Uitspraak
201706815/1/A3.
Datum uitspraak: 26 september 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juli 2017 in zaken nrs. 14/3781 en 14/2839 in het geding tussen:
[appellant A] en [appellant B]
en
de raad van bestuur van de kansspelautoriteit (hierna: de ksa).
Procesverloop
Bij besluit van 4 november 2013 heeft de ksa aan [appellant A] en [appellant B] een boete opgelegd van € 150.000,00 voor het zonder vergunning aanbieden van online kansspelen.
Bij besluit van 25 februari 2014 heeft de ksa de door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 juli 2017 heeft de rechtbank de door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.
De ksa heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2018, waar [appellant A] en [appellant B], vertegenwoordigd door mr. F.C. Tolboom en mr. K.D. Mekenkamp, advocaten te Amsterdam, en de ksa, vertegenwoordigd door mr. I.M. Zuurendonk en mr. R.G.J. Wildemors, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Aangezien het de ksa ontbreekt aan middelen en menskracht om tegen alle aanbieders van online kansspelen zonder vergunning handhavend op te treden, past de ksa het zogenoemde prioriteringsbeleid toe. Dat beleid bevat prioriteringscriteria aan de hand waarvan de ksa beoordeelt of aanbieders van online kansspelen zich met hun aanbod prominent op de Nederlandse markt richten. Aanbieders die aan één of meer dan één prioriteringscriterium voldoen, zullen volgens dat beleid als eerste aan handhavingsacties worden onderworpen. Eerder heeft de Afdeling overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484) dat zij dit beleid niet onredelijk acht, omdat in het bijzonder op Nederland gerichte illegale aanbieders veel schade aan Nederlandse consumenten kunnen berokkenen. Bij brief van 8 juni 2012 heeft de ksa [appellant A] medegedeeld dat de website [website 1] op 6 juni 2012 is onderzocht en dat daarbij is gebleken dat aan één of meer dan één prioriteringscriterium wordt voldaan voor handhaving door boeteoplegging wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok). Handhaving kan worden voorkomen, indien uiterlijk op 8 augustus 2012 niet meer aan de prioriteringscriteria wordt voldaan, aldus de ksa in die brief. Bij brief van 25 juli 2012 heeft de ksa [appellant A] nogmaals daarop geattendeerd. Omdat de website [website 1] na 8 augustus 2012 nog steeds op de Nederlandse markt was gericht, heeft de ksa op 15 juli 2013 een boeterapport opgesteld en bij besluit van 4 november 2013 aan [appellant A] en [appellant B] één boete van € 150.000,00 opgelegd en beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling daarvan. [appellant A] en [appellant B] kunnen zich daarmee niet verenigen.
Het besluit van 25 februari 2014
2. Bij besluit van 25 februari 2014 heeft de ksa, door naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van de ksa van 14 februari 2014 te verwijzen en de daarin vermelde motivering te onderschrijven en over te nemen, het besluit van 4 november 2013 gehandhaafd. De ksa heeft aan [appellant A] en [appellant B] een boete van € 150.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. De ksa heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant A] en [appellant B] online kansspelen via de website [website 1] hebben aangeboden, terwijl zij daarvoor niet over een vergunning hebben beschikt en daarover ook niet konden beschikken, omdat het aanbieden van online kansspelen in Nederland nog niet is toegestaan. De ksa heeft zich daarbij gebaseerd op het boeterapport. Volgens de ksa blijkt uit het boeterapport dat [appellant A] en [appellant B] in de periode van 6 juni 2012 tot 9 augustus 2013 gelegenheid hebben gegeven om vanuit Nederland, via de mede op de Nederlandse markt gerichte website [website 1], rechtstreeks aan kansspelen deel te nemen en dat [appellant A] en [appellant B] als overtreders kunnen worden aangemerkt. De ksa stelt zich op het standpunt dat sprake is van een zeer ernstige overtreding, omdat de door [appellant A] en [appellant B] illegaal aangeboden kansspelen verslavingsgevoelig zijn en er geen waarborgen zijn dat [appellant A] en [appellant B] voldoende inspanningen plegen om verslaving en onmatige deelneming in Nederland te voorkomen. Omdat [appellant A] en [appellant B] volgens het boeterapport met de website [website 1] ruim veertien maanden artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok hebben overtreden, in die periode ongeveer 250 kansspelen op die website hebben aangeboden en met die kansspelen hoge prijzengelden konden worden gewonnen, onder meer een progressieve jackpot van vijf miljoen Euro, acht de ksa de opgelegde boete evenredig.
De aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft vooropgesteld dat het aanbieden van online kansspelen verboden is in Nederland en overwogen dat dit verbod en het daarop gebaseerde beleid geen ongerechtvaardigde inbreuk vormen op het Europees recht. De rechtbank heeft overwogen dat de ksa terecht zowel [appellant A] als [appellant B] als overtreders heeft aangemerkt. Omdat [appellant A] en [appellant B] zonder vergunning via de mede op Nederland gerichte website [website 1] gelegenheid hebben gegeven om vanuit Nederland aan online kansspelen deel te nemen, is de ksa bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, aldus de rechtbank. Gezien de ernst van de overtreding heeft de rechtbank de opgelegde boete passend en geboden en dus evenredig geacht.
Het hoger beroep
Het Europees recht
4. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar voormelde uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017 heeft geoordeeld dat het in deze zaak gehandhaafde verbod en het daarop gebaseerde beleid geen ongerechtvaardigde inbreuk vormen op het Europees recht. [appellant A] en [appellant B] voeren aan dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat online aanbod niet is toegestaan in Nederland. [appellant A] en [appellant B] wijzen daarbij op de door de ksa verleende vergunningen voor het organiseren van een staatsloterij, instantloterijen, sportprijsvragen, de totalisator en lotto's. [appellant A] en [appellant B] stellen dat het de houders van die vergunningen is toegestaan om via het internet kansspelen aan te bieden, dat het ruime online aanbod van de houders van die vergunningen niet uitsluitend als "e-commerce" kan worden aangemerkt en dat dit aanbod "short-odds" kansspelen bevat. [appellant A] en [appellant B] lichten deze stellingen toe aan de hand van het online aanbod van sportweddenschappen en stellen dat het ten aanzien van hen gehandhaafde verbod derhalve discriminatoir is. Voorts stellen [appellant A] en [appellant B] dat dat verbod onevenredig is, omdat de samenhang en consistentie van het kansspelbeleid als geheel, de zogenoemde horizontale consistentie, ontbreekt. Hetgeen zij daarover in het aanvullend beroepschrift van 5 mei 2017 hebben aangevoerd, heeft de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing gelaten, aldus [appellant A] en [appellant B]. Voorts voeren zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ksa onvoldoende gegevens heeft verstrekt om de evenredigheid van het verbod te kunnen beoordelen en dat de rechtbank de evenredigheid van het verbod niet op juiste wijze heeft beoordeeld. [appellant A] en [appellant B] wijzen daarbij op het wetsvoorstel kansspelen op afstand (TK 2013/14, 33 996, nr. 2) en het daarover door de Afdeling Advisering van de Raad van State uitgebrachte advies (TK 2013/14, 33 996, nr. 4). Verder wijzen zij op het wetsvoorstel modernisering van het speelcasinoregime (TK 2016/16. 34 471, nr. 2). Voorts wijzen [appellant A] en [appellant B] erop dat de markt voor goededoelenloterijen is geliberaliseerd, dat het monopolie voor offline sportweddenschappen wordt voortgezet, dat een transparante procedure is geïntroduceerd voor verlening van de totalisator en dat het aantal vergunningen voor speelautomaten niet is gelimiteerd. Ter zitting van de Afdeling hebben [appellant A] en [appellant B] nog gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466, en zich op het standpunt gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid niet horizontaal consistent is, omdat de Afdeling in die uitspraak het betoog van Betfair en anderen over horizontale inconsistentie heeft laten slagen.
4.1. Artikel 56 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) luidt: "In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht."
Artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok luidt: "Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend."
