Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No.AWB 02/1504 26 juni 2003
32010 Bestrijdingsmiddelenwet - Toelating
Uitspraak in de zaak van:
Arch Timber Protection B.V., gevestigd te Wijchen (voorheen: Hickson Garantor Nederland B.V., gevestigd te Nijmegen), appellante,
gemachtigden: mr. dr. J.P.L. van Marissing, advocaat te Amsterdam, en
mr. M.W.L. Simons-Vinckx, advocaat te Breda,
tegen
het College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen, zetelend te Wageningen, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. J.H. Geerdink, advocaat te 's-Gravenhage,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
de Stichting Behoud Leefmilieu en Natuur Maas en Waal, gevestigd te Beneden-Leeuwen,
gemachtigde: mr. F.F. Scheffer, werkzaam bij het Bureau Rechtshulp te Deventer.
1. De procedure
Op 6 augustus 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 2 augustus 2002 van verweerder. Bij dit besluit is, voorzover hier van belang, ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen (-) het besluit van 31 augustus 2001, waarbij de ten behoeve van appellante verleende toelating van het houtimpregneermiddel Superwolmanzout-CO met toepassing van artikel 7 van Pro de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hierna: Bmw) is ingetrokken en (-) het besluit van 14 september 2001, waarbij verweerder afwijzend heeft beslist op een aanvraag van appellante d.d. 27 maart 1997 om verlenging van de toelating van genoemd middel.
Op 6 augustus 2002 heeft appellante de voorzieningenrechter van het College verzocht het besluit van 2 augustus 2002 bij wege van voorlopige voorziening te schorsen.
Bij brief van 21 augustus 2002 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.
Bij uitspraak van 11 september 2002 (02/1505; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AE8262) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 2 augustus 2002 geschorst tot de datum waarop het College uitspraak doet in de (onderhavige) bodemprocedure.
Bij brief van 4 november 2002 heeft verweerder kenbaar gemaakt geen nieuw verweerschrift te zullen indienen en verwezen naar de schriftelijke reactie van 30 augustus 2002 op voormeld verzoek om voorlopige voorziening.
Bij brief van 30 januari 2003 heeft het College de Stichting Behoud Leefmilieu en Natuur Maas en Waal (hierna: Stichting) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 3 februari 2003 heeft de Stichting kenbaar gemaakt dat van deze gelegenheid gebruik wordt gemaakt en heeft zij enkele opmerkingen gemaakt over de zaak. Bij faxbericht van 19 februari 2003 heeft de Stichting nadere opmerkingen gemaakt.
Bij brief van 26 februari 2003 heeft appellante op voorhand pleitnotities en nadere stukken ingezonden.
Bij brief van 27 februari 2003 heeft verweerder op voorhand een pleitnota en nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2003. Aldaar waren aanwezig de gemachtigden van appellante en verweerder, alsmede onder meer ir. A.L. van Oosten en J.W.F. Schut, beiden werkzaam bij appellante, ing. C. Boon, werkzaam bij de Vereniging van Houtimpregneerbedrijven in Nederland, gevestigd te Zeist (hierna: Vereniging), alsook ir. J.W. Andriessen, ing. A.A. Cornelese en mr. M.K. Polano, allen werkzaam bij verweerder. De Stichting heeft zich ter zitting niet doen vertegenwoordigen.
2. Verhouding tot andere procedures
2.1 Verweerders besluit van 2 augustus 2002, het beroepschrift van 6 augustus 2002 en de uitspraak van 11 september 2002 van de voorzieningenrechter (02/1505) hebben mede betrekking op de houtimpregneermiddelen Superwolmanzout-B en CELFIX OX. Deze middelen bevatten verbindingen op basis van koper en chroom.
Voorzover het beroep betrekking heeft op de middelen Superwolmanzout-B en CELFIX OX, heeft het College hierop heden onder nummer 02/1504A afzonderlijk uitspraak gedaan.
Bij afzonderlijk besluit van 2 augustus 2002 heeft verweerder een aantal bezwaren die verband houden met het niet verlengen van de toelating van de houtimpregneermiddelen Kemwood ACQ en Tanalith E ongegrond dan wel niet-ontvankelijk verklaard. Deze middelen bevatten verbindingen op basis van koper.
Het beroep tegen laatstbedoeld besluit is geregistreerd onder nummer 02/1506. Ook op dit beroep heeft het College heden afzonderlijk uitspraak gedaan.
2.2 Tegen de besluiten van 2 augustus 2002 is ook beroep ingesteld door de Vereniging. Bij uitspraak van 25 februari 2003 (02/1554 en 02/1555; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AF5720) heeft het College de beroepen van de Vereniging met verwijzing naar artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet-ontvankelijk verklaard, omdat de Vereniging geen bezwaar had gemaakt tegen de desbetreffende primaire besluiten.
Het in het kader van de behandeling van de zaken 02/1554 en 02/1555 door de Vereniging gedane verzoek als partij deel te mogen nemen aan de onderhavige procedure is door het College afgewezen.
2.3 Tegen de in rubriek 1 genoemde primaire besluiten van 31 augustus 2001 en 14 september 2001 is tevens bezwaar gemaakt door een aantal houtimpregneerbedrijven. Die bezwaren zijn door verweerder bij besluit van 27 februari 2002 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de houtimpregneerbedrijven volgens verweerder niet als belanghebbende kunnen worden aangemerkt.
Tegen het besluit van 27 februari 2002 is door de betreffende houtimpregneerbedrijven beroep ingesteld.
3. De grondslag van het geschil
3.1 Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit werd in de Bmw onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 2
1. Het is verboden een bestrijdingsmiddel af te leveren, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, waarvan niet blijkt dat het ingevolge deze wet is toegelaten.
(…)
Artikel 3
1. Een bestrijdingsmiddel wordt slechts toegelaten indien:
a. op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis en aan de hand van onderzoek van de gegevens, bedoeld in artikel 4, tweede lid, met inachtneming van de bij of krachtens artikel 3a vastgestelde regels en beginselen voor de beoordeling, is vastgesteld dat het bestrijdingsmiddel en zijn omzettingsprodukten, wanneer het overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet wordt gebruikt:
(…)
3. geen schadelijke uitwerking heeft op de gezondheid van de mens, hetzij direct, hetzij indirect;
(…)
10. geen voor het milieu onaanvaardbaar effect heeft, waarbij in het bijzonder rekening wordt gehouden met:
- de plaats waar het bestrijdingsmiddel in het milieu terecht komt en wordt verspreid, met name voor wat betreft besmetting van het water, met inbegrip van drink- en grondwater en belasting van de bodem;
- de gevolgen voor niet-doelsoorten;
b. de aard en de hoeveelheid van de werkzame stoffen en zo nodig de in toxicologisch en ecotoxicologisch opzicht belangrijke onzuiverheden en hulpstoffen en omzettingsprodukten kunnen worden bepaald overeenkomstig de bij een communautaire maatregel vastgestelde methoden, of, voor zover deze methoden niet zijn vastgesteld, door Onze betrokken Minister zijn vastgesteld of worden goedgekeurd;
c. de residuen die het gevolg zijn van het gebruik van het bestrijdingsmiddel overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet en die uit toxicologisch of milieu-oogpunt van belang zijn, kunnen worden bepaald door middel van methoden die voldoen aan door Onze betrokken Minister gestelde regelen;
d. de fysisch-chemische eigenschappen van het bestrijdingsmiddel worden vastgesteld en voor het gebruik van het bestrijdingsmiddel overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet aanvaardbaar zijn.
