Uitspraak
202107445/1/V6
Datum uitspraak: 21 juni 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 oktober 2021 in zaak nr. 20/3139 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 3 december 2019 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 10.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 maart 2020 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 oktober 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] en de staatssecretaris hebben nadere stukken overgelegd.
De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 9 maart 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.H. Smits en mr. N. Majid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Inleiding
2. In 2006 is [appellante] opgericht. Deze onderneming is door de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aangemerkt als erkend referent. Door een interne herstructurering in 2017 is de statutaire naam van de onderneming gewijzigd naar [bedrijf] Daarnaast is een dochteronderneming opgericht die de voormalige naam van het moederbedrijf heeft gekregen, namelijk [appellante], in deze uitspraak [appellante] genoemd. Deze uitspraak gaat dus over de dochteronderneming.
Door de herstructurering zijn alle werknemers van het moederbedrijf, waaronder vijf kennismigranten, in dienst getreden bij [appellante]. Toen [appellante] erachter kwam dat zij niet de status van erkend referent had, heeft zij de vijf kennismigranten tijdelijk in dienst laten treden bij een payrollbedrijf dat wel erkend referent was. [appellante] heeft vervolgens op 8 augustus 2018 een aanvraag ingediend tot erkenning als referent. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft deze aanvraag op 3 september 2018 ingewilligd. [appellante] heeft daarnaast op 13 augustus 2018 uit eigen beweging bij de Nederlandse Arbeidsinspectie gemeld dat zij vijf kennismigranten illegaal tewerk had gesteld.
3. De Nederlandse Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van deze melding op 6 september 2018 een onderzoek ingesteld naar [appellante]. Uit administratief onderzoek is gebleken dat [appellante] inderdaad vijf kennismigranten tewerk had gesteld in de periode van 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2018. In deze periode was [appellante] geen erkend referent. Dit betekent dat [appellante] voor de werkzaamheden van de vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken, wat niet het geval was. [appellante] heeft daarom artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Uit het boeterapport volgt verder dat de eigenaar van [appellante], [naam eigenaar], tijdens een controle van de Nederlandse Arbeidsinspectie op 19 september 2018 op het adres van [appellante], verschillende stukken heeft overgelegd aan de arbeidsinspecteurs waaronder de mailwisseling tussen [appellante] en haar gemachtigde.
Het boetebesluit: verminderde verwijtbaarheid
4. Bij het opleggen van de boete is de minister op grond van de bijlage behorende bij artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 uitgegaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00 per overtreding. Vervolgens heeft de minister op grond van de toelichting bij artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 dit boetenormbedrag met 75% gematigd, omdat [appellante] de overtredingen zelf zo snel mogelijk heeft beëindigd en de overtredingen ook zelf binnen één loonperiode bij de Nederlandse Arbeidsinspectie heeft gemeld. Daarmee heeft [appellante] volgens de minister verminderd verwijtbaar gehandeld. Hiermee komt het boetebedrag neer op € 2.000,00 per overtreding en uitgaande van vijf overtredingen op een totaalbedrag van € 10.000,00.
De aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe samengevat overwogen dat er geen aanleiding is om de boete op nihil te stellen dan wel om te oordelen dat moest worden volstaan met het geven van een waarschuwing. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, noch van vrijwillige terugtred of meerdaadse samenloop.
Is de boete terecht opgelegd?
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete niet in stand kan blijven of verdergaand gematigd moet worden, omdat in het boeterapport ten onrechte vertrouwelijke correspondentie tussen haar en haar gemachtigde is opgenomen. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van vrijwillige terugtred en/of een voortgezette handeling of meerdaadse samenloop, waardoor de boete niet in stand kan blijven dan wel verdergaand gematigd moet worden. De minister had volgens haar ook kunnen volstaan met het geven van een waarschuwing. [appellante] heeft op de zitting bij de Afdeling nog aangevoerd dat de boete niet evenredig is, omdat zij snel actie heeft ondernomen om de overtreding te beëindigen en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verblijfsvergunningen van de vreemdelingen nooit heeft ingetrokken.