4.2. De in deze zaak beboete diensten zijn aangeboden vanuit [plaats]. Uit het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 13 juni 2017, [plaats] Betting and Gaming Association, ECLI:EU:C:2017:449, volgt dat artikel 56 van Pro het VWEU, ingevolge artikel 355, aanhef en onder 3, van het VWEU, van toepassing is op [plaats] in de situatie dat een bedrijf vanuit [plaats] diensten aanbiedt. Gelet daarop vormt artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok in deze zaak een beperking van het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke beperking kan zijn gerechtvaardigd vanwege doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang.
4.3. De ksa hanteert als beleid dat voor het online aanbieden van casinoachtige kansspelen geen vergunning wordt verleend, omdat de beperkte toezichtsmogelijkheden tot gevolg hebben dat het belang van het tegengaan van gokverslavingen en het bestrijden van criminaliteit onvoldoende kan worden beschermd. Nu het op dit moment niet mogelijk is om een vergunning te krijgen voor het op deze wijze aanbieden van dit soort kansspelen, geldt het verbod als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Ten tijde van de overtreding werden op de website [website 1] casinoachtige kansspelen aangeboden. In haar voormelde uitspraak van 22 februari 2017 heeft de Afdeling onder verwijzing naar onder meer het arrest van het HvJ van 11 juni 2015, Berlington Hungary, ECLI:EU:C:2015:386, punt 58, vastgesteld dat met dit verbod het tegengaan van gokverslaving bij de consument en het bestrijden van criminaliteit worden nagestreefd, hetgeen doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang zijn, op grond waarvan beperkingen van het vrije verkeer van diensten gerechtvaardigd kunnen zijn.
4.4. De overweging van de rechtbank dat geen enkel online aanbod is toegestaan, moet naar het oordeel van de Afdeling worden bezien in samenhang met haar overweging dat het aanbieden van online kansspelen in Nederland is verboden en dat de Wok thans geen mogelijkheden biedt om dergelijk aanbod te vergunnen. Anders dan [appellant A] en [appellant B] stellen, ziet de overweging waar zij zich op beroepen derhalve niet op door de ksa vergunde kansspelen, zoals sportweddenschappen, waaraan ook via het internet kan worden deelgenomen. In voormelde uitspraak van 22 februari 2017 heeft de Afdeling overwogen dat zij het onderscheid tussen het vergunnen van het online aanbieden van sportweddenschappen enerzijds en het verbieden van het online aanbieden van casinoachtige kansspelen anderzijds niet onredelijk acht. De Afdeling heeft in dat kader overwogen dat sportweddenschappen volgens de ksa door een langere duur tussen inzetten, die aan de desbetreffende sportwedstrijden voorafgaan, en uitslagen minder risico met zich brengen tot verslaving van de consument dan casinoachtige kansspelen. Daarbij heeft de Afdeling voorts, onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 15 september 2011, Dickinger en Ömer, ECLI:EU:C:2011:582, punt 45, overwogen dat de nationale autoriteiten van een lidstaat een beoordelingsmarge toekomt bij het inrichten van het kansspelbestel om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde. Hetgeen [appellant A] en [appellant B] over het door de ksa vergunde online aanbod hebben aangevoerd, leidt thans niet tot een ander oordeel. Gelet daarop kunnen [appellant A] en [appellant B] niet worden gevolgd in hun standpunt dat de handhaving van het verbod in hun geval discriminatoir is.
4.5. In hetgeen [appellant A] en [appellant B] over het ontbreken van horizontale consistentie hebben aangevoerd, is geen grond gelegen voor het oordeel dat het verbod om gelegenheid te geven om vanuit Nederland aan online casinoachtige kansspelen deel te kunnen nemen, onevenredig is. De Afdeling overweegt daartoe als volgt.
