Uitspraak
201602213/1/A1.
Datum uitspraak: 24 januari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te Leiden,
2. het college van burgemeester en wethouders van Leiden,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 februari 2016 in zaak nr. 13/584 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2012 aangevuld bij besluit van 21 juli 2014 heeft het college omgevingsvergunning verleend aan [appellant sub 1] voor de legalisering van een serre bij het café de Bonte Koe aan de Hooglandsekerk-Choorsteeg 13.
Bij uitspraak van 19 februari 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 december 2012, zoals dat is aangevuld is door het college bij besluit van 21 juli 2014 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 16 januari 2017 heeft het college opnieuw omgevingsvergunning verleend aan [appellant sub 1] voor de legalisering van de serre.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2017, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. H.J.M. Besselink en mr. A.J. van der Ven, advocaten te Den Haag en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Kooij, G.J. Distelbrink, A. Ederveen, V.S. de Winter en drs. A.B.F. Nijssen zijn verschenen. Voorts is ter zitting als partij gehoord [wederpartij], bijgestaan door mr. J.W. Landman, advocaat te Leiden, en [persoon].
Bij besluit van 9 februari 2017 heeft het college een maatwerkvoorschrift vastgesteld ten behoeve van café de Bonte Koe.
Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [wederpartij] zijn zienswijze over de besluiten van 16 januari en 9 februari 2017 naar voren gebracht.
Het college en [appellant sub 1] hebben daarop gereageerd.
[wederpartij] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 9 november 2017 waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, en L. Duijvenstijn, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Kooij, G.J. Distelbrink en drs. A.B.F. Nijssen zijn verschenen. Voorts is ter zitting als partij gehoord [wederpartij], bijgestaan door mr. J.W. Landman, advocaat te Leiden, en [persoon]. Ook zijn als deskundigen gehoord ing. P. van der Hoogt en ing. J. Koedoot, werkzaam bij de Stichting advisering Bestuursrechtrechtspraak (hierna: StAB).
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 1] is exploitant van café de Bonte Koe (hierna: het café) in Leiden en heeft aan de voorzijde van het café een serre van hout en glas gebouwd zonder bouwvergunning. De verleende omgevingsvergunning dient ter legalisering van de serre. De omgevingsvergunning is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a en 3, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), omdat de serre in strijd is met het geldende bestemmingsplan "Binnenstad I". Daarin is aan de gronden de bestemming "Verblijfsgebied" toegekend.
[wederpartij] was eigenaar van een woon-winkelpand aan de [locatie] (hierna: het pand) tegenover het café. [wederpartij] heeft met zijn echtgenote in het pand gewoond totdat zij in 2008 verhuisden naar een locatie elders in Leiden. In oktober 2017 heeft [wederpartij] het pand verkocht. Volgens [wederpartij] is één van de redenen voor hun verhuizing geweest dat zij ernstige geluidoverlast ondervonden van het café, met name van bezoekers die buiten staan te roken en te drinken. Ook stelt [wederpartij] dat de eerste verdieping van hun pand onverhuurbaar was vanwege deze geluidoverlast. Volgens [wederpartij] heeft het college zijn belangen niet zorgvuldig meegewogen in de besluitvorming, terwijl hij al jaren bij het college klachten heeft ingediend over geluidoverlast en om handhaving tegen de serre heeft verzocht.
Het college en [appellant sub 1] erkennen dat de serre tot een toename van de geluidbelasting ter plaatse van het pand van [wederpartij] heeft geleid. Volgens hen is deze toename in de geluidbelasting echter aanvaardbaar.
Procedure bij de rechtbank
2. De rechtbank heeft in een tussenuitspraak van 24 april 2014 geoordeeld dat het besluit van 11 december 2012 gebrekkig is, omdat het akoestisch rapport van 17 november 2010 van het GeluidBuro dat aan dat besluit ten grondslag is gelegd gebrekkig was. Daarbij achtte de rechtbank van belang dat een intern advies van de Omgevingsdienst West-Holland van 16 april 2013 kritisch was over dat akoestisch rapport. De rechtbank heeft het college in de gelegenheid gesteld de geconstateerde gebreken te herstellen.
2.1. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft het college bij besluit van 21 juli 2014 de voorwaarde in de omgevingsvergunning opgenomen dat het café met de serre uitsluitend zodanig mag worden geëxploiteerd dat het geluidniveau van muziek in het café niet hoger is dan het maximaal toelaatbare equivalente geluidniveau (LAeq) van 74 dB(A) in de dagperiode (van 07.00 tot 19.00 uur), 69 dB(A) in de avondperiode (van 19.00 tot 23.00 uur) en 64 dB(A) in de nachtperiode (van 23.00 tot 07.00 uur). In de serre zelf mag geen muziekgeluid ten gehore worden gebracht, anders dan vanuit de caféruimte. Voorts heeft het GeluidBuro op 10 juni 2014 een akoestisch rapport (hierna: het akoestisch rapport) uitgebracht over de geluidbelasting als gevolg van bezoekers aan het café die buiten staan te roken en te praten. In het akoestisch rapport is de situatie met serre vergeleken met de situatie zonder serre. Volgens het akoestisch rapport is gerekend met een worst-case scenario. Het aantal bezoekers en pratende mensen op straat waarvan in de berekeningen is uitgegaan, zal volgens het akoestisch onderzoek in de praktijk altijd lager zijn. In het akoestisch rapport staat dat het berekende langtijdgemiddelde beoordelingsniveaus als gevolg van het menselijk stemgeluid op de gevel van het pand op een hoogte van 5 m in de situatie met de serre in de nachtperiode 48 dB(A) zal bedragen. Dit is volgens het akoestisch rapport een toename van 3 dB(A) ten opzichte van de situatie zonder serre. Deze toename is volgens het akoestisch rapport nauwelijks waarneembaar voor het menselijk oor. Het maximaal berekende geluidniveau op de gevel van het pand op een hoogte van 5 m in de situatie met de serre bedraagt in de nachtperiode 67 dB(A). Dit is een toename van 1 dB(A) ten opzichte van de situatie zonder serre. Deze toename is volgens het akoestisch onderzoek niet of nauwelijks waarneembaar voor het menselijk oor.
