Uitspraak
201909075/1/R4.
Datum uitspraak: 26 mei 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:
Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl), gevestigd te Huizen,
appellant,
en
de raad van de gemeente Montferland,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2019 heeft de raad het bestemmingsplan "Emmerikseweg 1-5 ’s-Heerenberg" gewijzigd vastgesteld.
Tegen dit besluit heeft Lidl beroep ingesteld.
De raad heeft een verweerschrift ingediend.
Lidl en de raad hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld op 16 november 2020, waar Lidl, vertegenwoordigd door mr. J.J.H. Hulshof, advocaat te Nijmegen, bijgestaan door [gemachtigde], en de raad, vertegenwoordigd door mr. J.H. Meijer, advocaat te Arnhem, bijgestaan door drs. B. Eising, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het plan ziet op het perceel aan de Emmerikseweg 1-5 waar de bestemmingen "Wonen - 2" en de bestemming "Verkeer - Verblijfsgebied" op rusten. Lidl is eigenaar van het pand aan de Emmerikseweg en gebruikt dit pand sinds 2005 als supermarkt en de omliggende gronden als parkeerterrein. Het gebruik van de gronden als supermarkt is eerder, met de vaststelling van het plan "Centrum ’s-Heerenberg, Oude Poortstraat - Klinkerstraat 2007", onder het overgangsrecht gebracht. In het in 2015 vastgestelde plan "Toevoeging Centrum ’s-Heerenberg e.o." is het gebruik opnieuw onder het overgangsrecht gebracht. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 29 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1811, het beroep van Lidl tegen dit plan gegrond verklaard. Zij heeft daarbij overwogen dat het gebruik niet opnieuw onder het overgangsrecht mocht worden gebracht, omdat de raad niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik binnen de planperiode wordt beëindigd. De Afdeling heeft de raad opgedragen een nieuw besluit te nemen. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de raad het plan "Emmerikseweg 1-5 ’s-Heerenberg" vastgesteld, dat in deze procedure ter beoordeling voorligt. Dit plan voorziet voor het gebruik als supermarkt in een uitsterfregeling. Dit betekent dat dit gebruik kan worden voortgezet, maar dat die mogelijkheid vervalt als dit gebruik gedurende een in het plan aangegeven periode is beëindigd.
1.1. Uit de toelichting op het plan volgt dat het plan is vastgesteld naar aanleiding van het door de raad gevoerde beleid, dat is beschreven in het Masterplan ’s-Heerenberg (hierna: Masterplan), en de naar aanleiding van dit Masterplan vastgestelde "Detailhandelsstructuurvisie ’s-Heerenberg" (hierna: Detailhandelsstructuurvisie).
1.2. Lidl richt zich tegen de vaststelling van het plan. In plaats van te voorzien in een uitsterfregeling had de raad het gebruik positief moeten bestemmen, omdat de in het plan voorziene uitsterfregeling niet voldoet aan de voorwaarden die voor een dergelijke regeling gelden. Daarnaast is het plan volgens Lidl in strijd met de Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn).
Toetsingskader
2. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De Afdeling beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. De Afdeling stelt niet zelf vast of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, maar beoordeelt aan de hand van die gronden of de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.
Positieve bestemming
3. Lidl betoogt dat in plaats van het opnemen van een uitsterfregeling de raad het gebruik als supermarkt positief had moeten bestemmen. Daarvoor voert Lidl aan dat het beleid dat volgens de raad ten grondslag ligt aan het plan, niet meer actueel is en daarom niet meer van dit beleid kan worden uitgegaan. Daarnaast volgt uit dit beleid niet dat het gebruik als supermarkt op de betreffende locatie hiermee in strijd zou zijn. Ook leidt de uitsterfregeling niet tot het door de raad beoogde doel. Verder rechtvaardigen volgens Lidl de gevestigde belangen van Lidl en de conclusies uit het rapport "’s-Heerenberg, Ladderonderbouwing Lidl" van bureau BRO van december 2019 (hierna: het rapport van BRO) eerder een positieve bestemming dan een uitsterfregeling.
