelijk belang ten grondslag, nu uit de toelichting bij artikel 32 PRV Pro in samenhang bezien met de toelichting bij de voorheen geldende PRVS volgt dat provinciale staten belang hebben toegekend aan het behoud van de openheid van het landschap in Noord-Holland en het verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit van het landschap. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 20 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3111) heeft overwogen, hebben provinciale staten zich in redelijkheid het belang van het behoud van de openheid van het landschap in Noord-Holland en het verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit daarvan als provinciaal belang kunnen aantrekken. Daarbij hebben zij in redelijkheid in aanmerking kunnen nemen dat windturbines door hun afmetingen en zichtbaarheid over grote afstand een impact op de ruimte in het landelijk gebied hebben. Provinciale staten hebben ook in redelijkheid in aanmerking kunnen nemen dat de bouw van windturbines binnen bestaand bebouwd gebied impact kan hebben op de beleving van de openheid van het landschap buiten de stad. In voornoemde uitspraak is verder overwogen dat provinciale staten bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid een zwaarder gewicht hebben kunnen toekennen aan het belang van het behoud van de openheid van het landschap en de verbetering van de ruimtelijke kwaliteit daarvan dan aan de belangen die met een onbelemmerde ontwikkeling van windturbines zijn gemoeid.
In hetgeen NDSM, de gemeente en het college hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding om van voornoemd oordeel terug te komen.
De omstandigheid dat in het plan-MER van november 2013 ter voorbereiding van de structuurvisie "Windenergie op land" van de Rijksoverheid van maart 2014 beschrijft dat de Amsterdamse haven een landschapstype is dat robuust genoeg is om grootschalige windparken te kunnen opnemen doet daar niet aan af. Gelet op de afmetingen van de huidige windturbines hebben provinciale staten zich op het standpunt kunnen stellen dat ook windturbines in het Amsterdamse havengebied impact hebben op de beleving van de openheid van het landschap buiten de stad. Overigens is het Amsterdamse havengebied in deze structuurvisie niet aangewezen als gebied voor grootschalige windenergie.
Voor zover NDSM, de gemeente en het college hebben betoogd dat provinciale staten bij de vaststelling van artikel 32 PRV Pro geen rekening hebben gehouden met het industriële karakter van het Amsterdamse havengebied en de bijzondere geschiktheid van dit gebied voor windmolens, overweegt de Afdeling dat een groot aantal partijen, waaronder het gemeentebestuur van Amsterdam, over het ontwerp tot vaststelling van de voorheen geldende PRVS opmerkingen naar voren heeft gebracht waarin op het specifieke karakter van het Amsterdamse havengebied is gewezen. In de Nota van beantwoording van 27 november 2012 zijn de opmerkingen weergegeven en is daarop een reactie gegeven. Provinciale staten hebben in deze opmerkingen geen aanleiding gezien om de voorheen geldende PRVS gewijzigd vast te stellen. Provinciale staten hebben dus bij de vaststelling van artikel 32 PRV Pro in de afweging betrokken dat initiatieven om windturbines op te richten in het Amsterdamse havengebied niet zouden kunnen doorgaan. Daarom bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat met het industriële karakter van het Amsterdamse havengebied onvoldoende rekening is gehouden. Bovendien bevat het verbod geen absoluut verbod op het oprichten van windturbines buiten het windgebied Wieringermeer. Met het vierde lid van artikel 32 PRV Pro hebben provinciale staten juist de mogelijkheid willen bieden om in herstructureringsgebieden, waaronder het Amsterdams havengebied, windturbines onder voorwaarden toe te staan.