Artikel 3a
(…)
3. Indien Onze Minister, bedoeld in het tweede lid, overweegt een voordracht te doen tot vaststelling, wijziging of intrekking van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in het eerste lid kan hij indien in verband met de
toelatingscriteria, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, naar zijn oordeel een onmiddellijke voorziening is vereist, in overeenstemming met de andere in het tweede lid genoemde ministers regelen stellen overeenkomstig de in overweging zijnde maatregelen.
(…)
Artikel 7
1. Het college trekt een toelating als bedoeld in artikel 4 in Pro, indien:
a. niet of niet meer wordt voldaan aan het bepaalde bij of krachtens de artikelen 3 en 3a;
(…)
Artikel 8
Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."
Op 25 januari 1998 is, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998, in werking getreden de Regeling milieutoelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen (Staatscourant 1998, 15; hierna: Rmnl). De Rmnl is gebaseerd op artikel 3a, derde lid, Bmw.
De Rmnl is ingetrokken per 14 augustus 1998, op welke datum het Besluit milieutoelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen (Staatsblad 1998, 499; gewijzigd Staatsblad 1999, 309; hierna: Bmnl) in werking is getreden. De op 26 maart 2003 in werking getreden wijziging van het Bmnl (Staatsblad 2002, 212; het Bmnl wordt thans aangeduid als: Besluit milieutoelatingseisen biociden) dateert van na het bestreden besluit en zal bij de beoordeling van het beroep derhalve buiten beschouwing worden gelaten.
Artikel 2.1 Bmnl, dat met uitzondering van het zesde woord ("een" in plaats van "het") gelijkluidend is aan artikel 3 Rmnl Pro, luidde ten tijde van het bestreden besluit als volgt:
" 1. Van een werkzame stof van een niet-landbouwbestrijdingsmiddel wordt een risicobeoordeling voor het milieu uitgevoerd. Wanneer het niet-landbouwbestrijdingsmiddel daarnaast tot bezorgdheid aanleiding gevende stoffen bevat, wordt van elk van die stoffen een risicobeoordeling uitgevoerd. De risicobeoordeling heeft betrekking op het voorgestelde normale gebruik van het niet landbouwbestrijdingsmiddel met een realistisch scenario voor het meest ongunstige geval, met inbegrip van relevante vraagstukken in verband met de verwijdering van het niet-landbouwbestrijdingsmiddel en van materiaal dat daarmee behandeld is.
2. De risicobeoordeling behelst de vaststelling van de risico's voor het milieu en van de maatregelen die nodig zijn ter bescherming van het milieu."
In de toelichting op het (oorspronkelijke) Bmnl is over artikel 2.1 onder meer het volgende vermeld:
" De mogelijke effecten van niet-landbouwbestrijdingsmiddelen doen zich niet alleen voor bij het toepassen ervan, maar ook bij het gebruik van hiermee behandelde materialen, zoals hout en textiel, en bij de verwijdering daarvan. (…) Tot op heden is het aspect van afval bij de beoordeling voor toelating van bestrijdingsmiddelen buiten beschouwing gelaten. In de EG-richtlijn biociden wordt met het aspect van afval rekening gehouden. Gelet op de maatschappelijke wens en de ontwikkeling in Europees kader, is verwijdering van met niet-landbouwbestrijdingsmiddelen behandeld materiaal in het besluit opgenomen. Hierdoor is het mogelijk reeds bij de toelating rekening te houden met de te verwachten gevolgen in latere stadia in de levenscyclus van een niet-landbouwbestrijdingsmiddel. Dit betekent niet dat voor alle niet-landbouwbestrijdingsmiddelen een volledige risicobeoordeling uitgevoerd behoeft te worden met betrekking tot behandelde materialen en de verwijdering hiervan. Evenmin is het de bedoeling om aspecten die reeds in afvalstoffenwetgeving zijn geregeld, ook bij de toelating van niet-landbouwbestrijdingsmiddelen te regelen. (…) in die situaties waarbij milieuproblemen ten gevolge van de toepassing van een niet-landbouwbestrijdingsmiddel in latere stadia te voorzien zijn, dient hiermee bij de besluitvorming omtrent de toelaatbaarheid rekening te worden gehouden."
3.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Superwolmanzout-CO is een houtimpregneermiddel dat verbindingen op basis van koper, chroom en arseen bevat. Appellante was toelatinghoudster van dit middel.
- Op 12 mei 1998 heeft een medewerker van verweerder, op basis van gegevens van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne, gerapporteerd over de effecten van onder meer Superwolmanzout-CO op de volksgezondheid en het milieu. In het desbetreffende rapport wordt vermeld dat verweerder, gelet op deze effecten, voornemens is het toepassingsgebied van Superwolmanzout-CO te beperken.
- Bij besluit van 16 juli 1999 is de bij het besluit tot toelating van Superwolmanzout-CO behorende bijlage I met ingang van 1 januari 2000 gewijzigd. In de nieuwe bijlage I is het volgende wettelijk gebruiksvoorschrift opgenomen:
" Toegestaan is uitsluitend het gebruik als verduurzamingsmiddel voor hout. Het middel mag uitsluitend worden toegepast in een vacuüm- en drukinstallatie en drenkinstallatie mits het hout niet is bestemd voor verwerking of gebruik door particulieren en mits het hout niet is bestemd om te worden gebruikt in direct of indirect contact met grond (inclusief oeverbeschoeiing)."
In bijlage II van het besluit van 16 juli 1999 zijn onder meer de volgende overwegingen opgenomen:
"(…)
Resumé milieu
(…)
In de toepassingsfase en afvalfase voldoen CCA-zouten aan de normen voor toxiciteit aquatische organismen, bodemorganismen en uitspoeling zoals opgenomen in de Rmnl. Het risico van CCA-zouten voor RWZI's kan niet ingeschat worden vanwege het ontbreken van toxiciteitsgegevens.
In de gebruiksfase voldoen CCA-zouten niet aan de norm voor toxiciteit aquatische organismen, uitspoeling en toxiciteit bodemorganismen zoals opgenomen in de Rmnl. Voor deze aspecten dient door een adequate risicobeoordeling aangetoond te worden dat onder veldomstandigheden de normen niet overschreden worden.
De werkzame stoffen koper, chroom en arseen voldoen niet aan de norm voor bioconcentratie zoals opgenomen in de Rmnl. Toetsing aan de norm voor bioconcentratie is echter niet zinvol voor metalen.
De werkzame stoffen koper, chroom en arseen voldoen niet aan de norm voor persistentie zoals opgenomen in de Rmnl. Omdat koper, chroom en arseen in meer dan geringe mate in de bodem terechtkomen is er sprake van onaanvaardbare accumulatie en dienen de toepassingen waarbij direct of indirect contact met de bodem mogelijk is te worden beëindigd.
Resumé humane toxicologie
· Particuliere gebruikers van met CCA-geïmpregneerd hout lopen na inhalatoire blootstelling aan houtstof en/of zaagsel geen gezondheidsrisico voor wat betreft koper, chroom(III) en arseen. Indien de maximale blootstelling aan chroom(VI) gemiddeld over een jaar wordt berekend is er wel een verhoogd carcinogeen risico voor deze groep.