3.1. Vaststaat dat onder het voorheen geldende plan het gebruik van de gronden als supermarkt onder het overgangsrecht was gebracht. Dit gebruik is niet binnen de planperiode gestopt en duurt nog steeds voort. Dit betekent echter niet dat het gebruik als supermarkt positief had moeten worden bestemd. Gebruik in strijd met een geldende bestemming of gebruik dat onder het overgangsrecht valt, doet namelijk op zichzelf geen gerechtvaardigde verwachtingen ontstaan over een toe te kennen bestemming. Indien de raad van mening is dat het als zodanig bestemmen van het gebruik niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, ligt het op de weg van de raad na te gaan welke regeling kan worden getroffen om het bestaande legale gebruik in het plan te kunnen voortzetten. Dit kan bijvoorbeeld door een uitsterfregeling in het plan op te nemen. In dit geval heeft de raad, onder andere naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2016, voor het gebruik voorzien in een uitsterfregeling. Voor zover Lidl stelt dat de uitsterfregeling onvoldoende perspectief biedt om het door de raad beoogde doel te bewerkstelligen, geldt dat voor het toepassen van een uitsterfregeling niet is vereist dat het gebruik als supermarkt naar verwachting binnen afzienbare tijd zal zijn beëindigd. Daarbij merkt de Afdeling op dat met een uitsterfregeling wordt beoogd het betreffende gebruik op termijn te doen eindigen, terwijl met het positief bestemmen van dat gebruik daarvan geen sprake is. De stelling van Lidl dat de raad voor onteigening had moeten kiezen, kan in deze procedure niet aan de orde komen. Daarvoor dient het instrumentarium, als is opgenomen in de Onteigeningswet.
Verder volgt uit de toelichting op het plan dat gekozen is voor een uitsterfregeling om daarmee het beleid van de gemeente, zoals volgt uit het Masterplan en de Detailhandelsstructuurvisie, uit te voeren. In dat beleid is het voornemen opgenomen de Klinkerstraat, waar Lidl aan is gevestigd, te herstructureren, zodat de verkeers- en parkeerstructuur verbeterd wordt en ook om onder meer uit het oogpunt van sociale veiligheid aan de bestaande bebouwing in deze straat een woonfunctie toe te kennen. Daarnaast volgt uit het beleid dat gestreefd wordt naar een concentratie van detailhandelsvoorzieningen in het kernwinkelgebied. Hierbij zijn twee supermarkten, een aan het Stadsplein en een aan de Molenpoortstraat, beoogd. In de uitspraak van de Afdeling van 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2494, is het Masterplan, dat ten grondslag lag aan het toen vastgestelde bestemmingsplan, al door de Afdeling getoetst. Daarin is het beroep van Lidl tegen de goedkeuring van het toen vastgestelde plan ongegrond verklaard. Daarnaast is met de in 2013 opgestelde Detailhandelsstructuurvisie het beleid uit het Masterplan onderschreven en verder uitgewerkt. In de Detailhandelsstructuurvisie is over de supermarktlocatie van Lidl opgenomen dat deze buiten het centrumgebied valt, hier woningbouw is beoogd en dat het verdwijnen van een supermarkt hier aansluit bij de gewenste ontwikkelingsrichting van de Detailhandelsstructuurvisie. Uit het beleid volgt dat de herstructureringen die in het Masterplan en vervolgens in de Detailhandelsstructuurvisie zijn opgenomen, in de toekomst gefaseerd zullen worden uitgevoerd. Beoogd is dat het beleid over een langere periode ten uitvoer zal worden gebracht. De stelling van Lidl dat het beleid niet meer actueel is zodat de raad het plan hier niet op heeft mogen baseren, wordt, gelet op het voorgaande, niet gevolgd. Dat volgens Lidl, onder verwijzing naar het rapport van BRO, het positief bestemmen van de supermarktlocatie past binnen het beleid, valt niet in te zien. Uit het beleid, zoals hierboven uiteengezet, volgt dat op de locatie van Lidl geen supermarktlocatie, maar woningbouw en een herstructurering van de verkeers- en parkeerstructuur zijn gepland.
