Uitspraak
201802522/1/V6.
Datum uitspraak: 28 november 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[vennootschap] gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 maart 2018 in zaak nr. 17/3359 in het geding tussen:
[vennootschap]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 14 februari 2017 heeft de minister de vennoten van [vennootschap] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 augustus 2017 heeft de minister het daartegen door [vennootschap] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij mondelinge uitspraak van 15 maart 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [vennootschap] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [vennootschap] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201802580/1/A3, ter zitting behandeld op 30 oktober 2018, waar [vennootschap], vertegenwoordigd door [vennoot B], bijgestaan door mr. C.J. Driessen, advocaat te Vianen, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt tevens diens rechtsvoorganger verstaan.
2. De staatssecretaris heeft de boete aan de vennoten van [vennootschap] opgelegd, omdat het arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW na een op 2 juni 2016 gehouden controle is gebleken dat een vreemdeling met de Libische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de vestiging van [vennootschap] aan de [locatie] te [plaats], arbeid heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Aangezien [vennootschap] noch de vreemdeling over de vereiste vergunning beschikte, is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden, aldus de staatssecretaris.
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 2, eerste lid, van de Wav door [vennootschap] is overtreden en dat de staatssecretaris op grond hiervan in beginsel bevoegd was een boete op te leggen. Tegen dit oordeel is in hoger beroep niet opgekomen.
4. [vennootschap] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bijzondere omstandigheden die zij heeft aangevoerd nopen tot het afzien van boeteoplegging of in ieder geval tot een matiging van de boete. Volgens [vennootschap] is de psychische arbeidsongeschiktheid van [vennoot A], de vennoot die binnen de vennootschap voor arbeidszaken verantwoordelijk was, ten onrechte niet meegewogen. De andere vennoot, [vennoot B], heeft deskundige hulp in de vorm van hun boekhouder ingeschakeld en van hem was geen signaal ontvangen dat de vreemdeling niet zou mogen werken. Bovendien is in alle redelijkheid vertrouwd op de mededeling van het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: het COa) aan de vreemdeling, dat het hem was toegestaan om arbeid te verrichten. De vreemdeling is voorts direct na de controle ontslagen. Indien de controle niet zou hebben plaatsgevonden, zou op korte termijn door de boekhouder zijn ontdekt dat de vreemdeling geen arbeid mocht verrichten en zou hij zijn ontslagen. Daarbij komt dat [vennootschap] niet eerder is beboet en de werkzaamheden slechts van korte duur zijn geweest. Gelet hierop, was een waarschuwing in plaats van een boete op zijn plaats geweest, aldus [vennootschap]. Verder is de financiële situatie van de onderneming slecht en zijn er als gevolg van de controle hoge boetes in het kader van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wml) opgelegd. Ook deze omstandigheden nopen tot matiging van de opgelegde boete, aldus [vennootschap].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Anders dan [vennootschap] betoogt, heeft de rechtbank de gestelde psychische arbeidsongeschiktheid van [vennoot A] meegewogen. De rechtbank heeft daarover terecht geoordeeld dat deze gestelde omstandigheid de andere vennoot, [vennoot B], niet ontslaat van de verantwoordelijkheid om de verplichtingen van de Wav na te komen. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat de boekhouder ten tijde van de controle nog niet had gemeld dat het de vreemdeling niet was toegestaan om in Nederland arbeid te verrichten, binnen de risicosfeer van [vennootschap] valt. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever om voorafgaande aan de werkzaamheden te controleren of aan de verplichtingen neergelegd in de Wav is voldaan. Dat betekent ook dat [vennootschap] niet zonder meer had mogen vertrouwen op een mededeling van het COa die niet rechtstreeks aan haar, maar aan de vreemdeling is gedaan. [vennootschap] had zelf moeten nagaan of en zo ja, onder welke voorwaarden het de vreemdeling was toegestaan om arbeid te verrichten en dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat voor de staatssecretaris geen aanleiding bestond om te volstaan met een waarschuwing. Door [vennootschap] is niet betwist dat zich geen van de situaties voordoet die volgens het beleid van de staatssecretaris tot een waarschuwing leiden. De stelling van [vennootschap], dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden slechts van korte duur zijn geweest, wordt niet gevolgd, reeds omdat uit het boeterapport blijkt dat de werkzaamheden enkele dagen hebben geduurd, zodat deze niet als louter marginaal kunnen worden beschouwd. [vennootschap] heeft dat ook niet betwist.
Het betoog faalt in zoverre.
4.4. Voor zover [vennootschap] betoogt dat haar financiële situatie noopt tot matiging van de boete, wordt het volgende overwogen.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [vennootschap] de door haar gestelde slechte financiële situatie van de onderneming in eerste aanleg niet heeft gestaafd. [vennootschap] heeft in eerste aanleg immers geen belastingaanslagen of -aangiften overgelegd, zodat zij haar financiële situatie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de boete op grond van de Wav cumuleert met de boete op grond van de Wml niet betekent dat de boete daarom onevenredig is (vgl. de uitspraak van de Afdeling 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1299).
Met hetgeen [vennootschap] in hoger beroep over haar financiële situatie heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat die financiële situatie noopt tot matiging van de boete. Hiervoor wordt verwezen naar overwegingen 5.4 en 5.4.1 van de uitspraak van de Afdeling van heden, 201802580/1/A3.
Ook dit onderdeel van het betoog faalt.
4.5. De door [vennootschap] gestelde omstandigheden nopen op zichzelf, noch bezien in hun onderlinge samenhang, tot de conclusie dat de overtreding haar niet of in verminderde mate verwijtbaar is of dat de boete niet evenredig is. De rechtbank is terecht tot dat oordeel gekomen. Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Hoogvliet w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2018
501.