Voor professionele gebruikers van met CCA-geïmpregneerd hout geldt dat de arbo-wetgeving toeziet op een verantwoorde bewerking van het hout op de werkplek.
· Kinderen die spelen op en in de nabijheid van speeltoestellen die zijn gemaakt van met CCA's geïmpregneerd hout worden via diverse routes blootgesteld, vooral door het eten van grond, via de hand-mond route, en via dermaal contact met hout en verontreinigde grond. Voor koper en chroom(III) worden de grenswaarden niet overschreden. In een "worst case" situatie kan er voor chroom(VI) een geringe overschrijding optreden, waarna een eventueel gezondheidsrisico niet kan worden uitgesloten. Blootstelling aan arseen via deze route resulteert in combinatie met de "normale" achtergrond-blootstelling ook bij een gemiddelde blootstelling in een overschrijding van de grenswaarden.
· Vooralsnog lijkt de toepasser tijdens het productieproces in impregneerbedrijven geen risico's te lopen bij blootstelling aan CCA's via de inhalatoire route; deze conclusie berust echter op een onvoldoende aantal gegevens.
(…)."
- Bij besluit van 31 mei 2000 heeft verweerder de toelating van Superwolmanzout-CO verlengd tot 1 juni 2005.
- Bij besluit van 8 juni 2000 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 16 juli 1999 ongegrond verklaard.
- Bij uitspraak van 21 november 2000 (00/512; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AA9088) heeft het College het beroep van appellante tegen het besluit van 8 juni 2000 gegrond verklaard en dit besluit en het besluit van 16 juli 1999 vernietigd. In deze uitspraak heeft het College onder meer het volgende overwogen:
" (…)
Het College overweegt (…) dat voorschriften casu quo gebruiksbeperkingen als de onderhavige (…) voldoende duidelijkheid behoren te verschaffen tot nakoming van welke verplichtingen de gebruiker rechtens gehouden is.
Naar het oordeel van het College mogen dergelijke voorschriften slechts betrekking hebben op doeleinden die ten tijde van het gebruik voor de gebruiker redelijkerwijs duidelijk en objectief zijn vast te stellen.
(…)
De wijze waarop de beperking van de doeleinden waarvoor het middel mag worden gebruikt, is vormgegeven in de litigieuze gebruiksbeperkingen, brengt (…) onduidelijkheden en onzekerheden met zich voor de betrokken adressaten, de gebruikers/verwerkers van de onderhavige bestrijdingsmiddelen. (…)
Derhalve komt het College tot een ontkennende beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag, of voor de gebruiksbeperkingen een grondslag kan worden gevonden in het bepaalde in artikel 5, vijfde lid, van de wet, in verbinding met artikel 2, eerste lid, van het Besluit [wijziging toelatingsvoorschriften bestrijdingsmiddelen].
Bij zijn slotsom dat de gebruiksbeperkingen onverenigbaar zijn met het stelsel van de wet, neemt het College tevens in aanmerking dat in artikel 5a, eerste lid, aanhef en onder f, van de wet de mogelijkheid wordt geboden om bij ministeriële, in de Staatscourant bekend te maken, regeling voorschriften te stellen omtrent het gebruik van goederen die met een bestrijdingsmiddel zijn behandeld.
(…)."
- Bij brief van 21 december 2000 heeft verweerder de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) onder meer als volgt bericht:
"(…)
Door het College van Beroep voor het bedrijfsleven is op 21 november 2000 een uitspraak gedaan in een beroepsprocedure aangaande de houtverduurzamingsmiddelen o.b.v. koper-, koper-chroom- en koper-chroom-arseenzouten (CCA-zouten). (…)
Conform de uitspraak in beroep geef ik u in overweging middels een ministeriële regeling op basis van artikel 5a, eerste lid Bestrijdingsmiddelenwet 1962, dan wel andere wetgeving, het gebruik van hout dat behandeld is met CCA-zouten te beperken tot professionele toepassingen en toepassingen waarbij direct of indirect contact met grond (inclusief oeverbeschoeiing) is uitgesloten.
Indien u het niet gewenst of mogelijk acht een regeling op te stellen waarin het gebruik van hout dat met CCA-zouten behandeld is beperkt wordt tot professionele toepassingen en toepassingen waarbij direct of indirect contact met grond (inclusief oeverbeschoeiing) is uitgesloten, zal het College overgaan tot beëindiging van alle toelatingen van deze houtverduurzamingsmiddelen.
(…)."
- Bij brief van 20 augustus 2001 heeft de Minister van VWS verweerder onder meer het volgende medegedeeld:
"(…)
In de meergenoemde uitspraak van 21 november 2000 concludeert het CBb dat de in de toelatingsbesluiten voor CCA-zouten gestelde gebruiksbeperking onverenigbaar is met het stelsel van de BMW. Daarnaast heeft het CTB geconcludeerd dat ten gevolge van deze uitspraak, de oorspronkelijke toelatingen van deze CCA-zouten weer van kracht zijn en in strijd zijn met artikel 3 van Pro de BMW. Gelet op deze conclusies acht ik het niet mogelijk bij ministeriële regeling een gebruiksbeperking voor CCA-zouten op te stellen die ondervangt dat de thans weer geldende brede toelatingen voor CCA-zouten voldoen aan artikel 3 van Pro de BMW en daarmee verenigbaar zijn met het stelsel van de BMW.
In verband met de door het CBb geconstateerde onverenigbaarheid van de gebruiksbeperking met het stelsel van de BMW en de door het CTB geconstateerde strijdigheid van de thans weer geldende brede toelatingen voor deze CCA-zouten, acht ik het opportuun - zoals u ook in uw (…) brief stelt - deze toelatingen op zo kort mogelijke termijn te beëindigen.
(…)."
- Vervolgens heeft verweerder de in de eerste alinea van rubriek 1 omschreven besluiten van 31 augustus 2001 en 14 september 2001 genomen. In het besluit van 31 augustus 2001 is bepaald dat de toelating van Superwolmanzout-CO met ingang van 1 maart 2002 wordt ingetrokken.
- Bij brief van 11 oktober 2001 heeft appellante bij verweerder bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 31 augustus 2001 en 14 september 2001.
- Op 6 februari 2002 heeft appellante zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek het intrekkingsbesluit van 31 augustus 2001 bij wege van voorlopige voorziening te schorsen.
- Bij uitspraak van 22 februari 2002 (02/311 en 02/312; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AE0446) heeft de voorzieningenrechter genoemd verzoek toegewezen en het besluit van 31 augustus 2001 geschorst tot zes weken na de datum van bekendmaking van het besluit op bezwaar.
- Op 27 februari 2002 is appellante gehoord door de adviescommissie voor de bezwaarschriften.
- Op 28 maart 2002 heeft genoemde adviescommissie verweerder geadviseerd de bezwaren van appellante gegrond te verklaren. Naar het oordeel van deze commissie kan appellante aan richtlijn 76/769/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen en preparaten (Pb 1976, L 262, blz. 201; hierna: Stoffenrichtlijn) een recht op toelating ontlenen.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen, zoals nader omschreven in rubriek 1 van deze uitspraak. In dit besluit heeft verweerder bepaald dat de intrekking van de toelating van Superwolmanzout-CO op 14 maart 2002 in werking treedt.
4. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voorzover thans van belang, het volgende in overweging genomen.
Afgewezen wordt de stelling van appellante dat het nemen van zowel een intrekkingsbesluit als een besluit tot afwijzing van een verlengingsaanvraag in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. De motivering van beide besluiten is gelijkluidend en voorts is duidelijk vanaf welke datum Superwolmanzout-CO niet meer mag worden gebruikt.
Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de Rmnl en het opvolgende Bmnl onverbindend zijn. Bij arrest van 29 juni 2000 heeft het Gerechtshof 's-Gravenhage geoordeeld dat de Rmnl en het Bmnl niet onverbindend zijn. Dit oordeel heeft ook in de onderhavige procedure te gelden.
Van oneigenlijk gebruik van artikel 3a, derde lid, Bmw is geen sprake. Het heeft lang geduurd voordat normen voor de milieutoets beschikbaar waren. Toen dat eenmaal het geval was, was het van belang daarmee snel te kunnen gaan werken. De wens te beschikken over milieucriteria dateert van ruim voor de uitvaardiging van richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (Pb 1998, L 123, blz. 1; hierna: Biocidenrichtlijn).
De Rmnl is op 26 juni 1997 genotificeerd op basis van richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (Pb 1983, L 109, blz. 8), en is na het op 29 december 1997 verstrijken van de stand still-periode in werking getreden. Reeds nu richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (Pb 1998, L 204, blz. 37) eerst op 10 augustus 1998 in werking is getreden, is de tenuitvoerlegging van de Rmnl niet in strijd met laatstgenoemde richtlijn. Het Bmnl vormt een voortzetting van een huidig systeem of praktijk, te weten de Rmnl. De wetstechnische implementatie van de Bioidenrichtlijn moet worden onderscheiden van de daadwerkelijke operationalisering van deze richtlijn, die plaatsvindt op Europees niveau. De implementatie van de Biocidenrichtlijn laat de operationalisering - en dus ook de overgangsmaatregelen - onverlet. Notificatie op grond van artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn is niet nodig en evenmin is notificatie van het Bmnl op grond van artikel 95, vierde of vijfde lid, EG vereist.
Blijkens de toelichting op artikel 2.1 Bmnl dienen milieueffecten in de gebruiksfase te worden betrokken bij de besluitvorming omtrent de toelaatbaarheid van niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, evenals de milieueffecten van met deze middelen behandelde producten. Artikel 2.1 Bmnl is niet in strijd met de Bmw.
Uit de omstandigheid dat bepaalde toepassingen van houtimpregneermiddelen die verbindingen op basis van koper, chroom en arseen bevatten, in de Stoffenrichtlijn zijn uitgezonderd van het verbod op het gebruik van arseenverbindingen, volgt niet dat verweerder gehouden is Superwolmanzout-CO toe te laten. Artikel 2 van Pro de Stoffenrichtlijn bepaalt dat de betreffende stoffen en preparaten op de in deze richtlijn gestelde voorwaarden op de markt kunnen worden gebracht en niet dat zij moeten worden toegelaten. De Stoffenrichtlijn staat niet in de weg aan het stellen van verdergaande eisen door de lidstaten. De Stoffenrichtlijn is niet een voldoende voorwaarde voor toelating, maar een noodzakelijke minimumvoorwaarde. Bovendien staat deze richtlijn verdergaande beperkingen toe.
Bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van Superwolmanzout-CO is verweerder niet gehouden te toetsen aan de gemeenschappelijke beginselen van bijlage VI van de Biocidenrichtlijn, reeds nu Nederland ingevolge artikel 16, eerste lid, van deze richtlijn zijn nationale systeem vooralsnog mag blijven hanteren. Afgezien daarvan is het Bmnl naar zijn resultaat in overeenstemming met de Biocidenrichtlijn en wordt het doel van deze richtlijn niet in gevaar gebracht door toetsing aan het Bmnl in plaats van aan de gemeenschappelijke beginselen. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat Nederland expliciet zou hebben afgezien van het vooralsnog blijven hanteren van nationale toelatingsregels met een beroep op artikel 16, eerste lid, van de Biocidenrichtlijn.
Het bestreden besluit is niet in strijd met verordening 1488/94/EG van de Commissie van 28 juni 1994 tot vaststelling van de beginselen voor de beoordeling van de risico's voor mens en milieu van bestaande stoffen krachtens verordening (EEG) nr. 793/93 van de Raad (Pb 1994, L 161, blz. 3; hierna: Risicobeoordelingsverordening).
De Risicobeoordelingsverordening ziet op de beoordeling van risico's van bestaande stoffen als bedoeld in verordening 793/93/EEG van de Raad van 23 maart 1993 inzake de beoordeling en de beperking van de risico's van bestaande stoffen (Pb 1993, L 84, blz. 1). In het onderhavige geval is geen sprake van een beoordeling van stoffen als bedoeld in artikel 10 van Pro verordening 793/93/EEG en dient te worden getoetst aan de regelgeving die is toegespitst op bestrijdingsmiddelen.
Ten tweede is de status van de Technical Guidance Documents, die in het kader van de Risicobeoordelingsverordening zijn opgesteld, onduidelijk: deze zijn in elk geval niet bindend voor de lidstaten. Indien deze Documents niettemin zouden zijn gebruikt bij de beoordeling, had dit niet tot een andere conclusie geleid, nu de risicobeoordeling is uitgevoerd in overeenstemming met artikel 3.2.1 Bmnl, welke bepaling is gebaseerd op de gemeenschappelijke beginselen van de Biocidenrichtlijn.
De primaire besluiten zijn een concrete toepassing van het Bmnl, dat niet in strijd is met artikel 28 EG Pro. Gelet op het verstrijken van de implementatietermijn van de Biocidenrichtlijn dient de rechtvaardiging aan de hand van de Biocidenrichtlijn te worden beoordeeld.
5. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, voorzover thans van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Ten onrechte houdt verweerder vast aan zijn standpunt dat het nemen van zowel een intrekkingsbesluit als een afwijzingsbesluit rechtmatig is.
De Rmnl is tot stand gebracht met geen ander doel dan, juist vóór de inwerkingtreding van de Biocidenrichtlijn, een "huidig" systeem of praktijk in het leven te roepen teneinde een beroep op artikel 16 van Pro deze richtlijn mogelijk te maken. Er zijn geen "milieutechnische" gronden aan te wijzen die noopten tot het treffen van een onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 3a, derde lid, Bmw. Het aan de vooravond van inwerkingtreding van de Biocidenrichtlijn opstellen van afwijkende beoordelingscriteria is in strijd met artikel 10 juncto Pro 249 EG. Hierbij komt nog dat de stand still-periode als bedoeld in artikel 9 van Pro richtlijn 98/34/EG pas op 26 december 1998 is verstreken. Tijdens deze periode was geen sprake van een bestaand systeem.
Ter zitting van het College heeft appellante in dit verband nader aangevoerd dat de Commissie aanleiding zag tot het maken van opmerkingen over de Rmnl, maar het gelet op de beperkte geldigheidsduur van de Rmnl niet opportuun achtte deze regeling te dwarsbomen.
