Uitspraak
202302019/1/A2.
Datum uitspraak: 27 december 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Tom Tom Horeca B.V (hierna: Tom Tom Horeca), gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2023 in zaak nr. 21/5602 op een verzoek van Tom Tom Horeca om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Procesverloop
Bij uitspraak van 7 februari 2023 heeft de rechtbank een verzoek van Tom Tom Horeca om de burgemeester van Amsterdam (hierna: de burgemeester) te veroordelen tot schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Tom Tom Horeca hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2023, waar Tom Tom Horeca, vertegenwoordigd door mr. K. van der Hoeven, advocaat te Amsterdam, en [de vreemdeling], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. P.M. Tomassen, advocaat te Amsterdam, J.M. Broers en F.J.A. Gossink, zijn verschenen.
Overwegingen
1. In hoger beroep is in geschil of de rechtbank het verzoek om schadevergoeding terecht heeft afgewezen.
achtergrond van het geschil
2. Tom Tom Horeca is exploitant van een horecabedrijf in het pand aan het Bijlmerplein 367b te Amsterdam. Volgens de bij besluit van 30 december 2014 tot 1 januari 2018 verlengde exploitatievergunning was het toegestaan een terras van 24,37 m2 aan de gevel van het pand en een terras van 135 m2 op het middenterrein van het Klein Bijlmerplein te exploiteren. Het middenterrein is 270 m2 groot en maakt deel uit van de openbare weg.
3. Op 14 april 2016 heeft Tom Tom Horeca een aanvraag ingediend om uitbreiding van het terras van het horecabedrijf tot het volledige middenterrein van het Klein Bijlmerplein. Bij besluit van 3 oktober 2016 heeft de burgemeester de aanvraag afgewezen. Bij besluit van 27 maart 2017 heeft hij het door Tom Tom Horeca daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 mei 2017 heeft de rechtbank het door Tom Tom Horeca daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1933) heeft de Afdeling het door Tom Tom Horeca daartegen ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van 11 mei 2017 vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 maart 2017 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven.
verzoek om schadevergoeding
4. Bij brief van 12 november 2021 heeft Tom Tom Horeca de rechtbank verzocht om de burgemeester te veroordelen tot vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een onrechtmatig besluit van de burgemeester. Volgens Tom Tom Horeca bestaat de schade uit gemiste omzet uit de exploitatie van een terras op de andere helft van het middenterrein van het Klein Bijlmerplein in de periode van 9 juni 2016 tot 10 augustus 2017.
oordeel rechtbank
5. De rechtbank heeft onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd aan de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding.
5.1. Met de vernietiging van het besluit van de burgemeester is de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven. De vraag is of hierdoor schade is geleden en zo ja, hoe hoog de schade is. De bewijslast van het bestaan van schade ligt bij degene die vergoeding van schade verlangt.
5.2. De burgemeester heeft er terecht op gewezen dat uit het dossier volgt dat Tom Tom Horeca de andere helft van het middenterrein van het Klein Bijlmerplein heeft benut. Tom Tom Horeca heeft op de zitting desgevraagd erkend dat zij in de periode van 9 juni 2016 tot 10 augustus 2017 inderdaad wel eens gebruik heeft gemaakt van het andere (niet vergunde) deel van het middenterrein. Zij heeft echter niet onderbouwd dat, naar zij heeft gesteld, dit niet met de inzet van extra meubilair is gebeurd, maar dat tafels en stoelen alleen wat breder uit elkaar zijn gezet. Daarom gaat de rechtbank daar niet zonder meer van uit.
Uit de uitspraak van de rechtbank van 11 mei 2017 volgt dat Tom Tom Horeca in 2016 zonder exploitatievergunning haar terras heeft uitgebreid naar het gehele middenterrein. Uit een constateringsrapport van een toezichthouder van 9 april 2017 volgt dat Tom Tom Horeca in ieder geval gedurende een gedeelte van die dag het gehele middenterrein voor een terras heeft gebruikt. Uit e-mails van de bewonerscommissie De Poort van 3 april 2017 en 1 mei 2017 volgt dat er berichten zijn verzonden naar handhavers over het gebruik van het gehele middenterrein voor een terras in deze periode.
De rechtbank stelt dan ook vast dat Tom Tom Horeca in 2016 en 2017 op een onbekend aantal dagen gebruik heeft gemaakt van het niet vergunde deel van het middenterrein. Dat dit steeds zonder extra meubilair is gebeurd, is niet zonder meer aannemelijk. Wel wordt het voor mogelijk gehouden dat Tom Tom Horeca niet steeds het volledige middenterrein heeft benut, ook omdat de burgemeester heeft verklaard dat in het betrokken gebied veel handhavers aanwezig zijn, terwijl over Tom Tom Horeca geen handhavingsdossier is opgebouwd.
De rechtbank acht het aannemelijk dat het benutten van het gehele middenterrein voor een terras op enigerlei wijze tot meer klanten en meer omzet heeft geleid. Dit lijkt ook te volgen uit een schriftelijke verklaring van ACB Consultants van 24 april 2017.