2.2. [wederpartij] heeft daarop een contra-expertise van 30 december 2014 van het bureau LBP|Sight overgelegd. De rechtbank heeft vervolgens de StAB om een deskundigenbericht verzocht. Op 18 augustus 2015 heeft de StAB een deskundigenbericht uitgebracht.
2.3. In de einduitspraak van 19 februari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat het college geen voorschrift ten aanzien van het maximale geluidniveau van de muziek in het café in de omgevingsvergunning heeft kunnen opnemen. Volgens de rechtbank had het college een maatwerkvoorschrift in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer moeten stellen.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de door het college gehanteerde grenswaarde van 25 dB(A) in de maatgevende nachtperiode in ruime mate wordt overschreden. Daarbij achtte de rechtbank van belang dat uit het deskundigenbericht volgt dat de door het college gehanteerde grenswaarde van 25 dB(A) voor het binnenniveau gedurende de nachtperiode met 3 tot 8 dB(A) zal worden overschreden in het pand van [wederpartij] als gevolg van het stemgeluid van bezoekers aan het café die buiten staan te roken. De geluidwering van de gevel van het pand van [wederpartij] bedraagt volgens het deskundigenbericht namelijk naar verwachting 15-20 dB(A) in plaats van 25 dB(A) waarvan in het akoestisch rapport is uitgegaan. Daar komt volgens de rechtbank bij dat in het deskundigenbericht is geconcludeerd dat in het akoestisch rapport is uitgegaan van te lage bronvermogens voor het menselijk stemgeluid, zodat te lage geluidniveaus zijn berekend. Volgens de rechtbank was niet gebleken van bijzondere omstandigheden waardoor het college niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten een omgevingsvergunning te verlenen voor de uitbreiding van het café met de serre, zodat het besluit is vastgesteld in strijd met artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Nieuwe besluitvorming
3. Bij besluit van 16 januari 2017 heeft het college opnieuw omgevingsvergunning verleend aan [appellant sub 1] voor de legalisering van de serre. Het college heeft voorts bij besluit van 9 februari 2017 een maatwerkvoorschrift gesteld ten aanzien van het ten aanzien van het maximale geluidniveau van de muziek in het café. Het besluit van 16 januari 2017 wordt geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet.
Ook het besluit van 9 februari 2017 wordt geacht onderwerp te zijn van dit geding. Daarbij is het volgende van belang. In het besluit van 11 december 2012 zoals dat is aangevuld bij besluit van 21 juli 2014 was een voorschrift opgenomen ten aanzien van het maximale geluidniveau van de muziek in het café. Het besluit van 9 februari 2017 is genomen naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank dat het college een dergelijk voorschrift niet in de omgevingsvergunning heeft kunnen opnemen maar een maatwerkvoorschrift in het kader van het Activiteitenbesluit milieubeheer had moeten stellen. Gelet op deze omstandigheden bestaat tussen het vernietigde besluit van 11 december 2012 zoals dat is aangevuld bij besluit van 21 juli 2014 en het besluit van 9 februari 2017 een zodanige samenhang dat dit laatste besluit is aan te merken als een nieuw besluit dat in de plaats is getreden van het voorschrift dat in de omgevingsvergunning was opgenomen.
Volgorde van behandeling
4. De Afdeling zal eerst de hoger beroepen van het college en [appellant sub 1] tegen de aangevallen uitspraak behandelen. Daarna zal worden ingegaan op het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 16 januari 2017. Vervolgens zal worden ingegaan op het beroep tegen het besluit van 9 februari 2017. Aan het einde van de uitspraak zal de Afdeling haar oordelen kort samenvatten in een slotoverweging.
De hoger beroepen van het college en [appellant sub 1]
Bronvermogens stemgeluid
5. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de conclusie van het deskundigenbericht heeft gevolgd dat in het akoestisch onderzoek van het GeluidBuro is uitgegaan van te lage bronvermogens voor het menselijk stemgeluid. Volgens hem heeft het GeluidBuro op goede gronden gekozen voor de gehanteerde bronvermogens, omdat deze bronvermogens zeer gebruikelijk zijn bij akoestisch onderzoek naar het menselijk stemgeluid. [appellant sub 1] wijst er daarbij op dat de gehanteerde bronvermogens door de Omgevingsdienst West-Holland en het door [wederpartij] ingeschakelde bureau LBP|Sight zijn onderschreven. Nu tussen partijen geen discussie bestaat over de gehanteerde bronvermogens, is de rechtbank volgens [appellant sub 1] buiten de grenzen van het geschil getreden door de conclusie van het deskundigenbericht te volgen. Daar komt volgens [appellant sub 1] bij dat mensen die buiten staan om te roken niet luid zullen spreken of roepen. Indien dat toch in een incidenteel geval gebeurt, treedt het personeel van het café daartegen op.
5.1. In het akoestisch rapport is uitgegaan van de volgende bronvermogens:
- een equivalent bronvermogen van 65 dB(A) voor een normaal pratend persoon;
- een equivalent bronvermogen van 70 dB(A) voor een met stemverheffing pratend persoon;
- een bronvermogen van 80 dB(A) als piekniveau voor een normaal roepend persoon;
- een bronvermogen van 85 dB(A) als piekniveau voor een luider roepend persoon.
5.2. In het deskundigenbericht staat dat het menselijk stemgeluid een grote dynamiek heeft. Het equivalente bronvermogen varieert van ongeveer 47 dB(A) (fluisteren) tot 110 dB(A) (zeer luid schreeuwen). De piekniveaus variëren daarbij van 67 dB(A) bij normaal spreken tot 115 dB(A) bij zeer luid schreeuwen. In de literatuur die is gebaseerd op in Duitsland gehanteerde normen, zoals het Taschenbuch der Technischen Akustik, worden volgens het deskundigenbericht de volgende equivalente bronvermogens genoemd:
- 65 dB(A) voor ontspannen-normaal spreken;
- 71 dB(A) voor normaal-met stemverheffing spreken;
- 77 dB(A) voor met stemverheffing spreken;
- 83 dB(A) voor luid spreken;
- 89 dB(A) voor zeer luid spreken.