Voor zover NDSM, de gemeente en het college hebben betoogd dat onvoldoende is onderzocht of en in hoeverre het gemeentelijke belang bij het realiseren van een duurzame energie infrastructuur in de gemeente wordt geraakt door de provinciale regeling en de gevolgen daarvan en daarbij onvoldoende blijk is gegeven van onderzoek naar gevestigde rechten en belangen, overweegt de Afdeling dat een groot aantal partijen, waaronder het gemeentebestuur van Amsterdam over het ontwerp tot vaststelling van de voorheen geldende PRVS, opmerkingen naar voren heeft gebracht over het belang van de gemeente Amsterdam bij een duurzame energie infrastructuur en over bestaande initiatieven. In de Nota van beantwoording van 27 november 2012 zijn de opmerkingen weergegeven en is daarop een reactie gegeven. Provinciale staten hebben in deze opmerkingen geen aanleiding gezien de voorheen geldende PRVS gewijzigd vast te stellen. Derhalve bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat onvoldoende rekening is gehouden met deze belangen. Ook hier is van belang dat provinciale staten met het vierde lid juist de mogelijkheid hebben willen bieden om in herstructureringsgebieden, waaronder het Amsterdamse havengebied, windturbines onder voorwaarden toe te staan. De omstandigheid dat in de gemeente Amsterdam juist wel maatschappelijk draagvlak zou bestaan voor het realiseren van windturbines in het havengebied van Amsterdam, wat daar ook van zij, maakt het voorgaande niet anders.
Anders dan NDSM, de gemeente en het college onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:15 en van 10 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2175, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat provinciale staten gehouden waren om nader onderzoek te verrichten naar de belangen van NDSM en de gemeente bij het realiseren van een duurzame energie infrastructuur en het uitvoeren van de bestaande initiatieven en de gevolgen van de provinciale regeling daarvoor en om nader inzicht te geven in de gemaakte belangenafweging. De Afdeling acht van belang dat het in artikel 32 PRV Pro neergelegde verbod een algemene regel betreft die geldt voor het gehele provinciale grondgebied.
Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat provinciale staten niet bevoegd waren om met het oog op het provinciaal belang de regels in artikel 32, eerste lid en vierde lid, PRV vast te stellen. Er is geen strijd met artikel 4.1 van de Wro of artikel 124 van Pro de Grondwet.
8.2. De artikelen 3 en 4 van het Handvest bevatten niet zodanig gepreciseerde normen dat deze naar hun inhoud voor rechtstreekse toepassing vatbaar zijn en een ieder kunnen binden (vergelijk uitspraak van 7 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7093).
milieueffectbeoordeling
9. NDSM, de gemeente en het college betogen dat de provinciale regeling in strijd met de Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's (PB 2001 L 197; hierna: de SMB-richtlijn) tot stand is gekomen. Zij voeren aan dat voor het opstellen van deze provinciale regeling ten onrechte geen milieueffectrapportage is opgesteld, althans hiervan is niet gebleken. Zij wijzen in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van 27 oktober 2016, D’Oultremont e.a., ECLI:EU:C:2016:816.
9.1. Op 2 september 2014 is een PlanMER Herstructurering Wind op Land Noord-Holland (hierna: PlanMER) vastgesteld. Volgens de inleiding van de PlanMER is als gevolg van de opgave van 685,5 MW een wijziging van de Provinciale ruimtelijke structuurvisie en de Provinciale ruimtelijke verordening nodig met een nadere uitwerking en afbakening van gebieden waar windturbines gerealiseerd mogen worden. Het doel van de PlanMER is om de milieueffecten van de te wijzigen PRS en PRV op het onderdeel windenergie in beeld te brengen. Het PlanMER heeft met het ontwerp PRS en de ontwerp PRV ter inzage gelegen. Op 15 december 2014 zijn zowel de wijzigingen van de Structuurvisie Noord-Holland 2040, als de wijzigingen van de PRV door provinciale staten vastgesteld. Ter uitvoering van een op 15 december 2014 aangenomen motie is op 2 maart 2015 artikel 32, vierde lid, onder g, van de PRV aangepast. Daargelaten of artikel 32, vierde lid, van de PRV een plan of programma betreft als bedoeld in artikel 2 gelezen Pro in verbinding met artikel 3, eerste, tweede en vierde lid van de SMB-richtlijn waarvoor een milieueffectrapportage moet worden opgesteld, volgt uit het voorgaande dat een plan-MER is opgesteld mede met het oog op de wijziging van de PRV, waarbij de voorwaarden neergelegd in het vierde lid zijn betrokken.
milieuregelgeving
10. NDSM, de gemeente en het college betogen dat de gestelde afstandseis van 600 m in strijd is met (de systematiek van) het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) en de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling). Zij voeren aan dat de daarin neergelegde regeling regels bevat met betrekking tot geluid, slagschaduw en externe veiligheid met het oog op een goede ruimtelijke ordening en dat deze regeling uitputtend is. Verder betogen NDSM, de gemeente en het college dat de afstand van 600 m niet voldoende is gemotiveerd.
