Uitspraak
202207200/1/R3.
Datum uitspraak: 15 januari 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
[appellant], wonend in Oldenzaal,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 14 november 2022 in zaak nr. 21/2109 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal.
Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2018 heeft het college aan KPN B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een mast voor telecommunicatiedoeleinden, het plaatsen van een perceelafscheiding en het kappen van twee bomen op het perceel nabij het perceel Schipleidelaan 3 in Oldenzaal.
Bij besluit van 28 oktober 2021 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard en het besluit van 10 juli 2018 in stand gelaten onder aanvulling van de motivering.
Bij uitspraak van 14 november 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld op 2 december 2024, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.T. Fuller, advocaat in Zwolle, en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Latka, zijn verschenen. Voorts is op de zitting KPN B.V., vertegenwoordigd door mr. C.J. van Stralendorff, als partij gehoord.
Overwegingen
Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
1. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 14 mei 2018. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
Inleiding
2. KPN wil een volledige mobiele dekking realiseren voor de wijk De Thij in Oldenzaal. Daarom heeft KPN een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een zendmast met een hoogte van 40 m en een perceelsafscheiding en voor de kap van 2 bomen op het perceel nabij Schipleidelaan 3 in Oldenzaal (hierna: perceel 8479). Omdat de bouw van de zendmast met een hoogte van 40 m in strijd is met het bestemmingsplan "Buitengebied 2007", heeft het college toepassing gegeven aan de bevoegdheid in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 45, lid a, onder 5, van de planvoorschriften en de aangevraagde omgevingsvergunning verleend. [appellant] woont op het perceel [locatie] in Oldenzaal. De afstand tussen de zendmast en de grens van zijn woonperceel bedraagt 30 m en tot zijn woning 78 m. [appellant] kan zich niet verenigen met de bouw van de zendmast, omdat die zijn woon- en leefklimaat aantast.
Hoger beroep
Onjuiste grondslag afwijking
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bij het verlenen van de omgevingsvergunning vrijstelling van de gebruiksbepaling uit het bestemmingsplan kon verlenen. Hij voert hiertoe aan dat artikel 45, lid a, onder 5, van de planvoorschriften het college enkel de bevoegdheid geeft om af te wijken van de maximale bouwhoogte die de planvoorschriften voorschrijven. Op grond van artikel 21.2 van de planvoorschriften mogen echter uitsluitend gebouwen ten dienste van de bestemming "Sport" gebouwd worden op de gronden met deze bestemming. Van deze gebruiksbepaling is volgens [appellant] geen vrijstelling verleend.
3.1. De relevante voorschriften van het bestemmingsplan luiden als volgt:
"Artikel 21 SPORT Pro
21.1 Bestemmingsomschrijving
De op de plankaart voor SPORT aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. sportvoorzieningen - met uitzondering van voorzieningen ten behoeve van gemotoriseerde en gemechaniseerde sporten en sporten met dieren:
b. onderschikte detailhandel en horeca;
met daarbij behorende gebouwen - niet zijnde bedrijfswoningen - andere-bouwwerken, wegen, paden, parkeervoorzieningen, water, groenvoorzieningen en terreinen, met dien verstande dat ter plaatse van de aanduiding:"
(…)
"21.2 Bouwvoorschriften
Op de tot SPORT bestemde gronden mogen uitsluitend worden gebouwd bouwwerken ten dienste van de bestemming, met dien verstande dat:"
(…)
"Artikel 45 Algemene Pro vrijstellingsregels
a. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van:"
[…]
"5. de bestemmingsbepalingen ten aanzien van de hoogte van andere-bouwwerken en toestaan dat de hoogte van kunstwerken en van zend-, ontvang- en/of sirenemasten wordt vergroot tot niet meer dan 40 m;"