De Afdeling volgt Lidl ook niet in haar stelling dat, gelet op haar belangen, van het toepassing geven aan dit beleid had moeten worden afgezien. Zoals de raad heeft toegelicht was het, gelet op het Masterplan dat al in 2003 is opgesteld, voor Lidl voorzienbaar dat de door haar sinds 2005 als supermarkt geëxploiteerde locatie op termijn niet meer als supermarktlocatie zou worden bestemd.
Gelet op het voorgaande heeft de raad zich terecht op het standpunt gesteld dat het positief bestemmen van het perceel aan de Emmerikseweg 1-5 als supermarktlocatie in strijd zou zijn met het beleid. De Afdeling ziet in het hiervoor weergegeven betoog van Lidl geen aanleiding voor het oordeel dat de raad niet had mogen voorzien in een uitsterfregeling. Hierbij merkt de Afdeling op dat Lidl onder de uitsterfregeling het gebruik als supermarkt voort mag zetten.
Het betoog slaagt niet.
Termijn uitsterfregeling
4. Lidl betoogt dat de in de planregels gestelde termijn, waarna de uitsterfregeling geen gelding meer heeft, van 3 maanden, en in het geval van verbouwingswerkzaamheden 12 maanden, te kort is. Voor de termijn moet volgens Lidl aansluiting bij het algemene gebruiksovergangsrecht worden gezocht, waar een termijn is gesteld van 1 jaar. Daarnaast is onvoldoende duidelijk wat onder "verbouwingswerkzaamheden" moet worden verstaan. Het is volgens Lidl denkbaar dat zich andere situaties dan een verbouwing voor kunnen doen waarin het gebruik langer dan 3 maanden moet worden gestaakt.
4.1. Artikel 4.3.2 van de planregels luidt:
"In afwijking van het bepaalde in artikel 4.3.1 onder a en b is het gebruik van gronden en opstallen aan de Emmerikseweg 1-5 voor detailhandelsdoeleinden, uitsluitend in de vorm van een supermarkt, en het gebruik van het bijbehorende parkeerterrein toegestaan, met dien verstande dat als dit gebruik gedurende 3 maanden, dan wel 12 maanden in het geval van verbouwingswerkzaamheden, is beëindigd, dit niet meer is toegestaan."
4.2. De raad heeft met de in artikel 4.3.2 van de planregels opgenomen termijn een regeling willen geven voor het kunnen hervatten van het gebruik als supermarkt door Lidl of een andere partij, na een onderbreking van dat gebruik. Hoewel de gestelde termijn van 3 maanden wordt verlengd tot 12 maanden in het geval van verbouwingswerkzaamheden, heeft de raad onvoldoende oog gehad voor situaties die niet als verbouwing worden aangemerkt, maar die wel leiden tot het staken van het gebruik voor langer dan 3 maanden. De Afdeling is van oordeel dat een termijn van 3 maanden, met een verlengingsmogelijkheid tot 12 maanden alleen in het geval van verbouwingswerkzaamheden, onredelijk kort kan zijn. Zo’n termijn van 3 maanden met een verlengingsmogelijkheid die is gebonden aan een maximale termijn van 12 maanden en welke verlengingsmogelijkheid alleen in één situatie in beeld komt, is naar het oordeel van de Afdeling te grofmazig en onvoldoende afgestemd op andere situaties, waarin een termijn van langer dan 3 maanden ook gerechtvaardigd zou kunnen zijn.
Het betoog slaagt.
Dienstenrichtlijn
5. Lidl betoogt dat het plan in strijd is met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn, omdat de uitsterfregeling en de in het plan opgenomen beperking tot uitbreidingsmogelijkheden leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging voor dienstverrichters. Op grond van die bepaling mogen aan de vrijheid van vestiging van dienstverleners alleen beperkingen worden gesteld die non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig zijn. Volgens Lidl wordt niet voldaan aan de voorwaarden dat de beperkingen noodzakelijk en evenredig moeten zijn.
5.1. Artikel 4 van Pro de Dienstenrichtlijn luidt:
"Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1) ‘dienst’: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van Pro het Verdrag [thans: artikel 57 van Pro het VWEU]
[…]
7) ‘eis’: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd;
8) ‘dwingende redenen van algemeen belang’: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid;
[…]."
Artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn luidt:
"1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
[…]
3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
[…]."
Artikel 4.2.3 van de planregels luidt:
"Het geheel of gedeeltelijk vernieuwen van gebouwen, die in strijd met artikel 4.1 worden gebruikt als supermarkt, is toegestaan, mits de bestaande oppervlakte en/of inhoud niet wordt vergroot en de bestaande locatie niet wordt gewijzigd."
Artikel 4.3.1 van de planregels luidt:
"Tot een strijdig gebruik van gronden en bouwwerken met deze bestemming wordt, in aanvulling op het bepaalde in artikel 4.1, in ieder geval gerekend:
a. Het gebruik van gronden voor detailhandel is verboden;
b. Het gebruik van gronden als parkeerterrein voor detailhandel is verboden."
Artikel 4.3.2 van de planregels luidt:
"In afwijking van het bepaalde in artikel 4.3.1 onder a en b is het gebruik van gronden en opstallen aan de Emmerikseweg 1-5 voor detailhandelsdoeleinden, uitsluitend in de vorm van een supermarkt, en het gebruik van het bijbehorende parkeerterrein toegestaan, met dien verstande dat als dit gebruik gedurende 3 maanden, dan wel 12 maanden in het geval van verbouwingswerkzaamheden, is beëindigd, dit niet meer is toegestaan."
5.2. De Afdeling stelt vast dat de maatregelen die uit het plan volgen een eis zijn in de zin van artikel 4, onder 7, van de Dienstenrichtlijn. Die maatregelen zijn te beschouwen als een territoriale of kwantitatieve beperking in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn. Partijen zijn het er ook over eens dat er sprake is van een eis in de zin van artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn.
5.3. De Afdeling zal hierna toetsen of in dit geval is voldaan aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en evenredigheid als bedoeld in artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn. Partijen zijn het erover eens dat de planregeling niet in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 15, derde lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn.
Noodzakelijkheid: dwingende reden van algemeen belang (artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn)
6. Lidl betoogt dat het doel dat ter rechtvaardiging van de planregeling wordt ingeroepen, het regelen van de concurrentieverhoudingen tussen de bestaande supermarkten, geen dwingende reden van algemeen belang vormt. Daarnaast is er geen reden om uit te gaan van een "risico op toename van leegstand" waar het rapport "Effecten formalisering supermarkt ’s-Heerenberg" van bureau DTNP van 1 maart 2017 (hierna: rapport van DTNP) van spreekt, zodat ook dit volgens Lidl geen dwingende reden van algemeen belang vormt.
6.1. Bij de beantwoording van de vraag of een eis noodzakelijk is in de zin van artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn, moet worden bezien of deze eis gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. Uit artikel 4, onder 8, van de Dienstenrichtlijn volgt dat hiervan sprake kan zijn als een eis wordt gesteld met het oog op onder meer de bescherming van het stedelijk milieu.
6.2. Op de zitting heeft de raad, in het kader van de noodzakelijkheid van de beperkingen, verwezen naar het door de gemeente gevoerde beleid en in het bijzonder naar de Detailhandelsstructuurvisie. Uit de Detailhandelsstructuurvisie volgt, zoals door de raad ook is toegelicht, dat op de locatie van Lidl geen supermarkt is voorzien. De locatie valt buiten het kernwinkelgebied en al in het Masterplan is opgenomen dat hier woningbouw wordt beoogd. Zoals al onder 3.1 is overwogen, is de Detailhandelsstructuurvisie een nadere uitwerking van het in het Masterplan neergelegde beleid. In het Masterplan is onderzoek gedaan naar welke problemen zich voordoen in onder meer het plangebied en hoe deze kunnen worden opgelost. Problemen die in het Masterplan worden genoemd zijn onder meer de verkeers- en parkeerstructuur, de leegstand, de sociale veiligheid en de bereikbaarheid van de kern. Dat met het Masterplan en de Detailhandelsstructuurvisie onder meer wordt beoogd het aantal supermarktlocaties terug te brengen naar twee in het kernwinkelgebied, maakt niet dat de noodzaak van de planregeling vooral ziet op het regelen van de concurrentieverhoudingen. Gelet op de genoemde problemen heeft de raad zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat het doel waarmee hij het opnemen van de uitsterfregeling en de beperking van uitbreidingsmogelijkheden rechtvaardigt, een dwingende reden van algemeen belang vormt. Met de uitsterfregeling en beperking van uitbreidingsmogelijkheden wordt namelijk gestreefd om de leefbaarheid en de aantrekkelijkheid van het centrumgebied te behouden, onder meer door versterking van het kernwinkelgebied. Zo’n doel van bescherming van het stedelijk milieu vormt, gelet op artikel 4, onder 8, van de Dienstenrichtlijn, een dwingende reden van algemeen belang die de territoriale of kwantitatieve beperkingen zoals in de onderhavige zaak rechtvaardigen.