De stelling van [appellant A] en [appellant B] dat de rechtbank is voorbijgegaan aan hetgeen zij in het aanvullend beroepschrift van 5 mei 2017 over horizontale consistentie hebben aangevoerd, mist feitelijke grondslag, omdat het aldus aangevoerde deel uitmaakt van de beroepsgrond dat de ksa de boete in strijd met artikel 56 van Pro het VWEU heeft opgelegd, en de rechtbank over die beroepsgrond een oordeel heeft gegeven. De overweging van de rechtbank dat zij het aangevoerde in het aanvullend beroepschrift gedeeltelijk passeert, ziet niet op het aangevoerde over horizontale werking, maar op de stelling van [appellant A] en [appellant B] dat de procedure voor verlening van kansspelvergunningen in strijd is met de Unierechtelijke transparantieverplichting. Over die stelling heeft de rechtbank overigens terecht geoordeeld dat die [appellant A] en [appellant B] niet kan baten, omdat een vergunningenregime voor het aanbieden van online kansspelen als hier aan de orde ontbreekt.
De verwijzing door [appellant A] en [appellant B] naar het wetsvoorstel kansspelen op afstand, het daarover door de Afdeling Advisering van de Raad van State uitgebrachte advies en het wetsvoorstel modernisering van het speelcasinoregime, kan niet tot de conclusie leiden dat het kansspelbeleid ten tijde van het nemen van het besluit van 25 februari 2014 horizontaal inconsistent was. Deze wetsvoorstellen waren op 25 februari 2014 immers niet door de Eerste en Tweede Kamer der Staten Generaal aangenomen, zodat de met die wetsvoorstellen beoogde wijzigingen van het kansspelbeleid ten tijde van belang geen staand beleid waren.
Met hetgeen [appellant A] en [appellant B] over de vergunningverlening voor goededoelenloterijen, offline sportweddenschappen, totalisator en speelautomaten hebben aangevoerd, hebben zij niet toegelicht waarom het in deze zaak aan de orde zijnde verbod, gezien de daaraan ten grondslag liggende dwingende redenen van algemeen belang, inconsistent en daarmee onevenredig is in relatie tot het voor deze andere kansspelen geldende beleid. De enkele omstandigheid dat diverse soorten kansspelen naar aard en beleid van elkaar verschillen, is immers niet bepalend voor de vraag of sprake is van horizontale inconsistentie. Dit volgt uit het arrest van het HvJ van 8 september 2010, Stoß, ECLI:EU:C:2010:504, punt 95 en 96.
Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018 kan [appellant A] en [appellant B] niet baten, omdat die uitspraak in zoverre alleen ziet op het onderscheid tussen het éénvergunningstelsel voor lotto's enerzijds en het stelsel waarbij meer vergunningen kunnen worden verleend voor goede doelen loterijen anderzijds en [appellant A] en [appellant B] niet hebben toegelicht waarom dat onderscheid relevant is in relatie tot het verbod om online casinoachtige kansspelen aan te bieden.
Het betoog faalt.
De overtreding
5. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ksa in dit geval bevoegd is om handhavend op te treden en een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. [appellant A] en [appellant B] voeren daartoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ksa niet heeft bewezen dat in de periode van 6 juni 2012 tot 9 augustus 2013 de mogelijkheid heeft bestaan om vanuit Nederland deel te nemen aan kansspelen op de website [website 1]. [appellant A] en [appellant B] beroepen zich op artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en stellen dat de bewijslast ter zake volledig bij de ksa ligt en dat de ksa daaraan had kunnen voldoen door bijvoorbeeld een spelersaccount op die website aan te maken en een geldbedrag daarop te storten. [appellant A] en [appellant B] wijzen erop dat de ksa eerder een bij besluit van 25 juni 2015 opgelegde boete voor een vergelijkbare overtreding, openbaar gemaakt onder kenmerk 9308 / 00.054.419, heeft herroepen. [appellant A] en [appellant B] stellen dat in die zaak niet aannemelijk was gemaakt dat spelers uit Nederland zich daadwerkelijk hadden kunnen aanmelden of gelden hadden kunnen overboeken naar spelersaccounts op de desbetreffende websites. In latere boetebesluiten heeft de ksa deze lacune in de bewijsvoering rechtgezet door tijdens het onderzoek over te gaan tot het aanmaken van een spelersaccount en het daarop storten van een geldbedrag, aldus [appellant A] en [appellant B]. Dat de website [website 1] vanuit Nederland bereikbaar is geweest, sluit de mogelijkheid niet uit dat ten tijde van belang vanuit Nederland niet aan het kansspelaanbod op die website kon worden deelgenomen. [appellant A] en [appellant B] verwijzen naar het bestaan van software die een aanbieder van online kansspelen in staat stelt om deelname vanuit een bepaald land onmogelijk te maken.