Volgens het deskundigenbericht blijkt uit deze gegevens dat een bronniveau van 65 dB(A) voor normaal spreken kan worden aangehouden. Bij luider spreken variëren de bronniveaus van 71 tot 83 dB(A). De door het GeluidBuro gehanteerde waarde voor een met stemverheffing pratend persoon van 70 dB(A) ligt iets lager dan de hiervoor aangegeven ondergrens van 71 dB(A). In dat opzicht is volgens het deskundigenbericht een erg laag bronniveau gehanteerd. Meer in de rede ligt hier een bronniveau van 77 dB(A) of meer. Het GeluidBuro is voor de maximale geluidniveaus uitgegaan van waarden van 80 dB(A) voor roepen respectievelijk 85 dB(A) voor luid roepen. Uit het artikel "Het menselijk stemgeluid" in het Journal Geluid van december 2009 blijkt volgens het deskundigenbericht dat bij normaal roepen een piekniveau van 86 dB(A) kan worden aangehouden. Bij luid roepen is in het artikel geen waarde voor het piekniveau vermeld, maar er mag worden verwacht dat dit niveau ongeveer 96 dB(A) zal bedragen.
5.3. De rechtbank kan binnen de grenzen van het geding waarvoor artikel 8:69, eerste lid, van de Awb bepalend is op grond van artikel 8:69, derde lid, van de Awb ambtshalve de feiten aanvullen. De rechtbank hoeft dus niet uit te gaan van de juistheid van stellingen die tussen partijen niet in geschil zijn. [wederpartij] heeft aangevoerd dat hij ernstige geluidoverlast ondervindt van bezoekers van het café die buiten staan te roken en te drinken. De rechtbank heeft de StAB verzocht om onderzoek te verrichten naar dit aspect en heeft de conclusies van het deskundigenbericht betrokken in haar beoordeling. Hiermee is de rechtbank niet buiten haar bevoegdheid getreden. Er bestaat verder geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte de conclusie van het deskundigenbericht heeft gevolgd ten aanzien van de bronvermogens voor het menselijk stemgeluid. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat een door [wederpartij] overgelegde rapportage van LBP|Sight van 26 oktober 2017 de conclusie van de StAB ondersteunt dat in het akoestisch rapport is uitgegaan van te lage bronvermogens. Uit de in de rapportage vermelde geluidmetingen volgt dat op de gevel van de woonkamer op de eerste verdieping maximale geluidniveaus van 70-75 dB(A) en incidenteel 85 dB(A) optreden als gevolg van bezoekers die buiten het café staan te roken en te praten. Het college en [appellant sub 1] hebben de juistheid van deze geluidmetingen niet betwist. Deze geluidniveaus zijn hoger dan het maximale geluidniveau van 67 dB(A) dat in het akoestisch rapport is berekend.
Het betoog faalt.
Aanvaardbaarheid geluidbelasting
6. Het college en [appellant sub 1] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in het pand van [wederpartij] geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat is verzekerd. Volgens het college en [appellant sub 1] wordt in het pand niet voldaan aan de door het college in het algemeen aanvaardbaar geachte binnenwaarde van 25 dB(A) voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau gedurende de nachtperiode. Dat betekent volgens hen echter niet dat geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat is verzekerd. Zij wijzen er daarbij op dat in het akoestisch rapport wordt geconcludeerd dat de toename in de geluidbelasting ten opzichte van de situatie zonder serre 3 dB(A) bedraagt voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau en 1 dB(A) voor het piekniveau. Deze toenames in de geluidbelasting zijn volgens het college en [appellant sub 1] niet of nauwelijks hoorbaar. [appellant sub 1] wijst er ook op dat het café in de binnenstad van Leiden is gevestigd, waar al veel omgevingsgeluid aanwezig is en een bruisend horecaleven door het college wenselijk wordt geacht. Volgens [appellant sub 1] mag ook worden aangenomen dat de gevelwering van een normaal onderhouden woning ten minste 20 dB(A) bedraagt.
6.1. Het college heeft bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van geluidbelasting van bezoekers aan het café een richtwaarde van 25 dB(A) voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau gedurende de nachtperiode in een geluidgevoelige ruimte gehanteerd. Voor het maximale geluidniveau heeft het college een richtwaarde van 45 dB(A) gedurende de nachtperiode in een geluidgevoelige ruimte gehanteerd. In het deskundigenbericht staat dat deze richtwaarden naar verwachting met 3 tot 8 dB(A) worden overschreden.
6.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit van 11 december 2012 is vastgesteld in strijd met artikel 3:4 van Pro de Awb, omdat het college niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten een omgevingsvergunning te verlenen voor de uitbreiding van het café met de serre. De Afdeling merkt op dat dit in deze zaak de verkeerde vernietigingsgrond is. Weliswaar worden de door het college gehanteerde richtwaarden overschreden, maar dat neemt niet weg dat deze overschrijding aanvaardbaar kan zijn, mits het college dat deugdelijk motiveert.
In dit geval heeft het college echter niet deugdelijk gemotiveerd waarom de overschrijding van de gehanteerde richtwaarden aanvaardbaar is. De vernietigingsgrond is dus dat het besluit in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb niet berust op een deugdelijke motivering. De enkele stelling dat de verwachte toename van de geluidbelasting ten opzichte van de situatie zonder serre niet of nauwelijks hoorbaar is, acht de Afdeling onvoldoende draagkrachtig. De Afdeling verwijst daartoe naar overweging 2.10.6 van de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9833. Bovendien heeft de StAB ter zitting toegelicht dat een toename van de geluidbelasting met 3 dB(A) hoorbaar is. Voor zover op het omgevingsgeluid wordt gewezen, overweegt de Afdeling dat in het advies van de Omgevingsdienst West-Holland van 8 juni 2014 staat dat het verkeersgeluid het stemgeluid van buiten voor het café pratende mensen gemiddeld genomen niet zal overheersen. Bovendien staat in een reactie van de Omgevingsdienst West-Holland van 13 oktober 2015 op het deskundigenbericht dat [wederpartij] een negatievere beleving zal hebben als hij stemgeluid van rokende bezoekers van het café hoort dan wanneer hij een auto op de Hooigracht hoort langsrijden. Voor zover [appellant sub 1] stelt dat mag worden aangenomen dat de gevelwering van een normaal onderhouden woning ten minste 20 dB(A) bedraagt, overweegt de Afdeling dat uit het deskundigenbericht volgt dat ook bij een geluidwering van 20 dB(A) de gehanteerde richtwaarden worden overschreden.