Nu de Rmnl onverbindend is, kan het door verweerder toegepaste Bmnl niet worden beschouwd als de voortzetting van een huidig systeem of gebruik als bedoeld in artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn. Bovendien is het Bmnl ten onrechte niet aangemeld op grond van artikel 95, vijfde lid, EG, nu het Bmnl gelet op het vorenstaande ten tijde van de inwerkingtreding van de Biocidenrichtlijn niet als huidig systeem of praktijk kon worden aangemerkt. Zolang deze aanmelding niet heeft plaatsgehad, is verweerder niet gerechtigd het Bmnl toe te passen.
Dit alles betekent dat de toelaatbaarheid van Superwolmanzout-CO ten onrechte (mede) is beoordeeld op grond van het Bmnl.
Indien het Bmnl niettemin verbindend zou worden geoordeeld, betekent dat nog niet dat de gebruiksfase van een niet-landbouwbestrijdingsmiddel bij de besluitvorming over de toelaatbaarheid van dat middel mag worden betrokken. Artikel 3 Bmw Pro spreekt slechts over middelen, niet over met deze middelen behandelde producten. Het gebruik van verduurzaamd hout kan zonodig door middel van andere regelgeving worden gereguleerd. Hierbij valt te denken aan compartimentale milieuwetgeving en warenwetgeving. De Bmw is bedoeld noch geschikt om te dienen als algemene milieuwet. In artikel 2.1 Bmnl wordt evenmin over de gebruiksfase gesproken.
De Stoffenrichtlijn voorziet in een geharmoniseerd toelatingsregime voor houtimpregneermiddelen op basis van koper-, chroom- en arseenverbindingen. De Stoffenrichtlijn bevat een gedetailleerde en uitputtende regeling. Niet valt in te zien welk nut de Stoffenrichtlijn zou hebben, indien zij slechts minimumvoorwaarden voor toelating zou behelzen. In de Biocidenrichtlijn is met zoveel woorden bepaald dat geen afbreuk wordt gedaan aan het bepaalde in de Stoffenrichtlijn.
Zelfs indien zou worden aangenomen dat het Bmnl kan worden aangemerkt als een huidig systeem of praktijk als bedoeld in artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn, geldt dat geen beroep op deze bepaling kan worden gedaan, omdat ervoor is gekozen de Biocidenrichtlijn - ondanks de door artikel 16 van Pro deze richtlijn geboden mogelijkheid - nu reeds te volgen. Derhalve mag niet worden afgeweken van de milieubeoordeling van de Biocidenrichtlijn en de daarbij behorende Technical Notes for Guidance. Als het middel dienovereenkomstig zou zijn beoordeeld, zou bijvoorbeeld zijn geconstateerd dat de getalsmatige norm voor persistentie weliswaar wordt overschreden, maar dat Superwolmanzout-CO niettemin toelaatbaar is omdat geen onaanvaardbare milieueffecten optreden. Ook zonder verplichting daartoe ingevolge de Biocidenrichtlijn dient verweerder de toelaatbaarheid van middelen te beoordelen met behulp van de meest recente wetenschappelijke en technische inzichten en deze inzichten zijn neergelegd in de Technical Notes for Guidance. Voorzover het Bmnl verdergaande eisen aan de toelating van middelen stelt dan de Biocidenrichtlijn, dient ingevolge artikel 249 EG Pro de Biocidenrichtlijn te worden toegepast.
Dat Superwolmanzout-CO een biocide is, laat de toepasselijkheid van de Risicobeoordelingsverordening onverlet. De door verweerder verrichte risicobeoordeling wijkt af van het bepaalde bij evengenoemde verordening, met name op het punt van de persistentie en het kiezen van een norm die neerkomt op een concentratie die lager is dan de achtergrondwaarde voor koper. Aangezien de beoordelingssystematiek van het Bmnl afwijkt van die van de Risicobeoordelingsverordening en de bijbehorende Technical Guidance Documents, had ook het Bmnl ingevolge artikel 95, vijfde lid, EG moeten worden aangemeld.
Uit artikel 6, tweede lid, van verordening 1896/2000 van de Commissie van 7 september 2000 inzake de eerste fase van het in artikel 16, lid 2, van richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende biociden bedoelde programma (Pb 2000, L 228, blz. 6; hierna: Biocidenverordening), bezien in samenhang met het besluit van de Commissie ter vergadering van 8 en 9 juli 2002, inhoudende dat gedurende de zogenoemde uitfaseerperiode slechts in uitzonderlijke gevallen een besluit zal worden genomen over de toelaatbaarheid van specifieke biociden, volgt dat Superwolmanzout-CO in elk geval gedurende de uitfaseerperiode op de markt mag worden gebracht.
Ten onrechte zijn de besluiten van 31 augustus 2001, 14 september 2001 en 2 augustus 2002 alsook verweerders voornemen van 13 december 2000 niet genotificeerd. Intrekkingsbesluiten hebben een algemene strekking. Het feitelijk effect van deze besluiten is niet anders dan het effect van een regeling waarin zou worden bepaald dat Superwolmanzout-CO in Nederland niet mag worden gebruikt. Evengenoemde besluiten vormen hetzij technische specificaties, hetzij andere eisen in de zin van richtlijn 98/34/EG.
Bovendien vormen de besluiten een afwijking van het bepaalde bij de Stoffenrichtlijn, zodat deze besluiten ingevolge artikel 95, vijfde lid, EG aangemeld hadden moeten worden.
Verweerders besluit heeft tot gevolg dat Superwolmanzout-CO niet in Nederland mag worden ingevoerd, toegepast of voor handelsdoeleinden in voorraad worden gehouden en moet in verband daarmede worden gekwalificeerd als een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG Pro. Dat sprake is van dwingende eisen als bedoeld in artikel 30 EG Pro, heeft verweerder in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Bovendien laat het besluit van verweerder de import van geïmpregneerd hout onverlet, zodat dit besluit de door verweerder gestelde schade aan het milieu niet wegneemt.
Nu de besluiten van 31 augustus 2001, 14 september 2001 en 2 augustus 2002 en het op 13 december 2000 door verweerder kenbaar gemaakte voornemen tot intrekking van de toelating indien er geen ministeriële regeling zou komen in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, zijn deze besluiten en dit voornemen voorts in strijd met artikel 10 juncto Pro artikel 249 EG Pro.
6. Het verweer
In reactie op het in beroep gestelde heeft verweerder, voorzover thans van belang, in aanvulling op het bestreden besluit het volgende aangevoerd.
Appellante heeft terecht naar voren gebracht dat ten onrechte een besluit tot afwijzing van een aanvraag om verlenging van de toelating van Superwolmanzout-CO is genomen. In zoverre is het beroep gegrond. Verzocht wordt de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te houden, nu de toelating van het middel terecht is ingetrokken.
Dat de Commissie bedenkingen zou hebben geuit met betrekking tot de Rmnl is voor verweerder een nieuw gegeven.