5.1. Artikel 6, tweede lid, van het EVRM luidt: "Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan."
Artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: "In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."
5.2. Zoals de Afdeling eerder in haar voormelde uitspraak van 22 februari 2017 heeft overwogen, doet zich een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok voor, indien potentiële consumenten in Nederland de gelegenheid wordt gegeven om door middel van een mede op Nederland gerichte website deel te nemen aan een online kansspel. De ksa heeft toegelicht dat zij de in een andere zaak bij besluit van 25 juni 2015 opgelegde boete heeft herroepen, omdat de stukken waaruit moest blijken dat in die zaak sprake was van op de Nederlandse markt gerichte activiteiten niet in het desbetreffende dossier zaten. De ksa heeft voorts toegelicht dat zij in andere onderzoeken uitsluitend spelersrekeningen op websites heeft geopend en geld daarop heeft overgemaakt om te kunnen achterhalen wie de aanbieder van de desbetreffende website, dan wel wie de betaaldienstverlener is. De Afdeling ziet geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van deze toelichting. Gelet daarop kunnen [appellant A] en [appellant B] niet worden gevolgd in hun standpunt dat hun zaak op één lijn kan worden gesteld met de zaak waar het besluit van 25 juni 2015 op ziet. Evenmin kunnen zij worden gevolgd in hun standpunt dat uit een door de ksa ontwikkelde vaste gedragslijn moet worden afgeleid dat in hun zaak sprake is van een lacune in de bewijsvoering. Dat de ksa, zoals [appellant A] en [appellant B] ter zitting hebben gesteld, de uitkomsten van voormelde onderzoeken naar de aanbieder van een website of de betaaldienstverlener in andere zaken tevens heeft gebruikt om te bewijzen dat een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok heeft plaatsgevonden, maakt niet dat in de onderhavige zaak sprake is van een bewijslacune.
5.3. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok heeft plaatsgevonden. De Afdeling overweegt daartoe dat [appellant A] en [appellant B] niet hebben bestreden dat de website [website 1] in de periode van 6 juni 2012 tot 9 augustus 2013 onder meer de volgende informatie bevatte en mogelijkheden bood. De website kon in de Nederlandse taal worden geraadpleegd door die taal op de homepage bij de button "Nederlands", waarbij de Nederlandse vlag werd getoond, te selecteren. Op de homepage was vermeld: "[website 1] heeft meer dan 100 Nederlandse super casino games, allemaal te bereiken via leuke en eenvoudige software. Speel voor de lol of voor echt geld, met de kans op een van onze multi-million jackpots. Speel met iDeal bij [website 1]." Op de pagina "Stortingsopties" was vermeld: "Maakt u gebruik van internetbankieren bij ABN AMRO, ASN Bank, Fortis, Friesland Bank, ING, Rabobank, SNS Bank, SNS Regiobank of Triodos Bank, dan kunt u direct met iDeal betalen." Onder de button "Verantwoord spelen" werd in de Nederlandse taal informatie gegeven over problematisch spelen en gokverslaving. Op de website werden bezoekers in de Nederlandse taal verschillende mogelijkheden geboden om met de aanbieder in contact te treden, waaronder een Nederlands 0800-nummer. Op diverse webpagina's van [website 1] werd verwezen naar Holland of Nederland. Voorbeelden van dergelijke verwijzingen zijn: "Een van de populairste casino spellen op het internet in Holland, online casino roulette […], versla de deler en win, zoals miljoenen online blackjack spelers al deden in Holland en geniet van 's werelds beste online video poker spel in Holland", "U wilt toch winnen? [website 1] Nederland legt precies uit hoe het moet", "Speel online casino games bij [website 1] Nederland - Het online casino van Nederland en [website 1] Nederland is het beste online casino voor casino game liefhebbers uit Nederland", "Verwissel die slechte kaarten voor nieuwe kaarten! [website 1] Nederland biedt u Blackjack Surrender om uw winstkansen te verhogen" en "Met progressieve Blackjack bij [website 1] Nederland maak je kans op een jackpot van duizenden dollars." Gelet hierop, alsmede door de omstandigheid dat de betaalwijze iDeal alleen gebruikt kan worden door een betaler die over een Nederlandse bankrekening beschikt, kunnen [appellant A] en [appellant B] niet worden gevolgd in hun standpunt dat de ksa niet heeft bewezen dat in dit geval artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok is overtreden. De stelling van [appellant A] en [appellant B] dat in weerwil van dit bewijs geen sprake is van een overtreding, omdat er software bestaat die een aanbieder van online kansspelen in staat stelt om deelname vanuit een bepaald land onmogelijk te maken, doet daaraan niet af, omdat die stelling louter suggestief is en [appellant A] en [appellant B] op eenvoudige wijze een screenshot over hadden kunnen leggen waaruit blijkt dat dergelijke software ten tijde van belang daadwerkelijk was geïnstalleerd. Niet in geschil is dat een dergelijk screenshot niet door de ksa kan worden gemaakt. Er is geen sprake van strijdigheid met artikel 6 van Pro het EVRM.
