Uitspraak
202106068/1/A3.
Datum uitspraak: 26 april 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Almere,
tegen de uitspraak van de rechtbank MiddenNederland van 22 juli 2021 in zaak nr. 20/4488 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Almere.
Procesverloop
Bij besluit van 6 februari 2020 heeft de burgemeester een last onder dwangsom van € 50.000 opgelegd aan [appellant] wegens overtreding van de Opiumwet. Daarbij heeft de burgemeester besloten dat de woning van [appellant] voor drie maanden zal worden gesloten bij herhaling van een overtreding van de Opiumwet.
Bij besluit van 10 februari 2020 heeft de burgemeester de bij besluit van 1 mei 2018 opgelegde en verbeurde dwangsom van € 25.000 ingevorderd.
Bij besluit van 29 oktober 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] tegen de besluiten van 6 februari 2020 en 10 februari 2020 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 juli 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft de vertrouwelijke versies van twee gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) verzocht dat uitsluitend de Afdeling kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Bij beslissing van 10 maart 2022 heeft de geheimhoudingskamer van de Afdeling dit verzoek gedeeltelijk ingewilligd en de burgemeester verzocht alsnog een geschoonde versie van het stuk waarvoor het geheimhoudingsverzoek is afgewezen, toe te sturen.
De burgemeester heeft de verzochte geschoonde versie overgelegd.
[appellant] heeft de Afdeling toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 maart 2022, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. P.A.J. van Putten, advocaat te Almere, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.G. Soebratie, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant] is eigenaar van de woning. Hij woont daar samen met zijn twee zonen. Op 11 februari 2018 heeft de politie geconstateerd dat een deel van de woning was ingericht voor het bedrijfsmatig telen van hennep. De politie heeft 34 hennepplanten en 20,7 gram hennep in de woning aangetroffen. De politie heeft ook vastgesteld dat sprake was van diefstal van energie. Op grond van deze bevindingen heeft de burgemeester geconstateerd dat sprake was van een overtreding van de Opiumwet. De burgemeester heeft op 1 mei 2018 besloten een last onder dwangsom op te leggen van € 25.000, waarbij is gelast dat [appellant] ervoor moet zorgen dat de woning niet meer in strijd met de Opiumwet zou worden gebruikt. Dit besluit is onherroepelijk geworden.
Op 5 juni 2019 heeft de politie de woning opnieuw onderzocht. De politie heeft haar bevindingen vastgelegd in een bestuurlijke rapportage. Daaruit volgt dat op de zolder van de woning meerdere takken met henneptoppen van in totaal 296,1 gram zijn aangetroffen. De politie heeft daarnaast voorwerpen en goederen aangetroffen. Deze zijn door de politie herkend als benodigdheden voor grootschalige of bedrijfsmatige illegale hennepteelt. Volgens de politie is aannemelijk dat in de schuur van de woning strafbare voorbereidingshandelingen hebben plaatsgevonden. Bij besluit van 6 februari 2020 heeft de burgemeester een last onder dwangsom opgelegd. Indien binnen drie jaar na 5 juni 2019 wederom een overtreding van de Opiumwet wordt geconstateerd, verbeurt [appellant] een dwangsom van € 50.000 en zal de woning voor een periode van drie maanden worden gesloten. Bij besluit van 10 februari 2020 heeft de burgemeester de bij besluit van 1 mei 2018 opgelegde dwangsom van € 25.000 ingevorderd.
1.1. De burgemeester heeft bij besluit op bezwaar van 29 oktober 2020 het advies van de bezwaarschriftencommissie overgenomen. De commissie is van oordeel dat van de in de bestuurlijke rapportage beschreven feiten kan worden uitgegaan. Volgens de commissie heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij de hennep nodig heeft om medische redenen, omdat de aangetroffen hoeveelheid hennep de voor persoonlijk gebruik bedoelde hoeveelheid in ruime mate overstijgt. De commissie is tot slot van oordeel dat de burgemeester de belangen van [appellant] in voldoende mate heeft meegewogen bij het opleggen van de last en het besluit tot invordering. De burgemeester heeft afgezien van sluiting van de woning omdat de hennepplanten zich niet in goede staat bevonden, de omgeving geen overlast heeft ervaren, er een minderjarig kind in huis woonde en omdat er geen aanwijzingen van in- en uitloop naar het pand waren. Er zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan van de invordering van de dwangsom van € 25.000 zou moeten worden afgezien. De financiële omstandigheden van eiser zijn daarvoor geen aanleiding, aldus de commissie.