10.1. Artikel 3.14a en 3.15a van het Activiteitenbesluit en artikel 3.12 van de Activiteitenregeling, die regels bevatten over het in werking hebben van een windturbine waaronder regels ter voorkoming en beperking van slagschaduw en lichtschittering en het voorkomen van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen, vinden hun grondslag in artikel 8.40, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Het betreft regels die nodig zijn ter bescherming van het milieu tegen de nadelige gevolgen die inrichtingen, in dit geval windturbines, kunnen veroorzaken. Het gaat om normen waaraan de windturbine dient te voldoen. De Wro daarentegen geeft regels die zien op het gebruik van gronden. Provinciale staten kunnen ingevolge artikel 4.1, eerste lid, van de Wro, indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens provinciale verordening regels stellen omtrent de inhoud van bestemmingsplannen. Dit instrument ziet op het reguleren van het gebruik van de ruimte, waarbij in het kader van een goede ruimtelijke ordening vanuit verschillende ruimtelijke motieven een belangenafweging dient te worden gemaakt ter bepaling van hetgeen op de desbetreffende gronden wenselijk en aanvaardbaar wordt geacht. Het motief van de provinciale regeling valt daarmee niet geheel samen met de motieven van de Wet milieubeheer. Gelet op het verschil in de motieven die aan de provinciale regeling en regels op grond van de Wet milieubeheer ten grondslag liggen, bevat de provinciale regeling in zoverre geen regeling ten aanzien van een onderwerp waarin al in de regels op grond van de Wet milieubeheer is voorzien. Dat de motieven elkaar gedeeltelijk overlappen, geeft geen grond voor een ander oordeel (vergelijk uitspraak van 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1294).
Verder doorkruist de gestelde afstandseis de regels op grond van de Wet milieubeheer niet, aangezien deze eis de toepassing van die regels niet onmogelijk maakt.
10.2. Voor de afstand van 600 m hebben provinciale staten, onder verwijzing naar het Handboek risicozonering Windturbines, aangesloten bij de daarin vermelde maximale werpafstand bij bladbreuk bij overtoeren die past bij een turbine klasse IEC2 met een vermogen van 3000 kW en een ashoogte van 90 m. NDSM, de gemeente en het college hebben dit niet bestreden. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat deze afstand niet kon worden gesteld.
vrijheid van vestiging en diensten, dienstenrichtlijn
11. NDSM, de gemeente en het college betogen dat de provinciale regeling in strijd is met artikel 49 en Pro 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36) (hierna: Dienstenrichtlijn). Zij voeren aan dat aan de door de provinciale regeling geldende beperkingen geen dwingende redenen van algemeen belang ten grondslag liggen. Ook ontbreekt ter onderbouwing van de reden voor rechtvaardiging van de geldende beperkingen een analyse naar de geschiktheid, evenredigheid en noodzakelijkheid van deze regeling.
11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2613, en in haar uitspraak van 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3645, is de Dienstenrichtlijn, gelet op artikel 2, eerste lid, en artikel 4, aanhef en onder 1, van de Dienstenrichtlijn, slechts van toepassing als het specifiek gaat om dienstverrichting, in welk verband voor de betekenis van het begrip "dienst" wordt verwezen naar artikel 50 van Pro het EG-verdrag (thans: artikel 57 van Pro het VWEU). Daarbij wijst de Afdeling er op dat de Dienstenrichtlijn zoals ook blijkt uit haar considerans geen betrekking heeft op de toepassing van de artikelen 28 tot en met 30 van het EG-verdrag (thans: de artikel 34 tot Pro en met 36 van het VWEU) over het vrije verkeer van goederen.
De betwiste provinciale regeling heeft betrekking op het oprichten van windturbines om elektriciteit op te wekken. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) van 27 april 1994, gemeente Almelo en Energiebedrijf IJsselmij NV, ECLI:EU:C:1994:171, punt 28, overweegt de Afdeling dat elektriciteit een goed is. Van een dienst of vestiging van dienstverrichters is dus geen sprake. De Dienstenrichtlijn is daarom niet van toepassing. Om dezelfde reden is het in artikel 56 van Pro het VWEU neergelegde verbod ook niet van toepassing.