Toetsingskader algemeen
6.1. De minister is op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2 van Pro de Wav. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Ook als er beleidsregels zijn vastgesteld waarin boetebedragen voor overtredingen zijn vastgesteld en de rechter dit beleid niet onredelijk heeft bevonden, dan nog moet bij de toepassing daarvan in een individueel geval worden beoordeeld of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Dit geldt temeer als de rechter het beleid (deels) onredelijk heeft bevonden (zie hierna onder 6.2). Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van de minister zonder terughoudendheid.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
Het toegepaste beleid: Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017
6.2. In de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, heeft de Afdeling onder 3.2 overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. In afwachting van nieuw beleid van de minister, neemt de Afdeling 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt wanneer artikel 2 of Pro 15a van de Wav opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.
6.3. Uit de uitspraak van 13 juli 2022, onder 7.2, volgt verder dat de matigingsgronden neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij de Beleidsregel 2020 is gevoegd, mede een leidraad kunnen vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Als daarvan sprake is, leidt dit tot een boete ter hoogte van 25% van het boetenormbedrag. Zoals hiervoor onder 4 uiteen is gezet, heeft de minister het boetenormbedrag van € 8.000,00 op grond van de toelichting bij artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 met 75% gematigd, omdat [appellante] de overtredingen zelf zo snel mogelijk heeft beëindigd en de overtredingen ook zelf binnen één loonperiode bij de Nederlandse Arbeidsinspectie heeft gemeld. Daarmee heeft [appellante] volgens de minister verminderd verwijtbaar gehandeld en komt het totaalbedrag van de boete neer op € 10.000,00.
Is de opgelegde boete evenredig?
6.4. Partijen zijn het erover eens dat de overtredingen zijn gepleegd. Aan de orde is alleen nog de vraag of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister hiervoor een evenredige boete heeft opgelegd. De Afdeling zal hierna beoordelen of er aanleiding bestaat om de boete verdergaand te matigen of dat van boeteoplegging moet worden afgezien.
Samenstel van feiten en omstandigheden: de ernst van de overtreding
6.5. De Afdeling is van oordeel dat het samenstel van feiten en omstandigheden in dit geval in aanzienlijke mate afdoet aan de ernst van de overtreding. [appellante] heeft verklaard dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij geen nieuwe aanvraag tot erkenning als referent hoefde in te dienen. De interne herstructurering heeft volgens haar geleid tot verwarring bij de secretaresse die verantwoordelijk was voor het invoeren van gegevens in het digitaal portaal. Deze secretaresse heeft de vijf kennismigranten per abuis geregistreerd onder het KvK-nummer van het moederbedrijf, terwijl de kennismigranten feitelijk in dienst waren getreden bij dochterbedrijf [appellante] en ook door haar betaald werden. Toen [appellante] dit ontdekte en erachter kwam dat zij een eigen aanvraag tot erkenning als referent had moeten indienen, heeft zij de kennismigranten direct tijdelijk in dienst laten treden bij een payrollbedrijf met een erkenning als referent. Hiermee heeft zij de illegale tewerkstelling zo snel mogelijk beëindigd. Op 13 augustus 2018 heeft [appellante] de overtreding zelf bij de Nederlandse Arbeidsinspectie gemeld.
Daar komt het volgende bij. [appellante] heeft op 8 augustus 2018 een aanvraag ingediend tot erkenning als referent. Op dat moment bestond zij nog geen anderhalf jaar. Uit artikel 1.13, tweede lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: VV 2000) volgt dat een onderneming die nog geen anderhalf jaar bestaat een ondernemingsplan moet overleggen bij de aanvraag voor erkenning als referent. In artikel 1.13, tweede lid, onder a, van het VV 2000 is een uitzondering opgenomen op deze hoofdregel voor een dochteronderneming die het volledige eigendom met volledige zeggenschap is van een rechtspersoon die, als deze zelf een aanvraag voor erkenning als referent zou indienen, niet verplicht is een ondernemingsplan over te leggen. In dat geval kan de dochteronderneming een verklaring van betalingsgedrag van het moederbedrijf overleggen in plaats van een ondernemingsplan. [appellante] heeft op de zitting bij de Afdeling toegelicht dat zij onder deze uitzondering valt en dat zij bij haar aanvraag om erkenning als referent een verklaring van betalingsgedrag van het moederbedrijf heeft overgelegd. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft de aanvraag van [appellante] daarom nog geen maand later, al op 3 september 2018, ingewilligd. Dit duidt erop dat [appellante] van meet af aan als referent had kunnen worden erkend, als zij zich had gerealiseerd dat zij deze aanvraag na haar oprichting moest indienen. Tegen deze achtergrond wordt de ernst van de overtreding al aanmerkelijk gerelativeerd.