2. De relevante wet- en regelgeving zijn opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Uitspraak van de rechtbank
3. De rechtbank heeft overwogen dat de burgmeester heeft kunnen concluderen dat sprake was van een overtreding van de Opiumwet. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram softdrugs, of meer dan 5 hennepplanten in de woning, aannemelijk is dat de aangetroffen drugs deels of geheel bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking in de zin van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Volgens de rechtbank wordt de norm van 5 gram ruimschoots overschreden. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetroffen drugs waren bestemd voor eigen gebruik. Dit volgt niet uit de verklaring van de huisarts die [appellant] heeft overgelegd. Volgens de rechtbank hoefde de burgemeester geen aanleiding te zien om af te zien van de invordering van de dwangsom. Bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom wordt aan het belang van invordering een zwaarwegend gewicht toegekend. Slechts in bijzondere omstandigheden kan van invordering worden afgezien. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] zijn verminderde financiële draagkracht en de door hem gestelde medische risico’s niet heeft onderbouwd.
Hoger beroep
4. [appellant] betoogt dat de burgemeester niet bevoegd was om een tweede last onder dwangsom op te leggen en om de opgelegde dwangsom van € 25.000 in te vorderen. De rechtbank heeft volgens hem ten onrechte overwogen dat sprake is van een overtreding van de Opiumwet. [appellant] verwijst in dit verband naar twee arresten van de strafkamer van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2012:BW9183 en ECLI:NL:HR:2011:BO4015. Strafrechtelijk wordt een verdachte pas vervolgd als meer dan vijf planten of 30 gram of meer softdrugs wordt aangetroffen. Als er minder softdrugs worden aangetroffen is het volgens [appellant] aannemelijk dat die hoeveelheid is bestemd voor eigen gebruik . In zijn geval zijn 7 henneptoppen aangetroffen, die van maximaal vijf planten kunnen komen. Vastgesteld is dat daarvan maximaal 30 gram hennep kon worden verkregen. Strafrechtelijk is dit volgens hem geen relevante hoeveelheid. Om die reden stelt hij dat er in bestuursrechtelijke zin ook geen sprake van een overtreding van de Opiumwet. Er is in dat geval ook geen sprake van een schending van de eerder opgelegde last onder dwangsom. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de aangetroffen hennep voor eigen (medicinaal) gebruik was. [appellant] heeft daarover een verklaring van zijn huisarts overgelegd. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester moest afzien van invordering van de dwangsom. [appellant] heeft een verminderde financiële draagkracht. Hij krijgt een WIA-uitkering en heeft schulden. Bij handhaving van de invordering zal deze situatie onveranderd blijven. In medisch opzicht ondervindt hij ook hinder van de schulden, waaronder van deze invordering, aldus [appellant].
Beoordeling van het hoger beroep
Was sprake van een overtreding?
5. Het betoog van [appellant] gaat uitsluitend over de bevoegdheid van de burgemeester om een tweede last onder dwangsom op te leggen en om de eerste dwangsom in te vorderen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4083, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet al van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram softdrugs of 5 planten hennep (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was.
5.1. Ter zitting heeft [appellant] toegelicht het niet eens te zijn met deze vaste rechtspraak. Een hennepplant kan meerdere henneptoppen hebben. Afhankelijk van de plant kunnen de toppen een bepaalde hoeveelheid gram softdrugs opleveren. Dit kan ook een grote hoeveelheid zijn. Als het is toegestaan om 5 planten te hebben, kan het dus zijn dat van deze planten meer dan 5 gram softdrugs kan worden gemaakt. Daarom is het Damoclesbeleid op dit punt onjuist. Omdat in zijn geval slechts 7 henneptoppen zijn aangetroffen, is het aannemelijk dat deze toppen afkomstig waren van minder dan 5 planten.