11.2. Wat betreft het betoog dat de provinciale regeling in strijd is met artikel 49 van Pro het VWEU overweegt de Afdeling het volgende. In artikel 49 van Pro het VWEU zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. NDSM, de gemeente noch het college hebben gemotiveerd op welke wijze de betwiste provinciale regeling met betrekking tot het oprichten van windturbines een belemmering vormt voor de grensoverschrijdende toegang tot en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst en de vestiging van een onderneming. Verder hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat er grensoverschrijdende aspecten zijn. Hierbij acht de Afdeling van belang dat NDSM, de aanvrager van de geweigerde omgevingsvergunning, een in Nederland gevestigde coöperatie is. Gelet hierop is sprake van een zuiver interne situatie. Naar het oordeel van de Afdeling komt NDSM, de gemeente en het college geen beroep op artikel 49 VWEU Pro toe.
11.3. De Afdeling zal gezien de betogen van NDSM, de gemeente en het college onder aanvulling van de rechtsgronden ambtshalve bezien of de regels inzake het vrij verkeer van goederen aan de provinciale regeling in de weg staan.
De betwiste provinciale regeling bevat geen regels waardoor de invoer van goederen in Nederland wordt bemoeilijkt, zodat artikel 34 van Pro het VWEU niet van toepassing is. Met betrekking tot artikel 35 van Pro het VWEU overweegt de Afdeling het volgende.
Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat leiden, waardoor aan de nationale productie of de binnenlandse markt ten koste van de productie of handel van de andere lidstaten een bijzonder voordeel wordt verzekerd, worden gekwalificeerd als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen (arrest van 8 november 1979, Groenveld, punt 7; ECLI:EU:C:1979:253, en arrest van 16 december 2008, Gysbrechts, punt 40; ECLI:EU:C:2008:730). De provinciale regeling is geen nationale maatregel die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer tot doel of tot gevolg heeft en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat leidt. De regeling geldt immers ongeacht de bestemming van de opgewekte energie. Gelet hierop is de provinciale regeling niet aan te merken als een maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 35 van Pro het VWEU.
11.4. Gelet op de conclusies in de overwegingen 11.1, 11.2 en 11.3 dat de in artikelen 34, 35, 49 en 56 van het VWEU neergelegde verboden en ook de Dienstenrichtlijn niet van toepassing zijn dan wel dat daarop geen beroep kan worden gedaan, bestaat geen grond voor de conclusie dat de betwiste provinciale regeling hiermee in strijd is.
tussenconclusie
12. Gelet op het bovenstaande ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de betwiste provinciale regeling wegens strijd met een hogere regeling of een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten.
Het betoog faalt.
weigeringsgrond afstand minimaal 600 m
13. NDSM, de gemeente en het college hebben geen andere gronden met betrekking tot deze weigeringsgrond aangevoerd dan hiervoor al is besproken. Hiervoor is geconcludeerd dat de provinciale regeling, waaronder de voorwaarde over de minimale afstand van 600 m, van toepassing is. Niet in geschil is dat de afstand tussen de dichtstbijzijnde woningen tot twee van de door NDSM aangevraagde turbines ongeveer 450 m is. Gedeputeerde staten heeft daarom aan het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning terecht ten grondslag gelegd dat niet aan deze voorwaarde is voldaan.
weigeringsgrond lijnopstelling van minimaal 6 windturbines
14. NDSM, de gemeente en het college betogen dat gedeputeerde staten deze weigeringsgrond ten onrechte aan het besluit ten grondslag hebben gelegd. Zij voeren aan dat in de provinciale uitleg van de gevraagde lijnopstelling onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheid dat hier geen sprake is van landelijk gebied en dat juist een haven- en industriegebied bij uitstek robuust genoeg is om windparken op te nemen. De leesbaarheid van een gebied kan juist worden versterkt door de plaatsing van windturbines op de bestaande infrastructuur aan te laten sluiten. Verder is miskend dat een lijnopstelling zoals verlangd onmogelijk is in het havengebied.
14.1. Gedeputeerde staten hebben zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een slinger -een dubbel gekromde lijn- die vanuit geen enkele positie als lijn leesbaar is.