De conclusie is dat de betogen weliswaar deels terecht zijn voorgedragen, maar niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu de rechtbank het besluit van 11 december 2012, zij het op een onjuiste grond, terecht heeft vernietigd. In zoverre falen de betogen.
7. Het college en [appellant sub 1] betogen dat de rechtbank ten onrechte het college niet via een bestuurlijke lus in de gelegenheid heeft gesteld alsnog deugdelijk te motiveren waarom sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat ondanks dat de door het college gehanteerde richtwaarden voor het binnenniveau worden overschreden.
7.1. De Afdeling overweegt dat de rechtbank bij tussenuitspraak het college reeds in de gelegenheid heeft gesteld gebreken te herstellen. De rechtbank behoefde niet nog een keer het college in de gelegenheid te stellen een gebrek te herstellen, waarbij in het midden kan blijven of die verplichting wel had bestaan als de rechtbank niet al een eerdere tussenuitspraak zou hebben gedaan.
De betogen falen.
Voorschrift omgevingsvergunning
8. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college geen voorschrift ten aanzien van het maximale geluidniveau van de muziek in het café in de omgevingsvergunning heeft kunnen opnemen. Volgens [appellant sub 1] is deze voorwaarde nodig met het oog op een goede ruimtelijke ordening, zodat deze voorwaarde in de omgevingsvergunning kon worden opgenomen.
8.1. Gelet op hetgeen hierna onder 23 wordt overwogen blijft het maatwerkvoorschrift in het besluit van 9 februari 2017 in stand. Gelet hierop behoeft deze beroepsgrond niet te worden besproken.
Conclusie
9. De hoger beroepen van [appellant sub 1] en het college zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze berust.
Het besluit van 16 januari 2017
Nieuwe onderzoeken
10. Het besluit van 16 januari 2017 is gebaseerd op een nieuw akoestisch rapport van het GeluidBuro van 23 december 2016 (hierna: het nieuwe akoestisch rapport), een onderzoek naar de gevelisolatie van het pand van [wederpartij] van DPA Cauberg-Huygen van15 december 2016 en een advies van de Omgevingsdienst West-Holland van 3 januari 2017.
10.1. In het nieuwe akoestisch rapport zijn berekeningen verricht waarbij is uitgegaan van de bronvermogens die volgens de StAB hadden moeten worden gehanteerd. Voorts zijn in het nieuwe akoestisch rapport nieuwe rekenpunten aangebracht op het pand, omdat volgens het gevelisolatieonderzoek achter de oude rekenpunten geen geluidgevoelige ruimten zaten. Het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau ter plaatse van de woonkamer op de eerste verdieping bedraagt volgens het nieuwe akoestisch rapport in de nachtperiode 49 dB(A), uitgaande van de equivalente bronvermogens die volgens de StAB moeten worden gehanteerd. Het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau ter plaatse van de woonkamer en de slaapkamer op de tweede verdieping bedraagt in de nachtperiode 46,3 dB(A). Het maximale geluidniveau ter plaatse van de woonkamer op de eerste verdieping bedraagt volgens het nieuwe akoestisch rapport 76 dB(A), uitgaande van de maximale bronvermogens die volgens de StAB moeten worden gehanteerd. Het maximale geluidniveau ter plaatse van de woonkamer en de slaapkamer op de tweede verdieping bedraagt 72,3 dB(A).
10.2. In het gevelisolatieonderzoek wordt geconcludeerd dat de gevelisolatie ter plaatse van de woonkamers op de eerste en tweede verdieping ongeveer 21,8 respectievelijk 21,3 dB(A) bedraagt. De geluidisolatie ter plaatse van de slaapkamer op de tweede verdieping bedraagt volgens het onderzoek 33,4 dB(A). In het gevelisolatieonderzoek is daarbij in overeenstemming met de meetmethode in NEN 5077:2006 uitgegaan van een fictieve ventilatieopening. Er is niet gecorrigeerd voor reeds aanwezige ventilatieopeningen zoals als kieren en spleten. Deze zijn tijdens het meten ook niet afgedicht. Daardoor bestaat volgens het gevelisolatieonderzoek de verwachting dat de werkelijke geluidwering iets hoger ligt dan nu weergegeven is.
10.3. Volgens het advies van de Omgevingsdienst worden in de woonkamers op de eerste en tweede verdieping equivalente geluidniveaus van 27,7 en 25 dB(A) gedurende de nachtperiode verwacht, uitgaande van de bronvermogens die volgens de StAB moeten worden gehanteerd. In de slaapkamer op de tweede verdieping wordt een equivalent geluidniveau van 12,9 dB(A) gedurende de nachtperiode verwacht. In de woonkamers op de eerste en tweede verdieping worden piekniveaus van 54,5 en 51 dB(A) verwacht gedurende de nachtperiode. In de slaapkamer op de tweede verdieping wordt een piekniveau van 38,9 dB(A) verwacht. Het advies van de Omgevingsdienst komt tot de conclusie dat sprake is van een goede ruimtelijke ordening, ook indien wordt uitgegaan van de bronvermogens die volgens de StAB hadden moeten worden gehanteerd. Daarbij wordt onder meer van belang geacht dat de overschrijdingen van de richtwaarden van 25 dB(A) voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau binnen de woning in de nachtperiode en 45 dB(A) voor het piekniveau binnen de woning in de nachtperiode alleen optreden in de woonkamers. De binnenniveaus in de slaapkamer blijven daar ruim onder.
Relativiteitsvereiste
11. [appellant sub 1] heeft ter zitting betoogd dat het relativiteitsvereiste dat is neergelegd in artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van het bestreden besluit. Hij heeft daarbij erop gewezen dat [wederpartij] het pand op 12 oktober 2017 heeft verkocht en daar niet meer woont. Volgens [appellant sub 1] strekt het geluidaspect in het kader van de norm van een goede ruimtelijke ordening dan ook niet ter bescherming van de belangen van [wederpartij].
11.1. Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.
11.2. De Afdeling overweegt dat het betoog van [appellant sub 1] niet ziet op de kwestie of het relativiteitsvereiste in de weg staat aan vernietiging van het besluit van 16 januari 2017, maar op de vraag of [wederpartij] nog belang heeft bij beoordeling van zijn beroep. [wederpartij] heeft nog enig belang bij beoordeling van zijn beroep, nu hij ter zitting te kennen heeft gegeven dat hij met de nieuwe eigenaar heeft afgesproken dat hij nog steeds in het pand mag wonen. Volgens [wederpartij] zal hij terugverhuizen naar het pand indien de uitkomst in deze procedure gunstig voor hem is. Indien een appellant nog belang heeft bij beoordeling van zijn beroep, kan hij zich met succes beroepen op normen die strekken ter bescherming van een belang dat hij ten tijde van beroep had, in dit geval het belang van een goed woon- en leefklimaat ter plaatse van het pand.