Het betoog faalt.
De overtreders
6. [appellant A] en [appellant B] betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant B] eveneens als overtreder in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb moet worden aangemerkt. [appellant A] en [appellant B] voeren daartoe aan dat de rechtbank heeft nagelaten om aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval te beoordelen of is voldaan aan de in het strafrecht geldende vereisten voor medeplegen, aldus [appellant A] en [appellant B].
6.1. Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb luidt: "Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt."
Het derde lid luidt: "Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht [hierna: het WvSr] is van overeenkomstige toepassing."
6.2. Blijkens het boeterapport hebben [appellant A] en [appellant B] een gezamenlijke vermelding in het overzicht van houders van in [plaats] afgegeven vergunningen voor "remote gambling", weergegeven op de webpagina "remote gambling" van de website van de overheid van [plaats]. In dat overzicht staat onder iedere vergunninghouder een button "approved brands". De button onder de gezamenlijke vermelding van [appellant A] en [appellant B] leidt naar een webpagina op de website van de overheid van [plaats] waar [appellant A] en [appellant B] gezamenlijk - onder het logo van [appellant B] en onder vermelding van één gezamenlijk adres, telefoonnummer, faxnummer en website, te weten [website 2] - in verband worden gebracht met het merk "[website 1]". De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat [appellant A] en [appellant B] op hetzelfde adres zijn gevestigd, een gezamenlijke vermelding hebben in voormeld overzicht van de overheid van [plaats], gezamenlijk houder zijn van het merk "[website 1]", dezelfde "directors" hebben en dat spelers via de website [website 2] worden doorgelinkt naar de website [website 1]. Het boeterapport vermeldt dat [appellant B] de aanbieder is van de website [website 2]. De ksa en de rechtbank zijn van de juistheid daarvan uitgegaan, terwijl [appellant A] en [appellant B] de juistheid daarvan niet hebben bestreden.
6.3. De rechtbank heeft met haar door [appellant A] en [appellant B] aangevallen oordeel daargelaten of [appellant B] het moederbedrijf van [appellant A] is. Met inachtneming van hetgeen de rechtbank aldus heeft daargelaten, is de Afdeling, gelet op het hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen, van oordeel dat sprake is van een zodanige verwevenheid van [appellant A] en [appellant B] dat artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok in dit geval zowel door [appellant A] als door [appellant B] is overtreden. Derhalve is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant B] eveneens als overtreder in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb moet worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
De evenredigheid van de boete
7. [appellant A] en [appellant B] betogen ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ksa de hoogte van de boete deugdelijk heeft gemotiveerd en dat de opgelegde boete passend en geboden is. [appellant A] en [appellant B] voeren daartoe aan dat de punitieve sanctie niet alleen het opleggen van een boete inhoudt, maar ook uitsluiting voor toekomstige vergunningverlening voor online kansspelen in Nederland, plaatsing op een lijst waarin gegevens zijn opgenomen van aanbieders aan wie de ksa een bestuurlijke sanctie heeft opgelegd, als bedoeld in het Convenant ter bestrijding van illegale kansspelen via internet, negatieve publiciteit en uitsluiting van het doen van zaken met andere partijen. Gezien deze bijkomende punitieve sancties en hun nadelige gevolgen is de boete onevenredig hoog en in strijd met het ne bis in idem beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel. [appellant A] en [appellant B] voeren verder aan dat [appellant B] niet verwijtbaar heeft gehandeld, zodat [appellant B] geen boete kan worden opgelegd, en dat [appellant B], voor zover haar enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, voorafgaand aan het boeterapport, anders dan [appellant A], niet in de gelegenheid is gesteld om de website [website 1] aan te passen ter voorkoming van een boete. Voorts voeren [appellant A] en [appellant B] aan dat er minder ingrijpende middelen zijn, zoals een last onder dwangsom, die in dit geval tot naleving van de Wok hadden kunnen leiden.