De beoordeling op grond van de Stoffenrichtlijn is minder streng dan de beoordeling op grond van de Biocidenrichtlijn. Indien de Stoffenrichtlijn het gebruik van houtimpregneermiddelen op basis van koper, chroom en arseen zou harmoniseren op communautair niveau, valt niet in te zien waarom deze toepassing van arseen nog niet is opgenomen in bijlage I van de Biocidenrichtlijn. Kenmerkend voor een overgangsperiode als hier aan de orde is dat er nog verschillen zijn tussen de lidstaten. Dit is vreemd noch ongeoorloofd. De Stoffenrichtlijn is bedoeld om bepaalde toepassingen van gevaarlijke stoffen te verbieden die in andere lidstaten soms nog waren toegelaten. Oogmerk van de Stoffenrichtlijn is derhalve inperking van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen, niet het verschaffen van aanspraken op toelating.
7. Het standpunt van de Stichting
De Stichting heeft naar voren gebracht dat richtlijn 2003/2/EG van de Commissie van 6 januari 2003 inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van arseen (tiende aanpassing aan de technische vooruitgang van richtlijn 76/769/EEG van de Raad) (Pb 2003, L 4, blz. 9) de lidstaten verplicht uiterlijk op 30 juni 2004 een algeheel verbod in te voeren op het gebruik van houtimpregneermiddelen op basis van koper, chroom en arseen. Hieruit volgt dat appellante geen belang heeft bij een beoordeling van haar beroep, nu die beoordeling er niet toe kan leiden dat de middelen na 30 juni 2004 nog kunnen zijn toegelaten.
8. De beoordeling van het beroep
8.1 Het College volgt de Stichting niet in haar opvatting dat appellante geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep. Anders dan de Stichting heeft gesteld, verplicht richtlijn 2003/2/EG de lidstaten niet tot invoering van een algeheel verbod op het gebruik van arseenhoudende houtimpregneermiddelen.
8.2 Met betrekking tot het beroep, voorzover het zich richt tegen de handhaving in bezwaar van het besluit van 14 september 2001, overweegt het College het volgende.
Op 14 september 2001 was geen aanvraag van appellante aanhangig om verlenging van de toelating van Superwolmanzout-CO. Derhalve heeft verweerder het besluit van 14 september 2001, waarbij de aanvraag tot verkrijging van verlenging voor het middel Superwolmanzout-CO is afgewezen, ten onrechte genomen en dit besluit in bezwaar ten onrechte gehandhaafd. In zoverre is het beroep derhalve gegrond.
In verband hiermede kan het bestreden besluit van 2 augustus 2002, voorzover dit strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante tegen het besluit van 14 september 2001, niet in stand blijven.
Het College acht geen termen aanwezig voor instandhouding van de rechtsgevolgen van het desbetreffende onderdeel van het bestreden besluit, zoals door verweerder bepleit.
Aangezien rechtens geen andere beslissing mogelijk is, zal het College, in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorziend, het besluit van 14 september 2001 herroepen, onder bepaling dat deze beslissing van het College in de plaats treedt van het eerdervermeld onderdeel van het bestreden besluit.
In zijn uitspraak van heden in zaak 02/1504A heeft het College bepaald dat het door de betreffende appellanten, waaronder Arch Timber Protection B.V., betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed. Wegens samenhang is in de onderhavige zaak niet afzonderlijk griffierecht geheven.
Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen zal het College de beslissing over de proceskosten aanhouden.
8.3 Vervolgens zal het College het beroep tegen de handhaving in bezwaar van het besluit van 31 augustus 2001 van verweerder beoordelen.
8.3.1 In dit verband ziet het College zich allereerst gesteld voor de door appellante opgeworpen vraag of bij de besluitvorming over de toelaatbaarheid van een bestrijdingsmiddel op grond van de Bmw rekening mag worden gehouden met de milieueffecten van het gebruik van met dat middel behandelde materialen, zoals verweerder heeft gedaan.
Artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Bmw bepaalt dat voor de toelaatbaarheid van een bestrijdingsmiddel een beoordeling is vereist van de effecten van het bestrijdingsmiddel en zijn omzettingsproducten. Hierbij wordt niet onderscheiden naar gelang het bestrijdingsmiddel al dan niet is verbonden met materialen die met het middel zijn behandeld. Bij de in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Bmw voorgeschreven beoordeling dienen derhalve eveneens te worden betrokken de effecten van het bestrijdingsmiddel en zijn omzettingsproducten, die zijn verbonden met materialen die met het middel zijn behandeld. De betekenis van het gebruik van met een bestrijdingsmiddel behandelde materialen voor de toepassing van de Bmw blijkt mede uit artikel 5a Bmw, welke bepaling voorziet in de bevoegdheid voorschriften te geven omtrent onder meer het gebruik van met een bestrijdingsmiddel behandelde goederen.
Derhalve moet worden geoordeeld dat verweerder een juiste uitleg en toepassing heeft gegeven aan artikel 3 Bmw Pro, door bij zijn beoordeling mede te betrekken de milieueffecten van het gebruik van met het middel behandelde materialen, voorzover deze effecten worden veroorzaakt door het middel en zijn omzettingsproducten.
Het vorenstaande leidt het College tot een bevestigende beantwoording van de in de eerste alinea van deze paragraaf (8.3.1) genoemde vraag.
8.3.2 Met betrekking tot het standpunt van appellante dat verweerder het bestreden besluit ten onrechte mede heeft gebaseerd op het Bmnl overweegt het College als volgt.
Naar het oordeel van het College kan uit het arrest van 29 juni 2000 van het Gerechtshof 's-Gravenhage, anders dan verweerder meent, niet zonder meer worden geconcludeerd dat het Bmnl niet onverbindend is, nu het arrest is gewezen op een hoger beroep in kort geding, in het kader waarvan, zoals in het arrest nadrukkelijk is overwogen, de beoordeling is beperkt tot de vraag of de eventuele onverbindendheid van de Rmnl en het Bmnl onmiskenbaar is. In de onderhavige procedure is de beoordeling van de verbindendheid niet beperkt op een wijze als in dit arrest aan de orde is.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de Rmnl (en daarmee volgens haar ook het Bmnl) onverbindend is (zijn), heeft appellante aangevoerd dat artikel 3a, derde lid, Bmw slechts de bevoegdheid verschaft tot het stellen van regels indien een onmiddellijke voorziening is vereist, hetgeen volgens appellante in casu niet het geval was.
Het College overweegt dienaangaande dat, naar blijkt uit artikel 3a, derde lid, Bmw (zoals luidend ten tijde hier van belang), ter beoordeling van de minister staat of het treffen van een onmiddellijke voorziening aangewezen is te achten. Op grond van hetgeen verweerder in dit verband heeft aangevoerd, met name de wenselijkheid op korte termijn te kunnen werken met de langverwachte milieucriteria ten behoeve van de besluitvorming omtrent de toelating van biociden, ziet het College geen plaats voor het oordeel dat een noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening door de minister in redelijkheid niet aanwezig kon worden geacht.
Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de Rmnl als ontwerp overeenkomstig het bepaalde in richtlijn 83/189/EEG aan de Commissie op 26 juni 1997 is medegedeeld en dat de termijn waarmee de goedkeuring voor het ontwerp ingevolge artikel 9, eerste lid, van richtlijn 83/189/EEG diende te worden uitgesteld, op 16 januari 1998 - toen de Rmnl werd vastgesteld - was verstreken.