Het betoog slaagt niet.
7. Gelet op het vorenstaande is aan de voorwaarde van noodzakelijkheid (artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn) voldaan. De Afdeling zal hierna bespreken of aan de evenredigheidseis (artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn) is voldaan.
Evenredigheid (artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn)
8. In het kader van de evenredigheid staat ter beoordeling of de raad redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat de regeling geschikt is en niet verder gaat dan nodig om het daarmee beoogde doel te bereiken en of dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kunnen worden bereikt.
Geschiktheid - coherent en systematisch
9. Lidl betoogt dat de raad het nagestreefde doel niet coherent en systematisch nastreeft. In dat verband wijst Lidl erop dat ook buiten het kernwinkelgebied in andere geldende bestemmingsplannen diverse locaties zijn bestemd als supermarktlocatie. Dat deze supermarktlocaties, die net als Lidl buiten het kernwinkelgebied vallen, wel zijn toegestaan, is volgens Lidl niet in lijn met het door de raad nagestreefde doel.
9.1. Zoals eerder is overwogen in 3.1 en 6.2, volgt uit het Masterplan en de Detailhandelsstructuurvisie dat op de locatie van Lidl deels in een woningbouwontwikkeling en deels in een verkeersontwikkeling is voorzien. Dat is onder andere om de verkeers- en parkeerstructuur te verbeteren. Ook wordt in het centrumgebied gestreefd naar een concentratie van de detailhandelsvoorzieningen waarbij twee supermarktlocaties zijn beoogd, het zogenoemde kernwinkelgebied. De omstandigheid dat buiten het kernwinkelgebied supermarktlocaties zijn toegestaan, leidt echter niet tot het oordeel dat de raad het doel niet coherent en systematisch nastreeft. Daarbij is van belang dat de raad heeft toegelicht dat hoewel onder reeds geldende bestemmingsplannen op bepaalde locaties buiten het kernwinkelgebied supermarkten zijn toegestaan, niet planologisch is en zal worden meegewerkt aan het bestemmen van een supermarktlocatie binnen dan wel buiten het kernwinkelgebied. Daarnaast blijkt dat de raad sinds het vaststellen van het hiervoor genoemde beleid waarmee wordt gestreefd naar het behouden van een leefbaar en aantrekkelijk centrum, consistent heeft gestreefd naar een verwezenlijking van dat doel. Dat heeft de raad gedaan door onder andere vanaf 2007 het gebruik als supermarkt van de betreffende gronden onder het overgangsrecht te brengen, door de openbare ruimte in het centrumgebied op te knappen en door een deel van de Klinkerstraat al te herinrichten conform de in het Masterplan opgenomen verkeers- en parkeerstructuur. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de raad het doel niet coherent en systematisch nastreeft.
Het betoog slaagt niet.
Geschiktheid - effectiviteit
10. Lidl betoogt dat de maatregelen niet tot effect hebben dat daarmee het door de raad nagestreefde doel wordt bereikt. Daarbij wijst Lidl op het rapport van BRO. Daaruit blijkt dat Lidl van meerwaarde is voor het centrumgebied en dat, in tegenstelling tot wat in het rapport van DTNP is geconcludeerd, geen sprake is van een aanzienlijk overschot aan supermarktmeters. Daarnaast heeft de raad volgens Lidl de geschiktheid van het plan ten onrechte niet onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens, zodat de effectiviteit van de beperkingen niet vaststaat.
