Uitspraak
202204584/1/V6.
Datum uitspraak: 10 mei 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 21 juni 2022 in zaak nr. 21/3019 in het geding tussen:
[bedrijf]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2020 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [bedrijf] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 mei 2021 heeft de minister het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 juni 2022 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[bedrijf] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2023, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door zijn [eigenaar-bestuurder], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. [bedrijf] is een groothandel in bloemen en planten. Op 31 juli 2019 hebben inspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) onderzoek gedaan bij [bedrijf]. Zij constateerden dat vier vreemdelingen met de Oekraïense nationaliteit werkzaamheden voor [bedrijf] verrichtten door bloemen in te pakken. De inspecteurs hebben op 11 februari 2020 op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt. Daarin constateerden zij dat [bedrijf] de Wav heeft overtreden door de vier vreemdelingen werkzaamheden te laten verrichten zonder dat [bedrijf] over tewerkstellingsvergunningen beschikte of de vreemdelingen in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De minister heeft [bedrijf] daarom per vreemdeling een boete opgelegd van € 8.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, dus € 32.000,00 in totaal.
Heeft [bedrijf] verwijtbaar gehandeld?
3. [bedrijf] stelt dat de vreemdelingen stage liepen. Maar partijen zijn het erover eens dat ook voor stagewerkzaamheden tewerkstellingsvergunningen nodig waren. [bedrijf] heeft deze vergunningen niet aangevraagd. Door de vreemdelingen werkzaamheden te laten verrichten zonder de benodigde tewerkstellingsvergunningen, heeft [bedrijf] de Wav overtreden.
[bedrijf] betoogt dat de minister hem ten onrechte een boete heeft opgelegd. De vreemdelingen liepen stage om werkervaring op te doen. [bedrijf] wist niet dat hij voor die stagewerkzaamheden tewerkstellingsvergunningen moest aanvragen.
3.1. Als verwijtbaarheid volledig ontbreekt, kan een bestuursorgaan geen boete opleggen. De verwijtbaarheid ontbreekt in ieder geval als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Dat heeft [bedrijf] niet gedaan. De Afdeling legt hieronder uit waarom de overtreding [bedrijf] te verwijten is.
3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het was daarom aan [bedrijf] om informatie in te winnen bij het UWV Werkbedrijf als het hem niet duidelijk was of tewerkstellingsvergunningen nodig waren voor de werkzaamheden. [bedrijf] is niet van deze verantwoordelijkheid ontslagen omdat hij de regels niet kende. Het was aan hem om zich tijdig te informeren over de eisen die gelden voor het kunnen laten werken van studenten uit Oekraïne in zijn bedrijf. De rechtbank is daarom terecht tot de conclusie gekomen dat de overtreding [bedrijf] kan worden verweten. Zoals de rechtbank verder terecht heeft overwogen, heeft de minister in dit geval terecht een boete opgelegd en heeft hij terecht niet volstaan met een waarschuwing. De minister geeft volgens zijn beleid alleen een waarschuwing als aan de vereisten van artikel 12 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 wordt voldaan. [bedrijf] heeft niet aan die voorwaarden voldaan. De Afdeling heeft eerder overwogen dat dit beleid niet onredelijk is (onder meer de uitspraak van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3818).
Het betoog slaagt niet.
Moet de boete worden gematigd wegens mindere verwijtbaarheid?
4. De minister is op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)). De minister heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor overtredingen zijn vastgesteld. De minister moet bij de toepassing van deze beleidsregels in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Hij moet de boete altijd, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo vaststellen dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van de minister zonder terughoudendheid.
4.1. In de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, heeft de Afdeling overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van de boete. Hetzelfde geldt voor de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 en eerdere beleidsregels. In afwachting van nieuw beleid van de minister, neemt de Afdeling 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt bij opzettelijke overtreding van artikel 2 of Pro 15a van de Wav. Bij grove schuld is dat 75% van dat bedrag. Als er geen opzet of grove schuld is, is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt. Bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.
Standpunt van partijen
4.2. De minister gaat in zijn schriftelijke uiteenzetting in op de betekenis van de uitspraak van 13 juli 2022 voor deze zaak. Hij concludeert dat [bedrijf] geen opzet of grove schuld kan worden verweten, zodat de boete moet worden vastgesteld op 50% van het boetenormbedrag van € 8.000,00. Dit levert een boete van € 4.000,00 per vreemdeling op en dus € 16.000,00 in totaal.