Het relativiteitsverweer van [appellant sub 1] faalt.
Beroepsgronden die thans niet aan de orde kunnen komen
12. [wederpartij] betoogt dat het college de gemeenteraad onjuist heeft geïnformeerd over de kwestie of handhavend is opgetreden tegen de serre waardoor de gemeenteraad op basis van onjuiste informatie een verklaring van geen bedenkingen heeft verleend ten behoeve van het bouwplan.
[wederpartij] betoogt voorts dat de serre tot een onveilige situatie heeft geleid, omdat de serre de doorgang voor hulpdiensten, zoals de brandweer, belemmert. Hij stelt in dit verband dat er nooit een besluit is genomen de Hooglandsekerk-Choorsteeg af te sluiten voor autoverkeer. Verder is de legalisering van de serre volgens hem in strijd met het door de raad op 16 juni 2009 vastgestelde Programma Binnenstad. Ook is de serre volgens [wederpartij] uit stedenbouwkundig oogpunt niet aanvaardbaar, omdat de serre een aantasting vormt van het karakter van monumentale binnenstad.
12.1. [wederpartij] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Dit heeft tot gevolg dat de Afdeling moet uitgaan van de juistheid van de oordelen over beroepsgronden van [wederpartij] die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud door de rechtbank zijn verworpen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0801). De rechtbank heeft deze beroepsgronden van [wederpartij] uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen in haar tussenuitspraak. Dit betekent dat deze beroepsgronden thans niet meer aan de orde kunnen komen.
13. [wederpartij] betoogt voorts dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de serre te legaliseren terwijl het handhavend optreedt tegen andere overtredingen.
13.1. Het college heeft het besluit van 16 januari 2017 niet opnieuw met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb voorbereid. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting alsmede de rechtszekerheid van de andere partijen, kan niet worden aanvaard dat nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd die reeds tegen het oorspronkelijke besluit naar voren hadden kunnen worden gebracht, tenzij het nieuwe besluit de partij in een nadeliger positie brengt ten opzichte van het oorspronkelijke besluit. Het bestreden besluit brengt [wederpartij] niet in een nadeliger positie ten opzichte van het besluit van 11 december 2012. Voorts had [wederpartij] deze beroepsgrond reeds naar voren kunnen brengen tegen het besluit van 11 december 2012. Gelet hierop kan deze beroepsgrond thans niet aan de orde komen.
Procedureel bezwaar
14. [wederpartij] betoogt dat het besluit van 16 januari 2017 ten onrechte niet is voorbereid met toepassing van de procedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb.
14.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2326, staat het in geval van vernietiging van een besluit door de bestuursrechter het bevoegd gezag in beginsel vrij om bij het nemen van een nieuw besluit terug te vallen op de reeds gevoerde procedure die aan het vernietigde besluit ten grondslag lag, dan wel de gehele procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarin het uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van een besluit, mede gelet op de aard en ernst van de gebreken die tot vernietiging hebben geleid en het verhandelde in die eerste procedure, niet passend moet worden geoordeeld indien het bevoegd gezag ermee volstaat terug te vallen op de eerdere procedure en niet een nieuw ontwerpbesluit opstelt en ter inzage legt.
Gelet op de omstandigheid dat het besluit van 16 januari 2017 niet is gewijzigd ten opzichte van het besluit van 11 december 2012 bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college ten onrechte ervan heeft afgezien om voor het besluit van 16 januari 2017 de procedure als bedoeld als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb opnieuw toe te passen.
Het betoog faalt.
Karakter café
15. [wederpartij] voert aan dat de exploitatie van het café is gewijzigd, omdat er tegenwoordig maaltijden kunnen worden gegeten. Daardoor kan het café niet meer als bruin café worden aangemerkt. Volgens hem had daarom onderzoek moeten worden verricht naar de gevolgen van het gebruik van de keuken als horecakeuken voor de luchtkwaliteit en had een milieueffectrapportage moeten worden opgesteld.
15.1. Volgens het college kan het café nog steeds als bruin café worden aangemerkt
15.2. Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het karakter van het café niet zodanig is gewijzigd dat het niet langer als bruin café kan worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat er kan worden gegeten is onvoldoende om het niet langer te kunnen aanmerken als bruin café. Daarbij is van belang dat [appellant sub 1] heeft toegelicht dat het aanbod aan gerechten beperkt is.
Het betoog faalt.
Geluid
16. [wederpartij] betoogt dat het nieuwe akoestisch rapport en het advies van de Omgevingsdienst gebrekkig zijn. Volgens hem heeft het college nog steeds niet deugdelijk gemotiveerd dat een goed woon- en leefklimaat is gegarandeerd in zijn pand. Het feit dat de overschrijdingen van de richtwaarden in de nachtperiode alleen in woonkamers plaatsvinden, is volgens [wederpartij] geen argument. Een woonkamer mag en kan na 23.00 uur worden gebruikt en dient dan ook volgens hem te worden beschermd in de nachtperiode. Ter onderbouwing van zijn betoog wijst [wederpartij] op een contra-expertise van LBP|Sight van 9 maart 2017 en de rapportage van LBP|Sight van 26 oktober 2017. [wederpartij] betwist niet dat de gevelisolatie ter plaatse van de woonkamers op de eerste en tweede verdieping ongeveer 21,8 respectievelijk 21,3 dB(A) bedraagt. Ook betwist hij niet dat de geluidisolatie ter plaatse van de slaapkamer op de tweede verdieping 33,4 dB(A) bedraagt.