De geringe ernst van de schending van de norm wordt in dit geval verder bevestigd door de omstandigheid dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verblijfsvergunningen van de kennismigranten niet heeft ingetrokken, de kennismigranten dus nog steeds beschikken over de juiste verblijfsvergunningen en dat zij, na de minimale arbeidsduur van drie maanden bij het payrollbedrijf, weer in dienst zijn getreden bij [appellante].
6.6. De minister was er al van uitgegaan dat [appellante] verminderd verwijtbaar heeft gehandeld bij het begaan van de overtredingen. Daarbij is, gelet op het voorgaande, de overtreding van zodanig geringe ernst dat de Afdeling het opleggen van een boete in dit geval onevenredig acht. De Afdeling acht het daarom passend en geboden dat geen boete wordt opgelegd.
Vertrouwelijke correspondentie
6.7. Over het betoog dat ten onrechte vertrouwelijke correspondentie tussen [appellante] en haar gemachtigde is opgenomen in het boeterapport, overweegt de Afdeling nog als volgt. De Afdeling is het met de rechtbank eens dat de minister, nadat hij door de gemachtigde van [appellante] erop was gewezen dat het ging om vertrouwelijke correspondentie, deze vermelding had moeten schrappen uit het boeterapport en de stukken terug had moeten sturen naar [appellante]. Het spreekt voor zich dat de Nederlandse Arbeidsinspectie zoveel mogelijk moet voorkomen dat zij vertrouwelijke correspondentie met een advocaat inneemt, laat staan opneemt in een boeterapport. Maar het opnemen van de vertrouwelijke correspondentie in het boeterapport kan in dit geval geen gevolgen hebben voor de hoogte van de boete, alleen al omdat de Afdeling hiervoor onder 6.6 al heeft geoordeeld dat zij het passend en geboden acht dat in dit geval geen boete wordt opgelegd.
6.8. Het betoog slaagt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat [appellante] verder heeft aangevoerd te bespreken. Het beroep is gegrond en het besluit van 13 maart 2020 wordt vernietigd. Het besluit van 3 december 2019 wordt herroepen. De minister moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 oktober 2021 in zaak nr. 20/3139;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van 13 maart 2020, kenmerk WBJA/ABWA/1.2020.0068.001;
V. herroept het besluit van 3 december 2019, kenmerk 071900525/05;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.945,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 895,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. G. Kamminga, griffier.
w.g. Verheij
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2023
899
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
[…]
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
[…]
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning of indien die vreemdeling beschikt over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Artikel 19a
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
2. De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Voorschrift Vreemdelingen 2000
Artikel 1.13
1. De aanvrager om erkenning als referent legt bij de aanvraag een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 over, die op de datum van de aanvraag niet ouder is dan drie maanden.
2. In afwijking van het eerste lid verstrekt de aanvrager een ondernemingsplan indien de onderneming nog geen anderhalf jaar bestaat of nog geen anderhalf jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht, tenzij:
a. de aanvrager een onderneming of rechtspersoon betreft die het volledige eigendom met volledige zeggenschap is van een onderneming of rechtspersoon die indien deze onderneming of rechtspersoon zelf de aanvraag indient niet verplicht is een ondernemingsplan ingevolge dit artikel over te leggen, in welk geval de aanvrager een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering van de onderneming of rechtspersoon waarvan het volledig eigendom is over legt;
[…]