4.3. [bedrijf] voert aan dat de minister de boete verder moet matigen omdat zijn overtreding verminderd verwijtbaar is. Hij voert daartoe de volgende omstandigheden aan. Als [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen voor de stage had aangevraagd, zouden die zijn verleend. Ook heeft [bedrijf] de werkzaamheden meteen beëindigd, toen hij erachter kwam dat de vreemdelingen niet mochten werken. Het is nooit de bedoeling geweest om geld te verdienen met de werkzaamheden van de vreemdelingen, [bedrijf] heeft de vreemdelingen alleen naar Nederland gehaald om hen te helpen. In het bedrijf konden zij namelijk kennismaken met de manier van werken in de agrarische sector in Nederland. Deze kennis kunnen zij vervolgens gebruiken in Oekraïne. Met de maandelijkse vergoeding van € 450,00 kunnen zij bovendien hun familie in Oekraïne ondersteunen. De vreemdelingen hebben daarnaast maar zeer beperkt werkzaamheden uitgevoerd. Hun stage heeft [bedrijf] alleen maar geld gekost.
Beoordeling
4.4. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [bedrijf] niet de maximale zorg betracht die van hem kon worden verlangd om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Met de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft [bedrijf] gehandeld in strijd met de belangrijkste doelstelling van de Wav: het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. [bedrijf] stelt dat door de tewerkstelling van de vreemdelingen geen verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland heeft plaatsgevonden, omdat de vreemdelingen alleen maar stage hebben gelopen. De rechtbank heeft echter terecht overwogen dat niet is gebleken van stagewerkzaamheden, maar eerder van daadwerkelijke arbeid. De stageovereenkomsten vermelden namelijk geen leercomponenten. De vreemdelingen werkten 40 uur per week voor € 450,00 per maand. Hun voornaamste werkzaamheden bestonden uit het inpakken van bloemen. Eén van de vreemdelingen heeft verklaard dat hij rechten studeert en dat geen direct verband bestaat tussen zijn studie en het inpakken van bloemen. Daardoor is niet evident dat [bedrijf] de tewerkstellingsvergunningen had gekregen als hij die had aangevraagd. De Afdeling verwijst naar paragraaf 30 van de Uitvoeringsregels behorende bij de Regeling uitvoering Wav 2014.
[bedrijf] stelt dat hij de stagiaires niet nodig had voor reguliere werkzaamheden, omdat hij daar al personeel voor in dienst had. Hij heeft deze stelling niet onderbouwd. Dat [bedrijf] de vreemdelingen geen werkzaamheden meer heeft laten verrichten nadat hij ontdekte dat zij niet mochten werken, is niet relevant, omdat hij dit pas na de controle door de inspecteurs heeft gedaan. De overtreding is dus niet verminderd verwijtbaar.
Het betoog slaagt niet. Gelet op de uitspraak van 13 juli 2022 ziet de Afdeling echter net als de minister aanleiding om normale verwijtbaarheid aan te nemen. [bedrijf] voert dus terecht aan dat de boete te hoog is. De juiste boete is € 4.000,00 per vreemdeling. Het betoog slaagt in zoverre wel.
Zijn er andere redenen om de boete te matigen?
5. [bedrijf] betoogt dat de rechtbank de boete ook om andere redenen had moeten matigen. De directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf] verwijst daarbij naar de medische situatie van een familielid. Hij heeft echter niet met stukken onderbouwd dat hij haar financieel ondersteunt, en ook niet dat hij daarvoor afhankelijk is van de inkomsten uit [bedrijf]. Ook voert [bedrijf] aan dat hij enorm in de vreemdelingen heeft geïnvesteerd, omdat zij begeleid moesten worden en [bedrijf] alle vliegtickets, huisvestingskosten en levensmiddelen voor de vreemdelingen heeft betaald. Hierdoor is het bedrijf verliesgevend en wordt [bedrijf] met de boete dubbel bestraft. Het is echter een eigen keuze van [bedrijf] om deze kosten te maken. Dit maakt de boete niet onevenredig.
6. Daarnaast betoogt [bedrijf] dat de rechtbank in zijn financiële omstandigheden reden had moeten zien om de boete te matigen.
6.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van een boete als de overtreder aannemelijk maakt dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen.