16.1. In de contra-expertise staat dat bij de beoordeling in het nieuwe akoestisch rapport alleen is gekeken naar de geluidemissie van rokende en pratende bezoekers buiten de serre terwijl volgens de contra-expertise ook had moeten worden gekeken naar de geluidemissie vanuit de serre. De contra-expertise wijst daarbij erop dat de entree van het café via de serre is. Er is geen geluidsluis aanwezig hetgeen impliceert dat zodra de deur van de serre opengaat de geluidenergie vanuit de serre naar buiten treedt. De deur gaat volgens de contra-expertise veelvuldig open en dicht waardoor er volgens de contra-expertise sprake is van een meer dan relevante geluidemissie vanuit de serre. Indien in de nachtperiode rekening wordt gehouden met een geluidniveau in de serre door pratende bezoekers en achtergrondmuziek van 75 dB(A) zal volgens de contra-expertise bij het pand van [wederpartij] een geluidniveau worden bepaald van ongeveer 56 dB(A) alleen als gevolg van het open zijn van de deur van de serre. Dit impliceert dat als de entree van de serre meer dan 12 minuten in de nachtperiode geopend is, de inrichting niet kan voldoen aan de geluidvoorschriften voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau uit het Activiteitenbesluit milieubeheer voor de nachtperiode. In de avondperiode mag de deur niet meer dan 20 minuten open zijn. Het is volgens de contra-expertise aannemelijk dat de deuren in de avond- en nachtperiode langer open staan dan 20 respectievelijk 12 minuten. Dat het geluidniveau in het café en dus ook in de serre via maatwerkvoorschriften is beperkt doet daar volgens de contra-expertise niets aan af, omdat alleen al door pratende bezoekers in de serre een geluidniveau van 70-75 dB(A) heerst. Het aanwezige geluidniveau in de serre leidt volgens de contra-expertise tot een geluidniveau van ongeveer 56 dB(A) als gevolg van het open zijn van de deur van de serre.
In de contra-expertise staat voorts dat de geluidbronnen zoals die in het rekenmodel van het nieuwe akoestische onderzoek zijn opgenomen niet overeenkomen met de feitelijke situatie. Uit foto’s volgt dat de ruimte tussen de serre en de gevel van de woning geheel vol staat met personen die tegen de gevel van de woning staan, terwijl in het rekenmodel geen bronnen tegen de gevel aan zijn gelegd. Hierdoor wordt volgens de contra-expertise de geluidbelasting onderschat. Daarbij komt volgens de contra-expertise dat als in detail wordt ingezoomd op het rekenmodel de geluidbronnen die luid roepen representeren te onnauwkeurig zijn gemodelleerd. De positie van deze bronnen zijn deels gemodelleerd tussen de waarneempunten H26 en H26nieuw en in het midden van de steeg. Indien de bronnen recht voor punt H26nieuw worden gemodelleerd tegen de gevel aan, neemt de maximale geluidbelasting toe met meer dan 5 dB(A). Indien wordt uitgegaan van de representatieve posities van de bronnen en van een reëlere maximale bronsterkte wordt het maximale geluidniveau op de gevel tenminste 75 dB(A). Voor het equivalente geluidniveau geldt volgens de contra-expertise een vergelijkbare redenering.
16.2. Het college en [appellant sub 1] stellen zich op het standpunt dat de contra-expertise niet afdoet aan het nieuwe akoestische rapport en het advies van de Omgevingsdienst. Ter onderbouwing daarvan wijzen zij op een reactie van het GeluidBuro van 4 april 2017 op de contra-expertise. In deze reactie staat dat bij een rustig bruin café zoals de Bonte Koe het openen van de entreedeur voor het direct doorlaten van bezoekers of goederen een zodanig lage bijdrage levert aan het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau, dat dit niet tot een overschrijding van de geluidnorm leidt. In situaties waar in de praktijk blijkt dat de toegangsdeur zodanig lang is geopend voor het onmiddellijk doorlaten van bezoekers dat de geluidnorm toch wordt overschreden, zal een voorziening in de vorm van een geluidsluis/entreeportaal moeten worden gerealiseerd. Volgens de reactie is er vooralsnog geen aanleiding dat van zo’n situatie sprake is bij het café. Verder staat in de reactie dat om discussie te voorkomen over waar men zich precies in de steeg ophoudt ervoor is gekozen de geluidbronnen evenredig over de steeg ter hoogte van het café te verdelen. Daarnaast zouden de geluidbronnen die tegen de gevel van het pand van [wederpartij] worden gemodelleerd volgens de reactie juist een verlaging van de geluidbelasting tot gevolg kunnen hebben, omdat deze een richtingscoëfficiënt zouden krijgen richting de steeg.
16.3. Wat betreft het stemgeluid van bezoekers binnen het café overweegt de Afdeling dat de StAB ter zitting heeft toegelicht dat dit geluid zal leiden tot een langtijdgemiddeld beoordelingsniveau van 42 dB(A) op de gevel van het pand in de avondperiode en een langtijdgemiddeld beoordelingsniveau van 39 dB(A) in de nachtperiode. De StAB heeft dit berekend op basis van de Handleiding rekenen en meten industrielawaai en is daarbij uitgegaan van een bronvermogen van 75 dB(A) voor het menselijk stemgeluid binnen de serre. Ook is de StAB ervan uitgegaan dat de deur van het café gedurende 5% van de tijd geopend is. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat dit geen realistische aanname is. Op grond van artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit mag het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau als gevolg van een inrichting op de gevel van gevoelige gebouwen in de avondperiode niet meer dan 45 dB(A) bedragen en in de nachtperiode 40 dB(A). Gelet op de toelichting van de StAB is het aannemelijk dat het café aan die waarden kan voldoen.
Wat betreft de kwestie of de gebruikte geluidmodellen in het nieuwe akoestisch rapport representatief zijn wordt overwogen dat de StAB ter zitting heeft toegelicht dat dat niet het geval is. Volgens de StAB zijn in het nieuwe akoestisch rapport de maximale geluidniveaus ter plaatse van het pand in zowel de situatie zonder serre als de situatie met serre met enkele dB(A) onderschat. De langtijdgemiddelde beoordelingsniveaus ter plaatse van het pand zijn volgens de StAB in de situatie zonder serre overschat terwijl deze in de situatie met serre met een paar dB(A) is onderschat. Gelet hierop kleven aan het nieuwe akoestisch rapport zodanige gebreken en bevat dit zodanige leemten in kennis dat het college dit rapport niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan het bestreden besluit.
Het betoog slaagt.
Conclusie
17. Gelet op het voorgaande is het besluit van 16 januari 2017 niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid. Het beroep van [wederpartij] tegen dat besluit is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd vanwege strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb.