3.2. Voor het antwoord op de vraag of een bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan zijn de op de verbeelding aangegeven bestemming(en) en aanduiding(en) en de daarbij behorende regels bepalend. Vanwege de rechtszekerheid moet een planregel letterlijk worden uitgelegd. Als die op zichzelf niet duidelijk is en ook niet in samenhang met de andere planregels (systematiek), dan komt betekenis toe aan de niet bindende plantoelichting. Die plantoelichting kan namelijk meer inzicht geven in de bedoeling van de planwetgever. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] terecht betoogd dat het college niet met toepassing van de bevoegdheid neergelegd in artikel 45, lid a, onder 5, van de planvoorschriften in afwijking van de gebruiksbepaling uit het bestemmingsplan de omgevingsvergunning kon verlenen. Hiertoe overweegt de Afdeling het volgende. Het bestemmingsplan "Buitengebied 2007" kent aan de gronden van perceel 8479 de bestemming "Sport" toe. Niet in geschil is dat de zendmast in strijd is met de in artikel 21.1 van de planvoorschriften toegestane gebruiksmogelijkheden. De Afdeling is van oordeel dat een letterlijke lezing van artikel 45, lid a, onder 5, van de planvoorschriften leidt tot de conclusie dat deze bepaling enkel voorziet in de mogelijkheid om af te wijken van de voorschriften over maximale bouwhoogten, en niet van andere voorschriften. Dat volgt uit de zinsnede "de bestemmingsplanbepalingen ten aanzien van de hoogte". Het standpunt van het college dat een letterlijke lezing een dode letter van deze bepaling zou maken, daargelaten of dat juist is, leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling is daarom van oordeel dat rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 45, lid a, onder 5, van de planvoorschriften geen toereikende grondslag biedt om ook af te wijken van de gebruiksbepaling in artikel 21.1 van de planvoorschriften.
Het betoog slaagt.
Tussenconclusie
4. Het besluit van het college van 28 oktober 2021 kan in de huidige vorm niet in stand blijven, omdat het besluit op een onjuiste grondslag berust. Dit gebrek kan echter worden hersteld. Artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 5, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), biedt het college namelijk de bevoegdheid om zowel in afwijking van het gebruiks- als het bouwvoorschrift een omgevingsvergunning voor een antennemast te verlenen. Voor de toepassing daarvan geldt een vergelijkbaar beoordelingskader. Ook is dezelfde, reguliere procedure van toepassing. De Afdeling zal daarom vanuit het oogpunt van efficiënte geschilbeslechting eerst de overige gronden van het hoger beroep van [appellant] beoordelen, voordat de Afdeling in de conclusie van deze uitspraak zal ingaan op de consequenties die het gebrek heeft voor het besluit van 28 oktober 2021.
Strijd met een goede ruimtelijke ordening
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het in afwijking van het bestemmingsplan verlenen van de omgevingsvergunning in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Hiertoe voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van strijd met het Antennebeleid 2011 en het Beleid Groenstructuur Oldenzaal. Verder voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich op het standpunt kon stellen dat er geen geschikte alternatieve locaties zijn.
5.1. Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.
-strijd met Antennebeleid 2011
5.2. Volgens [appellant] is het verlenen van de omgevingsvergunning voor de zendmast in strijd met het Antennebeleid 2011, omdat dit beleid voorschrijft dat het niet wenselijk is om antenne-installaties in woongebieden te plaatsen. Daarnaast is hij het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat perceel 8479 onderdeel is van een sportpark. Volgens hem is dit niet het geval, omdat er op het perceel zelf niet gesport kan worden.
