Uitspraak
201807658/1/V6.
Datum uitspraak: 28 augustus 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 augustus 2018 in zaak nr. 17/5345 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 25 oktober 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 11.250,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, in totaal € 91.250,00.
Bij besluit van 13 september 2017 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 25 oktober 2016 herroepen voor zover een boete van € 11.250,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav is opgelegd en die boete op € 7.500,00 vastgesteld.
Bij uitspraak van 6 augustus 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het door [appellante] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, mr. J.J.A. Huisman en M.J.M. Eggen, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met zaken nrs. 201807492/1/V6, 201807499/1/V6, 201807501/1/V6, 201807597/1/V6, 201807650/1/V6, 201807652/1/V6, 201807655/1/V6, 201807659/1/V6, 201807660/1/V6, 201807665/1/V6, 201807669/1/V6, 201807677/1/V6 en 201807687/1/V6.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. In de op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapporten van 27 juli 2015, kenmerk 121300787/23, en 21 juli 2016, kenmerk 121300787/97, en de bijlagen staat het volgende.
De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav naar aanleiding van een melding van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV). Bij het UWV bestond een vermoeden dat door het Roemeense bedrijf [bedrijf] onterecht was genotificeerd voor grensoverschrijdende dienstverrichting. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat tien Roemeense vreemdelingen in de periode van 11 april 2013 tot en met 11 oktober 2013 bij verschillende werkgevers vloerwerkzaamheden op diverse locaties in Nederland en in verschillende samenstelling hebben verricht. Deze werkgevers hebben de opdracht voor deze vloerwerkzaamheden aan [appellante] gegeven, die voor de uitvoering van de werkzaamheden [bedrijf] heeft ingeschakeld. Het UWV Werkbedrijf heeft voor de vloerwerkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Het onderzoek heeft zich voornamelijk gericht op de vraag of de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval van toepassing is.
Daarnaast blijkt uit het onderzoek dat [appellante] heeft verzuimd om bij aanvang van de vloerwerkzaamheden kopieën van de identiteitsbewijzen van vijf vreemdelingen te verstrekken aan de werkgever bij wie feitelijk de arbeid werd verricht, waardoor [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Grensoverschrijdende dienstverrichting
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. [appellante] voert aan dat de rechtbank de criteria, geformuleerd in het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2011, Vicoplus e.a., ECLI:EU:C:2011:64, verkeerd heeft toegepast. [appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat de vreemdelingen in dienst waren en zijn gebleven van [bedrijf]. [appellante] wijst erop dat gelet op Richtlijn 91/71/EG (PB 1997 L 18, hierna: de Detacheringsrichtlijn) aan de hand van het Nederlands arbeidsrecht moet worden vastgesteld of de vreemdelingen moeten worden gezien als werknemers van [bedrijf]. Uit de overeenkomsten voor diensten tussen de vreemdelingen en [bedrijf], de verklaring van [directeur] van [bedrijf], en de verklaringen van de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7] blijkt volgens [appellante] dat de vreemdelingen in dienst waren en zijn gebleven bij [bedrijf]. Verder is de rechtbank bij de beoordeling van de overige criteria die in het arrest van het Hof van 10 februari 2011 zijn geformuleerd buiten de omvang van het geding getreden, aldus [appellante].
3.1. Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 10 februari 2011, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de Detacheringsrichtlijn een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Uit het als bijlage bij het boeterapport van 27 juli 2015 gevoegde informatieverzoek van 15 november 2013 van de Inspectie SZW aan de Roemeense autoriteiten blijkt dat [bedrijf] slechts één werknemer, [directeur], in dienst heeft. Zij functioneert ook als enig vennoot en administrateur van [bedrijf]. Blijkens het informatieverzoek van 13 maart 2015 zijn de vreemdelingen in Roemenië geregistreerd als zelfstandig ondernemer. De vreemdelingen hebben geen arbeidsovereenkomsten gesloten met [bedrijf]. In de overeenkomsten voor diensten tussen de vreemdelingen en [bedrijf] staat vermeld dat de vreemdelingen onafhankelijke professionals zijn. Uit het boeterapport komt verder naar voren dat [bedrijf] voornamelijk een administratieve rol heeft gespeeld bij de werkzaamheden van de vreemdelingen en dat [appellante] het gezag over de vreemdelingen had. [directeur] heeft verklaard dat zij een overzicht ontvangt van [vreemdeling 5] die, evenals [vreemdeling 1], als voorman optreedt. In dat overzicht staat welke vreemdelingen hebben gewerkt en hoeveel dagen en uren zij hebben gewerkt. Aan de hand hiervan maakt [directeur] een definitieve factuur op voor [bedrijf] en zorgt zij voor de loonbetalingen aan de vreemdelingen. [appellante] zet volgens [directeur] een opdracht in de Google agenda, waarin [appellante] de dagen van de opdracht noteert, het aantal vierkante meters vloer en hoeveel werknemers nodig zijn. [vreemdeling 1] en [vreemdeling 5] kunnen de Google agenda vervolgens inzien. [vreemdeling 5] heeft verklaard dat hij aan de hand van de Google agenda ziet wat hij moet doen. [appellante] stuurt volgens [vreemdeling 5] de vreemdelingen aan en controleert of de opdracht goed is uitgevoerd. [appellante] regelt de huisvesting, de vliegtickets en de bedrijfsauto.