In de schadeberekening van ACB Consultants is geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Tom Tom Horeca gebruik heeft gemaakt van het andere (niet vergunde) deel van het middenterrein. Alleen al daarom kan de rechtbank niet uitgaan van deze schadeberekening. Niet duidelijk is welke inkomsten Tom Tom Horeca is misgelopen. Ook ontbreekt een onderbouwing van de omzetgegevens, zoals de overzichten van de kassaleverancier, aldus de rechtbank.
hoger beroep
6. Tom Tom Horeca stelt dat zij geen tafels en stoelen heeft bijgekocht en dat het terras op het middenterrein van het Klein Bijlmerplein in de schadeperiode niet in omvang van meubilair is toegenomen. Het kan hoogstens een enkele keer zijn voorgekomen dat het terras op het middenterrein breder is uitgezet, waardoor het meubilair meer in de zon stond, omdat het niet-vergunde deel van het plein destijds niet werd bezet. Dit heeft niet tot een hogere omzet geleid. Tom Tom Horeca heeft geen extra tafels en stoelen geplaatst en dus geen extra klanten kunnen ontvangen.
Verder heeft de rechtbank een verkeerde betekenis toegekend aan de schriftelijke verklaring van ACB Consultants van 24 april 2017. Het gaat in die verklaring niet om een extra uitbreiding van meubilair, maar slechts om het breder uitzetten van het terras op het andere deel van het plein met hetzelfde aantal tafels en stoelen. Dit is eenmalig geconstateerd door een toezichthouder. Het ligt niet voor de hand, mede gelet op het overgelegde fotomateriaal en het ontbreken van een handhavingsdossier, dat het terras continu met extra tafels en stoelen breder is uitgezet, aldus Tom Tom Horeca.
oordeel van de Afdeling
6.1. In artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is bepaald dat de bestuursrechter bevoegd is op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatig besluit.
6.2. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer uitspraak van 14 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:758) is het aan de verzoeker om schadevergoeding om de gestelde schade op objectieve en verifieerbare wijze aannemelijk te maken. De bewijslast van de schade en de omvang daarvan ligt in beginsel bij degene die stelt schade te hebben geleden. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1367).
6.3. In de door de rechtbank bedoelde schriftelijke verklaring van 24 april 2017 heeft ACB Consultants - de financieel adviseur van Tom Tom Horeca - onder andere vermeld dat, gezien de miniem behaalde resultaten over de jaren 2014 en 2015, een aangrenzend terras voor de onderneming noodzakelijk is, dat het extra terras in 2016 een positieve bijdrage heeft geleverd in de resultaten over 2016 en dat bij het wegvallen van dit extra terras een reële mogelijkheid bestaat dat de fragiele situatie wederkeert, wat gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de onderneming.
6.4. Naar het oordeel van de Afdeling volgt uit deze schriftelijke verklaring dat Tom Tom Horeca in 2016 het niet-vergunde deel van het middenterrein van het Klein Bijlmerplein in substantiële mate voor een terras heeft gebruikt. Dat het daarbij, zoals Tom Tom Horeca stelt, slechts ging om het breder uitzetten van het terrasmeubilair van het vergunde deel van het middenterrein, is op grond van de inhoud van deze schriftelijke verklaring niet geloofwaardig.
Tom Tom Horeca heeft niet aannemelijk gemaakt dat de situatie in 2017 anders was. In dit verband heeft de rechtbank terecht betekenis toegekend aan de informatie in het constateringsrapport van 9 april 2017 en de e-mails van de bewonerscommissie De Poort. Hoewel die informatie ziet op het voorjaar van 2017, volgt uit paragraaf 3.2 van het schadeberekeningsrapport dat de gerealiseerde omzet uit het gebruik van het middenterrein voor een terras in 2017 groter was dan in 2016, terwijl dit gebruik in 2017 minder lang heeft geduurd dan in 2016, omdat een andere ondernemer bij besluit van 10 augustus 2017 vergunning heeft gekregen voor de exploitatie van het andere deel van het middenterrein. Dit duidt op voortgezet gebruik door Tom Tom Horeca van het middenterrein ten behoeve van een dubbel terras in 2017.
Dat, zoals Tom Tom Horeca verder stelt, geen omvangrijk handhavingsdossier is opgebouwd over de exploitatie van het andere deel van het middenterrein, terwijl in de schadeperiode sprake was van intensieve handhaving in het gebied, doet daaraan niet af. Hierbij is van belang dat, zoals de burgemeester op de zitting van de Afdeling heeft aangevoerd, de feitelijke exploitatie van het andere deel van het middenterrein niet in strijd was met het bestemmingsplan en dat niet valt uit te sluiten dat toezichthouders destijds andere prioriteiten hadden.
6.5. Verder constateert de Afdeling dat Tom Tom Horeca in hoger beroep niet bestrijdt dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de gestelde schade niet met omzetgegevens is onderbouwd. Wel heeft Tom Tom Horeca in haar brief van 1 mei 2023, waarbij zij de gronden van het hoger beroep heeft aangevoerd, aangekondigd dat zij die omzetgegevens later in het geding zal brengen en dat zij ACB Consultants zal vragen om een toelichting op die omzetgegevens te geven. Tom Tom Horeca heeft die omzetgegevens en die toelichting echter niet overgelegd.
6.6. Uit het voorgaande volgt dat Tom Tom Horeca niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, als gevolg van een onrechtmatig besluit van de burgemeester, inkomensschade heeft geleden in de periode van 9 juni 2016 tot 10 augustus 2017.
Het betoog slaagt niet.
slotsom
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
proceskosten
8. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. H.J.M. Besselink en mr. J. Schipper-Spanninga leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.
w.g. Van Altena
voorzitter
w.g. Hazen
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2023
452