10.1. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) kan worden afgeleid dat het onderzoek in het kader van artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn moet geschieden aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. In haar tussenuitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, heeft de Afdeling dit met name afgeleid uit de arresten van 24 maart 2011, Commissie/Spanje, ECLI:EU:C:2011:172, 23 december 2015, The Scotch Whisky Association e.a. EU:C:2015:845 en 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung eV, ECLI:EU:C:2016:776. Er moet sprake zijn van een analyse van de geschiktheid van de door de raad genomen maatregel en van specifieke gegevens ter onderbouwing van zijn betoog over de geschiktheid van de getroffen maatregel.
10.2. De raad stelt zich op het standpunt dat de uitsterfregeling en de beperking van uitbreidingsmogelijkheden als maatregelen geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken. Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst de raad naar het Masterplan, de Detailhandelsstructuurvisie en naar het rapport uit 2017 van DTNP dat is uitgebracht in het kader van het voorliggende bestemmingsplan. Dat rapport heeft DTNP in 2018 aangevuld met een notitie. Verder heeft DTNP op 12 februari 2020 een reactie gegeven op het beroepschrift van Lidl en het rapport van BRO.
In het rapport uit 2017 concludeert DTNP onder meer dat het van belang is om in te blijven zetten op een compact kernwinkelgebied om een aantrekkelijk en levendig centrum te kunnen behouden. In het rapport staat dat kansen voor het behouden van een aantrekkelijk winkel- en centrumgebied liggen bij het versterken van de boodschappenfunctie, waarbij supermarkten de cruciale publiekstrekkers zijn. Of het centrumgebied en de daarin gevestigde winkels ook daadwerkelijk profiteert van bezoekers van een supermarkt is met name afhankelijk van de onderlinge afstand tussen de supermarkt en het centrumgebied en de zichtrelatie. Uit het passantenonderzoek van DTNP uit 2016 dat is verricht in 20 dorps- en wijkcentra blijkt dat het aandeel supermarktbezoekers dat ook andere winkels bezoekt, toeneemt naarmate de winkels dichterbij de supermarkt liggen. Na 80 meter neemt het combinatiebezoek snel af. Daarnaast blijkt uit dat onderzoek dat het combinatiebezoek toeneemt naarmate er meer winkels in het zicht van de ingang van de supermarkt liggen. Een goede ruimtelijke inpassing is daarom van cruciaal belang bij het functioneren van een supermarkt als publiekstrekker. DTNP concludeert in het rapport dat Lidl niet bijdraagt aan de levendigheid van het centrumgebied en aan de versterking van het kernwinkelgebied. Lidl ligt buiten het centrumgebied en buiten het kernwinkelgebied. De afstand van Lidl tot het kernwinkelgebied is ruim 150 m. Daarnaast ligt Lidl buiten het zicht van andere winkels en is de looproute vanaf het centrum tot Lidl weinig aantrekkelijk en niet intuïtief. Volgens DTNP is de afstand van Lidl tot het centrumgebied dusdanig groot dat kans op combinatiebezoek door supermarktbezoekers zeer gering is. Verder staat in het rapport van DTNP dat mocht Lidl uitbreiden, Lidl daardoor een sterkere aanbieder zal zijn, waardoor mogelijk het combinatiebezoek van de twee centrumsupermarkten, Jumbo en Aldi, met andere winkels in het kernwinkelgebied zal afnemen. Volgens DTNP heeft het een veel grotere meerwaarde voor het overige winkelaanbod in het kernwinkelgebied als de twee centrumsupermarkten goed blijven functioneren. Deze twee centrumsupermarkten fungeren als publiekstrekkers en dragen daardoor, in tegenstelling tot Lidl, bij aan de levendigheid van het compacte centrumgebied.