7.1. Artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb luidt: "In deze wet wordt verstaan onder [bestraffende sanctie]: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen."
Artikel 5:46, eerste lid, luidt: "De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd."
Het tweede lid luidt: "Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd."
Artikel 35a, eerste lid, van de Wok luidt: "De [ksa] kan een bestuurlijke boete opleggen wegens overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens de artikelen 1, eerste lid, onder a […]."
Het tweede lid luidt: "De bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het [WvSr] of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking."
Artikel 23, vierde lid, van het WvSr luidde ten tijde van belang: "[…] de zesde categorie, […] € 780 000.]."
7.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de ksa. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.3 is overwogen, kunnen [appellant A] en [appellant B] niet worden gevolgd in hun standpunt dat de overtreding niet aan [appellant B] kan worden verweten. Dat de hiervoor onder 1 vermelde brieven van 8 juni 2012 en 25 juli 2012 niet tevens aan [appellant B] zijn verstuurd, laat onverlet dat [appellant B] terecht als overtreder is beboet, reeds omdat die brieven niet kunnen worden aangemerkt als bestuurlijke waarschuwingen die noodzakelijkerwijs moeten voorafgaan aan het opleggen van een bestuurlijke boete wegens het in strijd met artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok aanbieden van online kansspelen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.2 over de mate van verwevenheid tussen [appellant A] en [appellant B] is overwogen, is in de omstandigheid dat de brieven van 8 juni 2012 en 25 juli 2012 slechts naar één van de overtreders is verstuurd geen grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete. Nu die brieven voorts niet tot het daarmee door de ksa beoogde resultaat hebben geleid, kunnen [appellant A] en [appellant B] niet worden gevolgd in hun standpunt dat een minder ingrijpend middel in hun geval tot naleving had kunnen leiden. [appellant A] en [appellant B] kunnen evenmin worden gevolgd in hun standpunt dat in dit geval bijkomende punitieve sancties zijn opgelegd, reeds omdat de in dit kader aangevoerde omstandigheden en nadelige gevolgen die [appellant A] en [appellant B] als extra straf ervaren, voor zover deze zich al zullen voordoen en als bestuurlijke sancties kunnen worden aangemerkt, niet kunnen worden aangemerkt als sancties waarmee is beoogd leed toe te voegen. Ook overigens is het aangevoerde geen grond gelegen voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig hoog is, dan wel in strijd is met de beginselen waarop [appellant A] en [appellant B] zich beroepen. Uit artikel 35a, tweede lid, van de Wok, gelezen in samenhang met artikel 23, vierde lid, van het WvSr, volgt de hoogte van de boete die de ksa in dit geval maximaal had kunnen opleggen. De ksa heeft de hoogte van de in dit geval opgelegde boete gemotiveerd door te wijzen op de ernst en de duur van de overtreding, almede op het grote aanbod van kansspelen en de hoogte van de daarmee te winnen prijzen ten tijde van de overtreding op de website [website 1]. Gelet op deze motivering, hiervoor weergegeven onder 2, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de ksa de hoogte van de boete deugdelijk heeft gemotiveerd en dat de opgelegde boete passend en geboden is.
Het betoog faalt.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Robben
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2018
610.