De Afdeling volgt [appellant] niet in zijn betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het verlenen van de omgevingsvergunning in strijd is met het Antennebeleid 2011. In paragraaf 4.2 van het Antennebeleid 2011 worden sportparken, na bestaande masten en bedrijventerreinen, immers als een voorkeurslocatie voor de plaatsing van antenne-installaties aangemerkt. Het bestemmingsplan kent aan de gronden van perceel 8479 de bestemming "Sport" toe en de zendmast bevindt zich op een parkeerterrein, behorende bij een sportpark. Dat op het perceel 8479 zelf niet gesport kan worden, betekent naar het oordeel van de Afdeling niet dat het perceel 8479 geen onderdeel uitmaakt van een sportpark. Naar het oordeel van de Afdeling past het plaatsen van de zendmast op perceel 8479 in zoverre dan ook in het Antennebeleid 2011. Op zich wijst [appellant] er terecht op dat in het Antennebeleid 2011 staat dat de plaatsing van antenne-installaties in woongebieden onwenselijk is. Maar op dezelfde regel van het Antennebeleid 2011 wordt een uitzondering voor sportparken in woongebieden gemaakt. Deze antennemast staat bij een sportpark, zoals gezegd. De plaatsing is dan ook in overeenstemming met dit beleid, zelfs als dit sportpark zich in een woongebied zou bevinden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank dan ook terecht overwogen dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat het Antennebeleid 2011 niet in de weg staat aan het verlenen van de omgevingsvergunning.
-strijd met Beleid Groenstructuur Oldenzaal
5.3. Verder voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft miskend dat het verlenen van de omgevingsvergunning voor het plaatsen van de zendmast, en het kappen van twee bomen ten behoeve daarvan, in strijd is met het Beleid Groenstructuur Oldenzaal. In het Beleid Groenstructuur Oldenzaal is bepaald dat het wenselijk is om groenstructuren te behouden en dat het gemeenschappelijk belang van groen zwaarder weegt dan individuele belangen, in het geval dat er keuzes moeten worden gemaakt. Perceel 8479 is volgens dit beleid onderdeel van een hoofdgroenstructuur, dus het Beleid Groenstructuur Oldenzaal is van toepassing, aldus [appellant]. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat uit het Beleid Groenstructuur Oldenzaal niet volgt dat de groenstructuren onverkort en in alle gevallen moeten worden gehandhaafd. Er kan sprake zijn van belangen die zwaarder wegen dan het belang van het handhaven van de groenstructuur. Op de zitting heeft het college benadrukt dat het dit laatste belang heeft meegewogen, maar dat het maatschappelijke belang van een goede mobiele dekking in dit geval zwaarder weegt dan het belang van het handhaven van de groenstructuur. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in dit geval toereikend gemotiveerd dat het maatschappelijk belang zwaarder weegt. De Afdeling hecht in dit kader waarde aan de conclusie in het memo van de bomenconsulent van 9 juli 2018, dat het college ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit, waaruit volgt dat het kappen van de twee bomen niet leidt tot verlies van natuur- en milieuwaarden in de omgeving. De Afdeling is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het Beleid Groenstructuur Oldenzaal niet in de weg staat aan het verlenen van de omgevingsvergunning voor de zendmast.
-alternatieve locaties
5.4. Tot slot voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich op het standpunt kon stellen dat er geen geschikte alternatieve locaties zijn. Volgens [appellant] zijn er aantoonbaar geschiktere alternatieve locaties. Het college moet beslissen over het verlenen van een omgevingsvergunning voor het project waarvoor vergunning is aangevraagd. Als dat project op zichzelf aanvaardbaar is, dan kan het college in beginsel niet vanwege alternatieven voor dat project weigeren daaraan mee te werken. Het college kan dat alleen weigeren als op voorhand duidelijk is dat met één of meer alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Daarbij volgt uit eerdere rechtspraak van de Afdeling, zoals bijvoorbeeld de uitspraak van 8 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1949, dat het aan degene is die zich op een alternatief beroept om aannemelijk te maken dat het alternatief voldoet aan die voorwaarden. Alhoewel op de zitting verschillende alternatieve locaties zijn besproken, heeft [appellant] naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat het op voorhand duidelijk is dat op een van deze locaties met aanmerkelijk minder bezwaren een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt. Zo heeft [appellant] een locatie aan de [locatie 3] aangedragen. Volgens het college ligt deze locatie echter in open gebied, waardoor deze vanuit het oogpunt van landschappelijke inpassing minder geschikt is. Daarnaast zijn de gronden van de locatie geen eigendom van de gemeente, terwijl het college ter zitting heeft toegelicht dat dat voor het college, in overeenstemming met het Antennebeleid 2011, een vereiste is. De gemeente kan dan zelf over de mast beschikken.