10.3. Lidl heeft in reactie op het rapport en de notitie van DTNP het rapport van BRO overgelegd. BRO concludeert in het rapport dat Lidl wel van meerwaarde is voor het centrumgebied en bijdraagt aan de levendigheid daarvan. De conclusies van het passantenonderzoek van DTNP onderschrijft BRO op hoofdlijnen, maar volgens BRO kan op basis van dat onderzoek niet gesteld worden dat tussen Lidl en de overige winkels nauwelijks combinatiebezoek zal plaatsvinden. Hoewel Lidl in vergelijking met Jumbo en Aldi niet zo centraal ligt ten aanzien van het kernwinkelgebied is het niet zo dat Lidl geen enkele relatie heeft met het centrumgebied. BRO wijst er daarbij op dat Jumbo en Lidl tegen elkaar aan zijn gevestigd en de parkeervoorzieningen voor deze supermarkten aan elkaar grenzen. De parkeervoorziening van Lidl wordt daarnaast ook benut door bezoekers van het centrum. Daarnaast trekt Lidl publiek aan van buiten de kern van ’s-Heerenberg, omdat de consument bereid is verder te reizen voor het specifieke discountassortiment van Lidl. Verder stelt BRO in het rapport dat de effecten van een uitbreiding van Lidl op de andere supermarkten, en daarmee ook op het centrum en de andere voorzieningen daarin, zeer beperkt zullen zijn. De effecten op het centrum zullen groter zijn als Lidl verdwijnt, omdat daardoor minder publiek getrokken zal worden.
10.4. De Afdeling stelt vast dat gelet op de kaarten van ’s-Heerenberg die in het Masterplan en in de Detailhandelsstructuurvisie zijn opgenomen, de kern van het centrumgebied gesitueerd is rondom het Stadsplein. Aangrenzend aan dat Stadsplein is het kernwinkelgebied gelegen, waarbij het gaat om de Zeddamseweg, de Molenpoortpassage en de Molenpoortstraat. Aan de Molenpoortstraat is Aldi gevestigd en aan het Stadsplein is Jumbo gevestigd. Aldi is dus gevestigd in het kernwinkelgebied en Jumbo is gevestigd aan de rand van de kern van het centrumgebied. Lidl is gevestigd aan de Klinkerstraat, een straat die geen onderdeel is van het centrumgebied en ook niet van het kernwinkelgebied. De afstand van Lidl tot het centrumgebied is ongeveer 150 m, met een grotere afstand naar het kernwinkelgebied.
Het doel dat de raad nastreeft met de beperkingen is het behouden van de leefbaarheid en de aantrekkelijkheid van het centrum. Om dat doel te bewerkstelligen wordt onder meer ingezet op het versterken van een compact kernwinkelgebied. Dat een compact kernwinkelgebied kan bijdragen aan de leefbaarheid en de aantrekkelijkheid van het centrumgebied wordt door Lidl als zodanig niet bestreden. Volgens Lidl is de binding van Lidl met het centrumgebied, ondanks de verdere afstand daarvan in vergelijking met Jumbo en Aldi, zodanig dat mogelijk combinatiebezoek plaatsvindt, zodat Lidl bijdraagt aan de leefbaarheid en aantrekkelijkheid van het centrum.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad, gelet op het rapport van DTNP en daarbij mede de feitelijke situatie in aanmerking genomen, aannemelijk gemaakt dat de kans op combinatiebezoek vanaf Lidl, zeker in vergelijking met Jumbo en Aldi, zeer gering is, gelet op de afstand tot het centrumgebied en de ontbrekende zichtlijnen. Ook heeft de raad aannemelijk gemaakt dat de combinatiebezoeken van klanten van Jumbo en Aldi, naar winkels in het centrum, mocht Lidl uitbreiden en daardoor een aantrekkelijkere supermarkt worden, tot op zekere hoogte zullen afnemen, doordat Lidl klanten wegtrekt. De raad heeft alleen al daarom aannemelijk gemaakt dat de supermarktlocatie van Lidl niet bijdraagt aan de aantrekkelijkheid en levendigheid van het centrum. De vraag of sprake zou zijn van een overaanbod van supermarkten en daaruit volgende leegstandseffecten, wat eveneens afbreuk zou kunnen doen aan de aantrekkelijkheid en levendigheid van het centrum, behoeft geen beantwoording, omdat er, zoals hiervoor is vermeld, al voldoende grond is voor de conclusie dat de supermarktlocatie van Lidl niet bijdraagt aan de aantrekkelijkheid en levendigheid van het centrum. De Afdeling is derhalve van oordeel dat de raad - ook zonder nader onderzoek - redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat de maatregelen (de uitsterfregeling en de beperking van uitbreidingsruimte) geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken.