14.2. In de toelichting bij het besluit van 15 december 2015 tot wijziging van artikel 32 PRV Pro staat dat onder een lijnopstelling wordt verstaan een opstelling van windturbines op gelijke onderlinge afstand in een lijn of kromme, of een samengestelde lijn met een knik. Daarbij is de leesbaarheid van een lijnopstelling van belang. Is het cluster van windturbines herkenbaar als lijn in het landschap? Treedt er geen storende interferentie op doordat lijnen elkaar (lijken te) kruisen of zo dicht op elkaar liggen dat windturbines op de voorgrond en molens aan de horizon op één lijn met door elkaar grote en kleine turbines lijken te staan? In het licht van de leesbaarheid van de lijn dient de gelijke onderlinge afstand en de (samengestelde) lijn of kromme te worden bezien. De "uitwerking van de ruimtelijke uitgangspunten voor windturbines per herstructureringsgebied" vastgesteld op 8 december 2015 (hierna: beleidsregel) bevat beleidsregels en betreft een uitwerking van de ruimtelijke uitgangspunten van het Beleidskader Wind Op Land, om initiatieven voor windparken (beter) te kunnen beoordelen op ruimtelijke kwaliteit en te kunnen rangschikken naar (ontwikkelings)voorkeur. Daarin staat dat de precisie van de lijn (exacte lijn, exacte onderlinge afstanden) niet in alle soorten landschap even noodzakelijk is in het licht van de ruimtelijke ambities. In een industrieel landschap als het NZKG zijn gevoelige (cultuur)historische patronen/elementen marginaal aanwezig. Het landschap staat hier ten dienste van werk, productie en transport, het is een functioneel landschap, niet gemaakt of ontworpen om mooi te zijn. In deze context kan wat betreft de gelijke onderlinge afstanden en verschijningsvorm pragmatische/vrijer met de eisen die aan een lijn worden gesteld worden omgegaan dan in gave historische landschappen of polderlandschappen van rechte lijnen.
14.3. In de beleidsregel is rekening gehouden met de omstandigheid dat het Amsterdamse havengebied, als onderdeel van het NZKG, geen landelijk gebied is. Verder ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat een lijnopstelling in het Amsterdamse havengebied niet mogelijk is. De Afdeling betrekt hierbij dat gedeputeerde staten in het verweerschrift hebben vermeld dat twee aanvragen voor de bouw van windturbines in het Amsterdamse havengebied in behandeling zijn, die in aanmerking komen voor vergunningverlening omdat aan alle gestelde voorwaarden wordt voldaan. NDSM en het college hebben dit niet weersproken.
Drie van de aangevraagde windturbines zijn voorzien in de bocht van de verbinding van de A10 met de A8 bij het knooppunt Coenplein. De afstanden tussen deze windturbines onderling zijn ongeveer 360 en 320 m. De twee andere aangevraagde windturbines zijn voorzien op gronden langs de Tt. Vasumweg. Verder staat er nabij de Tt. Vasumweg al een windturbine. De afstanden tussen deze windturbines onderling zijn ongeveer 650 en 350 m. Verder is de afstand tussen de windturbines nabij het knooppunt Coenplein en de windturbines nabij de Tt. Vasumweg ongeveer 970 m en staan deze niet in één lijn. Gelet hierop hebben gedeputeerde staten zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aangevraagde windturbines in een slinger zullen staan, die niet als lijn herkenbaar is.
Gelet op het voorgaande hebben gedeputeerde staten terecht aan het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning ten grondslag gelegd dat niet aan deze voorwaarde is voldaan.
Het betoog faalt.
eindconclusie
15. Het beroep van NDSM, de gemeente en het college is ongegrond.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
verklaart het beroep van Coöperatie NDSM energie U.A., de gemeente Amsterdam en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.
w.g. Wortmann w.g. Soede
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 augustus 2017
270. BIJLAGE
Europees Handvest inzake lokale economie
Artikel 3
1 Lokale autonomie houdt in het recht en het vermogen van lokale autoriteiten, binnen de grenzen van de wet, een belangrijk deel van de openbare aangelegenheden krachtens hun eigen verantwoordelijkheid en in het belang van de plaatselijke bevolking te regelen en te beheren.