5.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat sprake was van een handelshoeveelheid softdrugs. Immers is bij controle op 5 juni 2019 een hoeveelheid van 296,1 gram aan henneptoppen aangetroffen. Partijen zijn het erover eens dat de reële opbrengst van de henneptoppen in ieder geval maximaal 30 gram hennep moet zijn. De norm van 5 gram wordt daarmee ruimschoots overschreden. Het aantal aangetroffen toppen is daarom verder niet relevant. De strafrechtelijke arresten waar [appellant] naar heeft verwezen leiden niet tot een ander oordeel, alleen al niet omdat de daarin genoemde vervolgingsrichtlijn van het OM niet bepalend is voor de vraag of van een handelshoeveelheid sprake is als bedoeld in het Damoclesbeleid van de burgemeester.
5.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetroffen softdrugs voor eigen gebruik bestemd waren. Zoals onder 5.2 overwogen overschrijdt de aangetroffen hoeveelheid de norm waarvan wordt aangenomen dat deze voor eigen gebruik kan zijn. Uit de verklaring van de huisarts kan niet worden opgemaakt dat de drugs voor eigen gebruik waren. De rechtbank heeft terecht geconstateerd dat uit deze verklaring slechts volgt dat [appellant] al jaren cannabis gebruikt in verband met verschillende klachten, en dat hij deze zelf is gaan verbouwen omdat hij voor het cannabisgebruik geen vergoeding kreeg. Uit de verklaring blijkt niet dat het voor [appellant] medisch gezien noodzakelijk is om hennep te gebruiken en om een hoeveelheid van 30 gram in huis te hebben. Daarnaast is door de politie geconstateerd dat het aannemelijk is dat strafbare voorbereidingshandelingen hebben plaatsgevonden in de woning en dat er aanwijzingen waren voor het bedrijfsmatig telen van hennep. Dit ondersteunt het standpunt van de burgemeester dat niet aannemelijk is dat [appellant] de hennep enkel voor eigen gebruik aanwezig had. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat sprake is van een overtreding van de Opiumwet.
5.4. Het betoog slaagt niet.
Mocht de burgemeester de dwangsom invorderen?
6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:333, dient bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom, aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het bestuursorgaan hoeft bij een besluit omtrent invordering van de verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan immers in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen en, indien hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat slechts aanleiding, indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij dient daartoe zodanige informatie te verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben.
6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsom (volledig) te betalen. De Afdeling acht in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het beginsel dat het bestuursorgaan bij een besluit over invordering geen rekening hoeft te houden met de draagkracht van de overtreder. De burgemeester kan een betalingsregeling vaststellen die voorziet in gespreide betaling van het verschuldigde bedrag. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat [appellant] de door hem gestelde medische risico’s van zijn financiële situatie evenmin heeft onderbouwd. De verklaring van de huisarts biedt daar ook geen aanknopingspunten voor.
6.2. Het betoog slaagt niet.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2022
373-973
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:6
Het bestuursorgaan legt geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.
Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
[…]
Opiumwet
Artikel 13b
1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:
a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;
b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.
[…]
Damoclesbeleid gemeente Almere 2017
Hoofdstuk 6. Handhavingsmatrixen
Om de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet adequaat, proportioneel en subsidiair toe te passen is het van belang dat de handhavingsstappen die genomen worden, zijn vastgelegd in beleid. De onder A. en B. (1 en 2) genoemde, getrapte, sanctionering wordt toegepast. De op te leggen maatregel is bedoeld als herstelsanctie. De zwaarte van de sanctie sluit aan op de ernst van de overtreding. Dat betekent bijvoorbeeld dat bij herhaling van een overtreding de sluitingstijd langer is, omdat de bekendheid van het verkooppunt groter zal zijn en de maatregel kennelijk niet voldoende is geweest om herhaling van de overtreding te voorkomen of herstel van de oude situatie te bewerkstelligen. Ten aanzien van harddrugs geldt een zwaardere sanctionering dan ten aanzien van softdrugs.
Duur van de maatregel
Indien gedurende drie jaar na de eerste of tweede overtreding geen nieuwe constatering plaatsvindt, zal de zaak als afgedaan worden beschouwd. Een latere constatering op dezelfde locatie zal dan gelden als een eerste constatering.
Drugs in (al dan niet voor het publiek opengestelde) lokalen (onder andere bedrijfsruimten en onbewoonde woningen) dan wel in of op bij zodanige lokalen behorende erven.