Weliswaar heeft appellante ter zitting van het College gesteld dat de Commissie wel bezwaren had tegen de regeling maar deze niet heeft willen blokkeren vanwege de beperkte geldingsduur ervan, doch dit neemt niet weg dat binnen de termijn van drie maanden nadat de Commissie de mededeling had ontvangen van het ontwerp van de Rmnl, niet in een uitvoerig gemotiveerde mening als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van richtlijn 83/189/EEG te kennen is gegeven dat de beoogde maatregel aspecten bezit die eventueel belemmeringen kunnen opleveren voor het vrije verkeer van goederen in het kader van de interne markt, op grond waarvan de goedkeuring van het ontwerp voor een nadere periode zou moeten worden uitgesteld.
Gelet op het vorenstaande volgt het College appellante niet in haar opvatting dat de met het oog op richtlijn 83/189/EEG genotificeerde Rmnl in verband met het bepaalde bij deze richtlijn niet had mogen worden ingevoerd. Aangezien de Rmnl op 25 januari 1998 in werking is getreden, zulks met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998, kan van de door appellante gestelde strijd met de eerst op 10 augustus 1998 in werking getreden richtlijn 98/34/EG evenmin sprake zijn.
De Rmnl is op 25 januari 1998 in werking getreden met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998. De Biocidenrichtlijn is vastgesteld op 25 februari 1998 en is ingevolge artikel 35 van Pro deze richtlijn op 14 mei 1998 in werking getreden. Reeds vanwege deze omstandigheid is de vaststelling van de Rmnl niet in strijd met de Biocidenrichtlijn. Kennisgeving aan de Commissie op grond van het bepaalde in artikel 95, vijfde lid, EG is om deze reden niet aan de orde.
Appellante heeft voorts aangevoerd dat de Rmnl is ingevoerd met geen ander doel dan een beroep op artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn mogelijk te maken. Nog daargelaten dat niet uit objectief verifieerbare feiten blijkt dat de minister dit oogmerk heeft gehad, leidt dit argument niet tot de gevolgtrekking dat de Rmnl niet zou kunnen worden aangemerkt als een "huidige systeem of praktijk met betrekking tot het op de markt brengen van biociden" als bedoeld in artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn. Het lijdt geen twijfel dat het regime van de Rmnl was vastgesteld en van toepassing was voordat de Biocidenrichtlijn werd aanvaard en van kracht is geworden, terwijl dit regime onmiskenbaar betreft de toelating van biociden. De motieven voor de totstandkoming van deze regeling zijn voor de toepasselijkheid van artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn van geen belang.
Ten aanzien van het argument dat de vaststelling van het Bmnl in strijd zou zijn met de verplichtingen uit hoofde van artikel 10 EG Pro in samenhang met artikel 249 EG Pro, zoals door het Hof uitgelegd in zijn arrest van 18 december 1997 (C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Jur. blz. I-7411), stelt het College vast dat de verplichting voor lidstaten zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar kunnen brengen, van kracht is gedurende de omzettingstermijn. Deze termijn had op het moment van vaststelling van het Bmnl nog geen aanvang genomen. Bovendien kan niet worden aangenomen dat het resultaat van de richtlijn ernstig in gevaar wordt gebracht, nu artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn uitdrukkelijk voorziet in de voortgezette toepassing van het bestaande nationale systeem met betrekking tot de toelating van biociden. Ook dit argument is derhalve ongegrond.
Aan het vorenstaande doet niet af dat het Bmnl eerst op 27 juli 1998 is vastgesteld en op 14 augustus 1998 in werking is getreden. Het Bmnl vervangt de Rmnl en bevat materieel geen andere regels. Het Bmnl verschilt slechts van de Rmnl in die zin dat het betreft een algemene maatregel van bestuur en geen ministeriële regeling. De vervanging van de Rmnl door het Bmnl heeft derhalve niet geleid tot de invoering van een ander systeem of praktijk met betrekking tot het op de markt brengen van biociden, zodat ook de toepassing van het Bmnl voldoet aan de voorwaarden van artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn voor de toepassing van nationale regels met betrekking tot het op de markt brengen van biociden. Om deze reden is kennisgeving overeenkomstig artikel 95, vijfde lid, EG niet aan de orde. Mededeling van het ontwerp van het Bmnl op grond van richtlijn 83/189/EEG is evenmin vereist, aangezien een nationale maatregel die technische voorschriften herhaalt of vervangt zonder daaraan nieuwe of aanvullende specificaties toe te voegen, niet als ontwerp van een technisch voorschrift in de zin van artikel 1, punt 6, van richtlijn 83/189/EEG kan worden aangemerkt, en derhalve ook niet onderworpen is aan de aanmeldingsplicht ingevolge deze richtlijn (arrest van het Hof van 3 juni 1999, Colim/Bigg's Continent Noord, C-33/97, Jur. blz. I-3175, punt 22).
Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit terecht is uitgegaan van de verbindende kracht van het Bmnl.
8.3.3 Wat betreft de stelling van appellante dat het ontwerp van het besluit van 31 augustus 2001, waarbij de toelating van Superwolmanzout-CO is ingetrokken, op basis van richtlijn 98/34/EG aan de Commissie had dienen te worden medegedeeld, acht het College van belang dat het betreffende besluit de toepassing ten aanzien van een specifiek biocide betreft van de normen zoals die zijn vastgelegd in artikel 3 en Pro 3a Bmw, met inachtneming van de regels en beginselen voor de beoordeling zoals vervat in het Bmnl. Het besluit van 31 augustus 2001 bevat geen nieuwe of aanvullende technische voorschriften. Zoals hiervoor werd overwogen, blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot richtlijn 83/189/EEG dat in een dergelijk geval geen sprake is van een ontwerp van een technisch voorschrift. Reeds hierom is in casu geen meldingsplicht aan de orde.
Richtlijn 98/34/EG verschilt op dit punt niet wezenlijk van richtlijn 83/189/EEG, zodat geen argumenten voorhanden zijn om tot een ander oordeel te komen. De verschillen op dit punt tussen richtlijn 98/34/EG en richtlijn 83/189/EEG zijn van dien aard dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de interpretatie van richtlijn 98/34/EG, zodat ook tot het stellen van prejudiciële vragen geen noodzaak bestaat.
8.3.4 Met betrekking tot de stelling van appellante dat zij aan de Biocidenverordening een recht kan ontlenen Superwolmanzout-CO op de markt te brengen, omdat de Commissie voor genotificeerde stoffen in ieder geval een redelijke periode van geleidelijke eliminatie van niet meer dan drie jaar moet toestaan, overweegt het College het volgende.