2 dit recht wordt uitgeoefend door raden of vergaderingen waarvan de leden zijn gekozen door middel van vrije, geheime, op gelijkheid berustende, rechtstreekse en algemene verkiezingen, en die over uitvoerende organen kunnen beschikken die aan hen verantwoording zijn verschuldigd. Deze bepaling staat op geen enkele wijze in de weg aan het houden van vergaderingen van burgers, aan een referendum, dan wel aan enige andere vorm van rechtstreekse deelname van de burgers waar dit is toegestaan bij wet."
Artikel 4
[…]
3. Overheidsverantwoordelijkheden dienen in het algemeen bij voorkeur door die autoriteiten te worden uitgeoefend die het dichtst bij de burgers staan. Bij toekenning van verantwoordelijkheid aan een andere autoriteit dient rekening te worden gehouden met de omvang en de aard van de taak en de eisen van doelmatigheid en kostenbesparing.
4 Bevoegdheden die aan lokale autoriteiten zijn toegekend dienen in de regel volledig en uitsluitend te zijn. zij mogen niet worden aangetast of beperkt door een andere, centrale of regionale, autoriteit, behalve voor zover bij of krachtens de wet is bepaald.
Verdrag betreffende de Europese Unie
Artikel 4
[…]
3. Krachtens het beginsel van Loyale samenwerking respecteren de Unie en de Lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.
De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstelling van de Unie in gevaar kunnen brengen.
Artikel 5
[…]
4. Krachtens het evenredigheidsbeginsel gaan de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder dan wat nodig is om de doelstelling van de Verdragen te verwezenlijken.
De instellingen van de Unie passen het evenredigheidsbeginsel toe overeenkomstig het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 35
Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen lidstaat verboden.
Artikel 49
In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochteronderneming door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld."
Artikel 56 luidt Pro:
"In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […]"
Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's
Artikel 2
In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) "plannen en programma’s": plannen en programma’s, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan,
-die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en
- die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven;
[…].
Artikel 3
1. Een milieubeoordeling wordt uitgevoerd overeenkomstig de artikelen 4 tot en met 9, voor de in de leden 2, 3 en 4 bedoelde plannen en programma’s die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben.
[…]
Grondwet
Artikel 124
1. Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen overgelaten.
[…]
Crisis- en herstelwet
artikel 1.6a
Na afloop van de termijn voor het instellen van beroep kunnen geen beroepsgronden meer worden aangevoerd.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 1:2
1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
2. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd.
3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
Artikel 2.4, eerste lid,
"Burgemeester en wethouders van de gemeente waar het betrokken project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning, behoudens in gevallen als bedoeld in het tweede tot en met het vijfde lid.
Artikel 2.12
1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
[…]
3° indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit en goede ruimtelijke onderbouwing bevat;
[…]
Wet ruimtelijke ordening
Artikel 4.1, eerste lid,
Indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, kunnen bij of krachtens provinciale verordening regels worden gesteld omtrent de inhoud van bestemmingsplanen, van omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, omtrent de daarbij behorende toelichting of onderbouwing, alsmede omtrent de inhoud van beheersverordeningen. […]
Wet milieubeheer
Artikel 8.40
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld, die nodig zijn ter bescherming van het milieu tegen de nadelige gevolgen die inrichtingen daarvoor kunnen verzaken. […]
Activiteitenbesluit milieubeheer
Artikel 3.14a
1. Een windturbine of een combinatie van windturbines voldoet ten behoeve van het voorkomen of beperken van geluidhinder aan de norm van ten hoogste 47dB Lden en aan de norm van ten hoogste 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen, tenzij deze zijn gelegen op een gezoneerd industrieterrein, en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein.
2. Onverminderd het eerste lid, kan het bevoegd gezag bij maatwerkvoorschrift ten einde rekening te houden met cumulatie van geluid als gevolg van andere windturbine of andere combinatie van windturbines, normen met een lagere waarde vaststellen ten aanzien van de windturbines of een combinatie van windturbines.
3. In afwijking van het eerste lid kan het bevoegd gezag bij maatwerkvoorschrift in verband met bijzondere lokale omstandigheden normen met een andere waarde vaststellen.