Gelet op het vorenstaande heeft de staatssecretaris voldoende feiten en omstandigheden genoemd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat de vreemdelingen niet in dienst waren van [bedrijf]. [appellante] wijst er terecht op dat [directeur] en enkele vreemdelingen hebben verklaard dat de vreemdelingen werkzaam zijn voor [bedrijf] en dat de vreemdelingen overeenkomsten voor diensten hebben gesloten met [bedrijf], waardoor de vreemdelingen feitelijk niet als zelfstandige werkzaam zijn geweest. Dit is echter niet van doorslaggevende betekenis, omdat dit niet betekent dat de vreemdelingen ook daadwerkelijk in dienst waren van [bedrijf].
Reeds omdat de vreemdelingen niet in dienst waren van [bedrijf] is er geen sprake van een grensoverschrijdende dienstverrichting. Dit betekent dat de vloerwerkzaamheden die de tien vreemdelingen hebben verricht buiten het kader van de Detacheringsrichtlijn vallen. De Wav is onverkort van toepassing en de rechtbank heeft aldus terecht overwogen dat [appellante] voor de vloerwerkzaamheden diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Aangezien het UWV Werkbedrijf geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
4. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris er niet in is geslaagd om aan te tonen dat is voldaan aan de overige criteria die in het arrest van het Hof van 10 februari 2011 zijn gesteld aan grensoverschrijdende dienstverrichting en dat de rechtbank bij haar beoordeling van de overige criteria buiten de omvang van het geding is getreden, behoeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen, geen bespreking.
Overschrijding van de redelijke termijn
5. [appellante] betoogt dat zij op de rechtbankzitting heeft aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft volgens [appellante] dit betoog ten onrechte buiten beschouwing gelaten.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, en 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3938) is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).
Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel pas met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.
5.2. De boetekennisgeving is verzonden op 26 februari 2016. Het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 6 augustus 2018, zodat deze fase ruim twee jaar en vijf maanden heeft geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn bedroeg ten tijde van deze uitspraak derhalve ruim vijf maanden. In de gevallen waarin de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden, ligt een vermindering van het boetebedrag met 5% met een maximum van € 2.500,00 in de rede (arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226). De rechtbank heeft dus ten onrechte de boete van € 87.500,00 niet met € 2.500,00 verminderd tot € 85.000,00.
Het betoog slaagt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 september 2017 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 25 oktober 2016 herroepen. De Afdeling zal het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren. De minister heeft op 13 september 2017 alsnog een besluit op het bezwaar genomen, waardoor [appellante] geen procesbelang meer heeft bij een inhoudelijk oordeel over dit gedeelte van het beroep. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op het onder 5.2 overwogene, de boete op € 85.000,00 vast te stellen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
7. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. Daarbij zal de Afdeling een wegingsfactor van 0,75 hanteren voor zover het de proceskosten van het beroep en het hoger beroep betreffen. De Afdeling zal een wegingsfactor van 1,5 hanteren voor zover het de proceskosten van het bezwaar betreft.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 augustus 2018 in zaak nr. 17/5345;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van [appellante] niet-ontvankelijk;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2017 gegrond;
V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.2119.001/bob;
VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2016, kenmerk 071503581/06;
VII. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 85.000,00 (zegge: vijfentachtig duizend euro);
VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
IX. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.072,00 (zegge: drieduizend tweeënzeventig), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019
164-876.
BIJLAGE
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6
1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
[…]
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
[…]
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […]
Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18)
Artikel 1
1. Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.
[…]
3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
[…]
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. […]
Punt 14
[…] Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. […]
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning niet mag worden verlangd;
[…]
Artikel 15
1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
[…]
4. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
[…]
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde
Artikel 1e
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.