[bedrijf] heeft in bezwaar en beroep enkele financiële stukken overgelegd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft [bedrijf] hiermee zijn financiële situatie onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Zo ontbreken belastingaangiften en -aanslagen. In hoger beroep heeft [bedrijf] zijn aangifte vennootschapsbelasting van 2021 overgelegd. De minister heeft op de zitting bij de Afdeling terecht opgemerkt dat [bedrijf] ook hiermee geen volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Objectieve stukken, zoals belastingaanslagen en jaarrekeningen, ontbreken. Anders dan [bedrijf] aanvoert, heeft de minister bovendien rekening gehouden met de omstandigheid dat de bedrijfstak van [bedrijf] door de coronavirusepidemie is geraakt. De minister heeft hem daarom een betalingsregeling aangeboden met een extra lange looptijd. Daardoor kan [bedrijf] de boete in 24 termijnen betalen. In hoger beroep voert [bedrijf] ten slotte aan dat hij zware verliezen heeft geleden en daardoor gedwongen is om de activiteiten van de onderneming stil te leggen. [bedrijf] heeft hiervoor geen bewijs geleverd. Daardoor kan de Afdeling niet vaststellen of [bedrijf] door de boete onevenredig wordt getroffen. Daarom is er geen reden voor een verdere matiging van de boete.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
7. Het hoger beroep is gegrond. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Het beroep is gegrond. De Afdeling vernietigt het besluit van 20 mei 2021 en herroept het besluit van 3 november 2020, voor zover deze besluiten de hoogte van de boete betreffen. De Afdeling zal het geschil definitief beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 20 mei 2021.
8. Gelet op wat onder 4.4 is overwogen, stelt de Afdeling de boete vast op € 4.000,00 per vreemdeling. De totale boete wordt dus € 16.000,00.
9. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 21 juni 2022 in zaak nr. 21/3019;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 mei 2021, kenmerk WBJA/ABWA/1.2020.1309.001/bob, wat betreft de hoogte van de boete;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 november 2020, kenmerk 072000374/03, wat betreft de hoogte van de boete;
VI. bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 20 mei 2021;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 908,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. J.M. Willems en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.E. de Ruijter, griffier.
w.g. Verheij
voorzitter
w.g. De Ruijter
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2023
887
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
[…]
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
[…]
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Artikel 19a
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
[…]
Regeling uitvoering Wav 2014
Bijlage I. Uitvoeringsregels, behorende bij de artikelen van de Regeling uitvoering Wav 2014
30. Stagiairs HBO en universitair
Voor vreemdelingen die korter dan drie maanden arbeid verrichten als stagiair kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b, c en d en f, van de Wav. Hetzelfde geldt voor vreemdelingen bij een verblijf van langer dan drie maanden, maar korter dan één jaar, voor het advies over het verlenen of verlengen van een gecombineerde vergunning. Deze toets is eveneens van toepassing op een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor gemeenschapsonderdanen op wie het vrij verkeer tijdelijk niet van toepassing is.
Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat de stagiair een opleiding volgt aan een instelling voor hoger onderwijs in het buitenland of op het moment van aanvraag ten hoogste twee jaar beschikt over een diploma, afgegeven door een instelling voor hoger onderwijs. Bij de aanvraag wordt een diploma of bewijs van inschrijving bijgevoegd.
De stage mag niet in de plaats komen van een reguliere baan. In verband met dit vereiste dient in de stageovereenkomst een beschrijving van het stageprogramma te worden opgenomen, waarin de educatieve doelstellingen en leercomponenten van de stage zijn opgenomen.
De stagiair beschikt, met inbegrip van de stagevergoeding, over een inkomen dat niet lager mag zijn dan 50% van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Hierbij wordt rekening gehouden met eigen middelen, zoals beurzen. In verband met een toets op de stagevergoeding dient door de werkgever in de stageovereenkomst de te verstrekken stagevergoeding aan de stagiair te worden opgenomen.
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020
Artikel 12
1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:
a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft;
b. niet tevens overtreding van artikel 2a, eerste lid, artikel 15 of Pro artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd;
c. bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; en
d. niet tevens sprake is van een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van Pro deze beleidsregel.
2. De in het eerste lid bedoelde waarschuwing wordt uitsluitend gegeven in één van de volgende situaties:
a. de werkgever heeft aangetoond dat de reeds aangevraagde tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid ten hoogste twee werkdagen nadat de arbeid is aangevangen, is ontvangen en is ingegaan;
b. bij de tewerkstelling van een student is sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal zestien uur, in een aaneengesloten periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan acht uur of, indien de overtreding is begaan voor 23 mei 2018, is bij de tewerkstelling van een student sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal tien uur, in een aaneengesloten periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan vijf uur;
c. de werkgever heeft de illegale tewerkstelling zelf voortijdig, dat wil zeggen voordat controle van de Inspectie SZW of een andere instantie belast met het toezicht op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen heeft plaatsgevonden, uiterlijk binnen een termijn van één maand na aanvang van de werkzaamheden aantoonbaar beëindigd en binnen diezelfde termijn bij de Inspectie SZW gemeld;
d. de arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie van de werkgever en voor familiebezoek in Nederland is. De arbeid is van geringe omvang en duur en heeft onbetaald en eenmalig plaatsgevonden.