[…]
Artikel 3.15a
1. Het plaatsgebonden risico voor een buiten de inrichting gelegen kwetsbaar object, veroorzaakt door een windturbine of een combinatie van windturbines, is niet hoger dan 10ˉ5 per jaar.
2. Het plaatsgebonden risico voor een buiten de inrichting gelegen beperkt kwetsbaar object, veroorzaakt door een windturbine of een combinatie van windturbines, is niet hoger dan 10ˉ6 per jaar.
3. Ten behoeve van het bepalen van het plaatsgebonden risico, bedoeld in het eerste en tweede li, kunnen bij ministeriële regeling afstanden worden vastgesteld, die minimaal aanwezig moeten zijn tussen een windturbine of een combinatie van windturbines en een buiten de inrichting gelegen kwetsbaar dan wel beperkt kwetsbaar object.
Activiteitenregeling milieubeheer
artikel 3.12
1. Ten behoeve van het voorkomen of beperkte van slagschaduw en lichtschittering is de windturbine voorzien van een automatische stilstandvoorziening die de windturbine afschakelt indien slagschaduw optreedt ter plaatse van gevoelige objecten voor zover de afstand tussen de windturbine en de gevoelige objecten minder dan 12 maal de rotordiameter bedraagt en gemiddeld meer dan 17 dagen per jaar gedurende meer dan 20 minuten per dag slagschaduw kan optreden en voor zover zich in de door de slagschaduw getroffen uitwendige scheidingsconstructie van gevoelige gebouwen of woonwagens ramen bevinden. De afstand geldt van een punt op ashoogte van de windturbine tot de gevel van het gevoelige object.
2. Het bevoegd gezag kan met betrekking tot het in werking hebben van een windturbine aanvullend maatwerkvoorschriften stellen ten behoeve van het voorkomen of beperken van hinder door slagschaduw indien het eerste lid in een specifiek geval niet toereikend is.
Provinciale ruimtelijke verordening 2016
Artikel 3, eerste lid,
In deze verordening wordt mede verstaan onder een bestemmingsplan:
[…]
d. een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van […] artikel 2.12, eerste lid, onderdeel a, onder 3°, van de Wabo van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken."
Artikel 32, eerste lid,
1. Een bestemmingsplan voorziet niet in bestemmingen en regels die het bouwen of opschalen van een of meer windturbines mogelijk maken.
2. Zolang een bestemmingsplan niet voldoet aan het bepaalde in het eerste lid is het verboden om een of meer windturbines te bouwen of op te schalen tenzij sprake is van:
a. vervanging van een of meer met vergunning gebouwde windturbines waarbij geen sprake is van verwijdering als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a;
1° buiten het op kaart 9 en op de digitale verbeelding ervan aangegeven windgebied Wieringermeer;
2° door eenzelfde aantal of minder windturbines met eenzelfde, vergelijkbare of geringere ashoogte, rotordiameter en verschijningsvorm en;
3° op gronden waarop het tijdstip van het van kracht worden van deze bepaling de bouw van een of meer windturbines volgens het bestemmingsplan is toegestaan […].
[…]
4. In afwijking van het eerste lid mag een bestemmingsplan buiten het op kaart 9 en op de digitale verbeelding ervan aangegeven windgebied Wieringermeer bestemmingen en regels bevatten die het bouwen of opschalen van een of meer windturbines mogelijk maken, waarbij:
a. het bouwen of opschalen van één windturbine niet eerder geschiedt dan na verwijdering van ten minste twee andere windturbines op grondgebied van de provincie;
b. de windturbines in een lijnopstelling worden geplaatst van minimaal zes windturbines;
[…]
g. de windturbines op minimaal 600 meter afstand worden geplaatst van gevoelige bestemmingen en in geval van bijzondere lokale omstandigheden normen als bedoeld in artikel 3.14a, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer worden vastgesteld conform de daarvoor gestelde voorschriften in de Provinciale Milieuverordening Noord-Holland;
[…]
j. de omgevingsvergunning niet tot gevolg heeft dat in totaal meer dan 685,5 Megawatt windenergie op grondgebied van de provincie ruimtelijk mogelijk wordt gemaakt.
[…]
7. Gedeputeerde Staten kunnen nadere regels stellen ten aanzien van het bepaalde in het eerste tot en met het zesde lid.
[…]