Finale geschillenbeslechting
18. De Afdeling zal, gelet op het bepaalde in artikel 8:41a van de Awb, bezien in hoeverre het geschil tussen het college, [appellant sub 1] en [wederpartij] finaal kan worden beslecht.
19. Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat ook als de geluidbelasting op het pand enkele dB(A) hoger is dan is berekend in het nieuwe akoestisch rapport, deze geluidbelasting aanvaardbaar is. Het college heeft daarbij erop gewezen dat het bij onverwarmde en onoverdekte terrassen in de binnenstad van Leiden in beginsel een etmaalwaarde van uiterlijk 60 dB(A) op de gevels van woningen aanvaardbaar acht. Volgens het college zou het in dit geval ook een etmaalwaarde van uiterlijk 60 dB(A) aanvaardbaar achten.
Volgens [appellant sub 1] kan onaanvaardbare geluidoverlast zo nodig worden voorkomen door aan de omgevingsvergunning een voorschrift te verbinden dat de vergunninghouder verplicht is geluidreducerende voorzieningen aan te bieden aan de eigenaar van het pand.
19.1. Volgens [wederpartij] is in de slaapkamer op de tweede verdieping dubbel glas aangebracht, maar desondanks ondervonden hij en zijn echtgenote ’s nachts in de slaapkamer nog steeds overlast van bezoekers. Verder is het volgens [wederpartij] niet mogelijk om in ramen van de woonkamers op de eerste en tweede verdieping dubbel glas te plaatsen, omdat het pand een gemeentelijk monument is.
19.2. De Afdeling is van oordeel dat het college een verhoging van de geluidbelasting ter plaatse van het pand als gevolg van de serre op zichzelf in redelijkheid aanvaardbaar heeft kunnen achten. Daarbij is van belang dat het café in de binnenstad van Leiden ligt, een gebied dat gekenmerkt wordt door een verscheidenheid aan functies en waar meer horeca is gevestigd. In een dergelijk gemengd gebied kan een hogere geluidbelasting in redelijkheid meer aanvaardbaar worden geacht dan in een rustige woonwijk. Voorts zou het reeds rechtmatig aanwezige café ook zonder serre tot een hoge geluidbelasting ter plaatse van het pand leiden, aangezien dan ook bezoekers buiten staan te roken en praten en voorbijgangers langs kunnen komen die hard praten. Verder is van belang dat volgens het nieuwe akoestisch rapport de geluidbelasting in de slaapkamer ruim beneden de door het college gehanteerde binnenwaarden van 25 en 45 dB(A) ligt. Gelet daarop is het niet aannemelijk dat deze binnenwaarden zullen worden overschreden ook al is de geluidbelasting in het nieuwe akoestische rapport met enkele dB(A) onderschat. Ook heeft [appellant sub 1] te kennen gegeven dat hij instructies heeft gegeven aan zijn personeelsleden erop toe te zien dat de deur van de serre gesloten is, bezoekers geen glazen mee naar buiten nemen en het geluidniveau van bezoekers in de steeg binnen de perken blijft om geluidoverlast als gevolg van bezoekers zoveel mogelijk te voorkomen.
Niet elke verhoging van de geluidbelasting ter plaatse van het pand als gevolg van de serre is evenwel aanvaardbaar. Het college heeft toegelicht dat het in dit geval een etmaalwaarde van uiterlijk 60 dB(A) aanvaardbaar zou achten in aansluiting op zijn beleid ten aanzien van onverwarmde en onoverdekte terrassen. Dat acht de Afdeling niet onredelijk. Een etmaalwaarde van 60 dB(A) komt neer op een waarde van 50 dB(A) voor de nachtperiode, aangezien bij de berekening van de etmaalwaarde de langtijdgemiddelde beoordelingsniveaus voor de nachtperiode worden vermeerderd met 10 dB(A). Volgens het nieuwe akoestische rapport bedraagt het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau ter plaatse van de woonkamer op de eerste verdieping 49 dB(A) in de nachtperiode en ter plaatse van de woonkamer op de tweede verdieping 46,3 dB(A). Nu volgens de StAB de geluidbelasting ter plaatse van het pand met enkele dB(A) is onderschat, is het aannemelijk dat de langtijdgemiddelde beoordelingsniveaus ter plaatse van de woonkamers op de eerste en tweede verdieping in de nachtperiode meer dan 50 dB(A) in de nachtperiode zullen bedragen. Daardoor zal de door het college gehanteerde richtwaarde van 25 dB(A) voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau binnen de woning in de nachtperiode in de woonkamers op de eerste en tweede verdieping met enkele dB(A) worden overschreden. Ook de overschrijdingen van de gehanteerde richtwaarde van 45 dB(A) voor het piekniveau binnen de woning zullen groter zijn dan berekend is in het nieuwe akoestisch rapport. De omstandigheid dat het niet aannemelijk is dat in de slaapkamer de binnenwaarden van 25 en 45 dB(A) zullen worden overschreden, neemt niet weg dat de woonkamers geluidgevoelige ruimten zijn die ook in de nachtperiode kunnen worden gebruikt.
Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te houden.
19.3. De Afdeling ziet ook geen aanleiding zelf in de zaak voorziend opnieuw omgevingsvergunning te verlenen onder de voorwaarde dat de vergunninghouder verplicht is geluidreducerende voorzieningen aan te bieden aan de eigenaar van het pand, omdat het in de eerste plaats aan het college is om af te wegen of het opnieuw een omgevingsvergunning wil verlenen onder een dergelijke voorwaarde.
19.4. De Afdeling ziet wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het college op te dragen om binnen 12 weken na en met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen. Het college heeft daarbij de keuze tussen twee opties:
- het weigeren van een omgevingsvergunning;
- het opnieuw verlenen van een omgevingsvergunning onder de voorwaarde dat de vergunninghouder de eigenaar van het pand binnen een daartoe te stellen termijn een schriftelijk aanbod doet waarmee het college heeft ingestemd om op kosten van de vergunninghouder geluidreducerende voorzieningen aan te brengen ter plaatse van de woonkamers op de eerste en tweede verdieping. In die voorwaarde moet dan tevens zijn bepaald dat bij aanvaarding van dat aanbod de geluidreducerende voorzieningen binnen een daartoe te stellen termijn worden aangebracht.