Gelet op het voorgaande komt de Afdeling tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat er geen geschikte alternatieve locaties zijn.
5.5. Concluderend is de Afdeling van oordeel dat het Antennebeleid, het Beleid Groenstructuur Oldenzaal en door [appellant] naar voren gebrachte alternatieven niet leiden tot de conclusie dat de antennemast in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
Besluit onzorgvuldig voorbereid
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit is gebaseerd op een onzorgvuldige voorbereiding. Daartoe voert hij aan dat het primaire besluit helemaal geen motivering bevatte, doordat het college zijn belangenafweging niet schriftelijk heeft vastgelegd. Dat leidt er volgens [appellant] toe dat deze motivering ook niet kon worden aangevuld. Ook voert [appellant] aan dat het college onvoldoende onderzoek naar de relevante feiten en af te wegen belangen heeft verricht, omdat het college volgens hem op geen enkele wijze contact heeft gezocht met de bewoners in de directe omgeving van de zendmast. Dit leidt er volgens [appellant] toe dat de bewoners hun belangen niet kenbaar hebben kunnen maken en dat zij onvoldoende op de hoogte zijn gesteld van de gevolgen van het besluit.
6.1. Op grond van artikel 7:11, eerste lid van de Awb is het college naar aanleiding van een tegen een besluit gemaakt bezwaar gehouden tot een volledige heroverweging van dat besluit. Deze heroverweging geeft het college de gelegenheid om eventuele gebreken in het besluit te herstellen of de motivering van het besluit te verbeteren. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank daarom terecht overwogen dat het feit dat de motivering in het primaire besluit volledig ontbrak, er niet toe leidt dat het college niet de gelegenheid heeft om dit motiveringsgebrek in de heroverweging in bezwaar te herstellen. Dat het college onvoldoende onderzoek naar relevante feiten en af te wegen belangen heeft verricht, volgt de Afdeling niet. Er vloeit uit zowel de Wabo als het Antennebeleid 2011 geen verplichting voort op basis waarvan het college gehouden is om de omwonenden van de zendmast inspraakmogelijkheden te bieden in de voorbereiding van het besluit. De Afdeling ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat het college de belangen van omwonenden onvoldoende heeft betrokken in de voorbereiding van het besluit.
Conclusie
7. Zoals onder 4 is overwogen, berust het besluit van het college van 28 oktober 2021 op een onjuiste grondslag. De Afdeling is daarom van oordeel dat het besluit van 28 oktober 2021 in de huidige vorm niet in stand kan blijven. Zoals op de zitting ook is besproken, is er echter sprake van een gebrek dat met toepassing van een bestuurlijke lus mogelijk alsnog te herstellen is. Het college zal daarbij de grondslag voor de verlening van de bevoegdheid moeten aanpassen, als het college de verlening van de omgevingsvergunning in stand wil laten. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling daarom op grond van artikel 8:51d van de Awb het college opdragen om binnen twaalf weken na verzending van deze uitspraak een gewijzigd of nieuw besluit te nemen. Het college moet de Afdeling en andere partijen de uitkomst mededelen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendmaken en mededelen. Op grond van artikel 8:51b, derde lid, zullen de andere partijen daarna de gelegenheid krijgen om schriftelijk hun zienswijze naar voren te brengen over de wijze waarop het college het gebrek hersteld heeft.
Proceskosten
8. In de einduitspraak zal worden beslist over vergoeding van de proceskosten en het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal op om binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak:
- met inachtneming van overweging 4 en 7 het daar omschreven gebrek in het besluit van 28 oktober 2021 te herstellen,
en
- de Afdeling en de andere partijen de uitkomst mede te delen en een gewijzigd of nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Breda, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.
w.g. Van Breda
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Soede
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2025
270-1117