Het betoog slaagt niet.
Minder beperkende maatregelen?
11. Lidl stelt dat de maatregelen in het plan verdergaan dan noodzakelijk en dat de raad minder beperkende maatregelen had kunnen nemen. Voorbeelden van deze minder beperkende maatregelen zijn volgens Lidl het eerst weg bestemmen van ongebruikte detailhandelsmeters, een gecombineerde functie wonen/supermarkt op het perceel, het bouwvlak verplaatsen zodat de supermarktlocatie dichterbij het centrum ligt en de Klinkerstraat kan worden verbreed en het weg bestemmen van supermarkten buiten het centrum.
11.1. De raad heeft op de zitting nader toegelicht, onder verwijzing naar het eerder genoemde gemeentelijk beleid en het rapport van DTNP, dat de opgelegde beperking niet verder gaat dan nodig om het beoogde doel te bereiken en bovendien niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden volstaan. Om de leefbaarheid en aantrekkelijkheid van het centrum te behouden wordt onder meer ingezet op een compact kernwinkelgebied. Lidl is buiten dat kernwinkelgebied gevestigd en ligt evenmin in het centrum. Gelet hierop en gelet op wat al in deze uitspraak is overwogen, heeft de raad zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat de maatregelen niet verdergaan dan nodig is om het doel te bereiken en dat het doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Met de maatregelen die Lidl noemt kan niet, althans niet volledig, een compact kernwinkelgebied worden bewerkstelligt. Daarbij merkt de Afdeling op dat het gebruik van de locatie als supermarkt onder de uitsterfregeling kan worden voortgezet.
Het betoog slaagt niet.
12. Gelet op het vorenstaande is aan de voorwaarde van evenredigheid (artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn) voldaan.
Conclusie
13. Uit wat hiervoor onder 4.2 met betrekking tot de in artikel 4.3.2 van de planregels opgenomen onderbrekingstermijn is overwogen, volgt dat de termijn van 3 maanden, met een verlengingsmogelijkheid tot 12 maanden in geval van verbouwingswerkzaamheden, in strijd is met artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening.
Bestuurlijke lus
14. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de raad op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen om binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak het in 4.2 geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Daarvoor moet de raad met inachtneming van wat in 4.2 is overwogen, een andere planregeling vaststellen voor de termijn gedurende welke het gebruik als supermarkt mag worden hervat nadat dat gebruik is gestaakt. Dit betekent dat met deze regeling een langere onderbrekingstermijn dan 3 maanden moet worden geboden en/of een verlenging van deze termijn voor daarbij aangegeven gevallen, die ook een niet-verbouwing kunnen betreffen en waarin een verlenging van die termijn eveneens gerechtvaardigd kan zijn. Bij de voorbereiding van het te nemen besluit tot wijziging hoeft geen toepassing te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. De raad moet de Afdeling en Lidl de uitkomst van de opdracht meedelen. Het besluit tot wijziging van het plan moet op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend worden gemaakt en worden meegedeeld.
15. Dit betreft een tussenuitspraak zodat de procedure voor Lidl nog niet ten einde komt. Eerst moet de raad het gebrek herstellen. Afhankelijk van de uitkomst zal in de einduitspraak zo nodig worden beoordeeld of de raad hierin is geslaagd.
Proceskosten
16. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de raad van de gemeente Montferland op om binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak:
1. met inachtneming van wat onder 14 is overwogen het in overweging 4.2 omschreven gebrek in het besluit van de raad van de gemeente Montferland van 10 oktober 2019 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Emmerikseweg 1-5 ‘s-Heerenberg" te herstellen, en
2. de Afdeling en Lidl Nederland GmbH de uitkomst mee te delen en het gewijzigde besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mee te delen.
Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.L.M. van Loo, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2021
418-971.