Het college kan alleen kiezen voor de tweede optie indien de status van het pand als gemeentelijk monument niet in de weg staat aan het aanbrengen van geluidreducerende voorzieningen ter plaatse van de woonkamers op de eerste en tweede verdieping. Het door het college te nemen nieuwe besluit behoeft niet overeenkomstig afdeling 3.4 van de Awb te worden voorbereid.
19.5. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
Het besluit van 9 februari 2017
20. In het besluit is bepaald dat het café met serre uitsluitend zodanig mag worden geëxploiteerd dat het geluidniveau van de muziek in het café niet hoger is dan het maximaal toelaatbare equivalente geluidniveau van 74 dB(A) in de dagperiode, 69 dB(A) in de avondperiode en 64 dB(A) in de nachtperiode. In de serre zelf mag geen muziekgeluid ten gehore worden gebracht, anders dan vanuit de caféruimte.
Ontvankelijkheid
21. Het college en [appellant sub 1] stellen zich op het standpunt dat het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 9 februari 2017 niet-ontvankelijk is. Dat besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb en [wederpartij] heeft geen zienswijze over het ontwerp naar voren gebracht.
21.1. [wederpartij] stelt dat het ontwerpbesluit niet is bekendgemaakt en ter inzage is gelegd waardoor hij niet in de gelegenheid is gesteld daarover een zienswijze naar voren te brengen. Ook stelt hij dat hij niet op de hoogte is gesteld dat het bestreden besluit zou worden genomen.
21.2. Nu het besluit van 9 februari 2017 geacht wordt onderwerp te zijn van dit geding, is niet vereist dat [wederpartij] een zienswijze tegen het ontwerp van het besluit van 9 februari 2017 heeft ingediend, maar is van belang of hij tijdig een zienswijze heeft ingediend tegen het ontwerp van het besluit van 11 december 2012. Dat is het geval.
Het ontvankelijkheidsverweer van het college en [appellant sub 1] faalt reeds daarom.
Inhoudelijk
21.3. [wederpartij] betoogt dat ten onrechte geen onderzoek is verricht naar de geluidsproductie binnen het café en de gevolgen daarvan voor omliggende woningen, waaronder zijn pand. Daardoor heeft het college volgens hem de belangen niet kunnen afwegen. Voorts blijkt volgens [wederpartij] uit de contra-expertise van LBP|Sight van 9 maart 2017 dat de opgelegde geluidniveaus niet kunnen worden gehaald.
21.4. In het rapport "Akoestisch onderzoek, Café de Bonte Koe" van 17 november 2010 van het GeluidBuro is onderzoek verricht naar de geluidproductie van de muziek binnen het café en de gevolgen daarvan voor omliggende woningen, waaronder het pand van [wederpartij]. In dat akoestisch onderzoek is geconcludeerd dat in het café en de serre een gemiddeld geluidsniveau van 64 dB(A) in de nachtperiode kan worden geproduceerd zonder daarbij de wettelijke geluidnormen te overschrijden. Het toelaatbare geluidniveau sluit volgens het akoestisch onderzoek aan bij de opgegeven exploitatie waarbij geen tot lichte achtergrondmuziek met behulp van de radio wordt geproduceerd, zodat het café aan de geluidnormen kan voldoen. In het bestreden besluit is een geluidniveau van 64 dB(A) in de nachtperiode voorgeschreven voor de muziek. Niet in geschil is dat het café wat betreft het geluidniveau van de muziek aan de voorschriften in het bestreden besluit kan voldoen. Voor zover [wederpartij] aanvoert dat uit de contra-expertise volgt dat de opgelegde geluidniveaus niet kunnen worden gehaald, overweegt de Afdeling dat het maatwerkvoorschrift op het geluidniveau van de muziek binnen het café ziet. Het maatwerkvoorschrift ziet niet op het geluidniveau op de gevel van het pand van [wederpartij] als gevolg van pratende bezoekers in de serre.
Het betoog faalt.
Handhaving
22. [wederpartij] betoogt voorts dat in het bestreden besluit ten onrechte geen sancties op het overtreden van het voorschrift is opgenomen. Hij stelt in dit verband dat het college niet handhavend optreedt tegen horeca. Volgens hem had in het bestreden besluit ook moeten worden opgenomen dat het derden vrijstaat om op een willekeurig moment door middel van een geluidmeting het geluidniveau als gevolg van het café te laten vaststellen.
22.1. De Afdeling overweegt dat dit een kwestie van handhaving betreft die in deze procedure niet aan de orde kan komen.
Het betoog faalt.
Conclusie
23. Gelet op het voorgaande is het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 9 februari 2017 ongegrond.
Slotoverwegingen
24. De hoger beroepen van het college en [appellant sub 1] tegen de aangevallen uitspraak zijn ongegrond. De rechtbank heeft het besluit van 11 december 2012 terecht vernietigd, zij het op een onjuiste grond. Dat betekent dat de aangevallen uitspraak in stand blijft.
Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 16 januari 2017 is gegrond. Dat besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb, omdat de gebruikte geluidmodellen in het nieuwe akoestisch model niet representatief zijn. Dat besluit dient dan ook te worden vernietigd. De Afdeling ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te houden of om zelf in de zaak voorziend opnieuw omgevingsvergunning te verlenen. Dat betekent dat het college een nieuw besluit over de aanvraag moet nemen. De Afdeling zal het college opdragen binnen een termijn van 12 weken dat nieuwe besluit te nemen. Het heeft daarbij de keuze tussen de twee opties die onder 19.4 staan beschreven. Het nieuwe besluit behoeft niet overeenkomstig afdeling 3.4 van de Awb te worden voorbereid. Tegen het nieuwe besluit kan alleen beroep bij de Afdeling worden ingesteld.
Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 9 februari 2017 is ongegrond. Dat besluit blijft dus in stand.
25. Het college dient op na te melden wijze in de vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 16 januari 2017, nr. Wabo 110781/128400 OLO gegrond;
III. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 16 januari 2017, nr. Wabo 110781/128400 OLO;
IV. draagt het college van burgemeester en wethouders van Leiden op om binnen een termijn van 12 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit zo spoedig mogelijk op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;
V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 9 februari 2017, nr. 2017008321 ongegrond;
VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leiden tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendentwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Leiden een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.L. van Driel Kluit, griffier.
w.g. Polak w.g. Van Driel Kluit
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018
703.