In artikel 16, tweede lid, van de Biocidenrichtlijn is voorzien dat de Commissie een tienjarig werkprogramma start voor een systematisch onderzoek van alle werkzame stoffen die op 14 mei 1998 op de markt zijn. Dit programma bevat onder meer de prioriteiten voor de beoordeling van deze stoffen. Tijdens bedoelde periode van tien jaar kan worden besloten dat een werkzame stof al dan niet in bijlage I, IA of IB wordt opgenomen. Op grond van deze bepaling heeft de Commissie de Biocidenverordening vastgesteld. Uit artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn vloeit voort dat de lidstaten bevoegd blijven hun nationale regelgeving met betrekking tot het op de markt brengen van biociden toe te passen, totdat de Commissie overeenkomstig het werkprogramma heeft besloten een werkzame stof al dan niet op bijlage I, IA of II te plaatsen. Juist de bevoegdheid voorzien in artikel 16, eerste lid, van de Biocidenrichtlijn, beoogt dat wordt vermeden dat de toelaatbaarheid van biociden in afwachting van een besluit over de communautaire beoordeling van werkzame stoffen niet overeenkomstig het nationale systeem of praktijk kan worden beoordeeld. Aan het werkprogramma van de Commissie, zoals vastgelegd in de Biocidenverordening, kan derhalve geen recht worden ontleend een biocide waarvan de toelating met toepassing van de nationale regelgeving en het nationale beleid is ingetrokken, niettemin op de markt te brengen.
Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat het bestreden besluit niet in strijd is met de Biocidenverordening.
8.3.5 Het College zal thans ingaan op de stelling van appellante dat zij aan de Stoffenrichtlijn een recht op toelating van Superwolmanzout-CO kan ontlenen.
In bijlage I, punt 20, van de Stoffenrichtlijn, zoals luidend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, is bepaald dat arseenverbindingen niet worden toegelaten (richtlijn 2003/2/EG: niet mogen worden gebruikt) als verbindingen en bestanddelen van preparaten die bestemd zijn om te worden gebruikt ter bescherming van hout (richtlijn 2003/2/EG: voor de verduurzaming van hout). Onder nader omschreven voorwaarden geldt evenwel een uitzondering op dit verbod.
De stelling van appellante dat aan de Stoffenrichtlijn een recht op toelating van Superwolmanzout-CO kan worden ontleend, stelt aan de orde de vraag of deze richtlijn een uitputtend regime bevat ten aanzien van de stoffen waarop deze richtlijn betrekking heeft, dan wel ruimte biedt voor aanvullende nationale voorwaarden. Appellante meent dat de Stoffenrichtlijn een uitputtend karakter heeft, terwijl verweerder een tegenovergesteld standpunt inneemt en meent dat de Stoffenrichtlijn slechts een noodzakelijke minimumvoorwaarde bevat voor het op de markt brengen en het gebruik van een stof of preparaat.
Met betrekking tot arseenverbindingen bepaalt bijlage I, punt 20, van de Stoffenrichtlijn enerzijds, voorzover voor de beoordeling van het beroep van belang, dat verboden zijn arseenverbindingen ter bescherming van hout. Anderzijds is bepaald dat dit verbod niet van toepassing is op oplossingen van anorganische zouten die koper, chroom of arseen bevatten en in industriële installaties worden gebruikt voor het impregneren van hout onder vacuüm of onder druk.
Het biocide waarop het bestreden besluit betrekking heeft, is gebaseerd op de werkzame stoffen koperoxide, chroomtrioxide en arseenoxide. Het middel was uitsluitend toegelaten voor het preventief verduurzamen van hout in een vacuüm of drukinstallaties. Het biocide voldoet aan de voorwaarden waaronder ingevolge bijlage I, punt 20, van de Stoffenrichtlijn het verbod op arseenverbindingen niet van toepassing is.
De tekst van de Stoffenrichtlijn verschaft geen eenduidig antwoord op de vraag of het stellen van aanvullende nationale voorwaarden ten aanzien van het op de markt brengen en het gebruik van de stoffen die zijn opgenomen op bijlage I bij de Stoffenrichtlijn, al dan niet geoorloofd is. Artikel 1 van Pro de Stoffenrichtlijn bepaalt dat de richtlijn betrekking heeft op de beperking van het op de markt brengen en het gebruik van de in de bijlage genoemde gevaarlijke stoffen en preparaten. Voorts bepaalt artikel 2 dat Pro de lidstaten de vereiste maatregelen nemen, opdat de op bijlage I bij de Stoffenrichtlijn opgenomen stoffen en preparaten alleen onder de daarin vastgestelde voorwaarden op de markt kunnen worden gebracht of gebruikt. Deze bewoordingen bieden zowel ruimte voor een uitleg waarbij de betreffende stoffen op bijlage I onder de aldaar vastgestelde voorwaarden in ieder geval op de markt mogen worden gebracht, als voor de opvatting dat deze stoffen op de markt mogen worden gebracht en gebruikt indien tenminste aan de voorwaarden is voldaan.
De vierde overweging van de preambule van de Stoffenrichtlijn bevat een aanwijzing dat deze richtlijn beoogt geen aanvullende nationale voorwaarden voor het op de markt brengen en gebruiken van stoffen en preparaten die door de richtlijn zijn geviseerd, toe te staan, nu daarin is vermeld dat de voorschriften die in de lidstaten zijn vastgesteld met betrekking tot gevaarlijke stoffen, uiteenlopen en dat deze verschillen een belemmering vormen voor het handelsverkeer en rechtstreeks van invloed zijn op de totstandkoming en werking van de gemeenschappelijke markt. Derhalve is het van belang, zo blijkt uit de vijfde overweging van de preambule van de Stoffenrichtijn, deze belemmeringen op te heffen, waartoe het noodzakelijk is, de wettelijke bepalingen die in de lidstaten ter zake van kracht zijn, onderling aan te passen. Een interpretatie van artikel 2 van Pro de Stoffenrichtlijn die lidstaten de bevoegdheid laat aanvullende nationale voorschriften te stellen, zou onverenigbaar zijn met het uit de preambule blijkende doel en methode van de Stoffenrichtlijn.
Dat de Stoffenrichtlijn blijkens de eerste overweging van de preambule bescherming van de bevolking en in het bijzonder van de personen die deze stoffen gebruiken, beoogt en bijdraagt tot bescherming van het milieu, behoeft geen argument te zijn om aanvullende nationale voorschriften toelaatbaar te achten, omdat juist het door richtlijn 89/678/EEG van de Raad van 21 december 1989 tot wijziging van richtlijn 76/769/EEG, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen en preparaten (Pb 1989, L 398, blz. 24), ingevoegde artikel 2bis voorziet in aanpassing van de Stoffenrichtlijn op communautair niveau, wanneer schade wordt geconstateerd en vooral wanneer gevallen met ernstige gevolgen voor de gezondheid van de mens worden waargenomen.
Ook de Commissie lijkt blijkens richtlijn 1999/51/EG van 26 mei 1999 houdende vijfde aanpassing aan de technische vooruitgang van bijlage I bij richtlijn 76/769/EEG van de Raad, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen en preparaten (tin, PCP en cadmium; Pb 1999, L 142, blz. 22), van oordeel te zijn dat lidstaten niet bevoegd zijn aanvullende nationale eisen te stellen. Het ingevolge deze richtlijn ingevoegde punt 24, deel 4, staat Oostenrijk en Zweden uitdrukkelijk toe verdergaande beperkingen dan die welke zijn opgenomen in de delen 1, 2 en 3, toe te passen. Een dergelijke bepaling zou overbodig zijn indien de Stoffenrichtlijn minimumharmonisatie betreft. De vernietiging door het Hof van dit deel van de bijlage had om andere redenen plaats, zodat het Hof geen reden zag in te gaan op het al dan niet uitputtende karakter van de Stoffenrichtlijn (arrest van het Hof van 18 juni 2002, Koninkrijk der Nederlanden/Commissie van de Europese Gemeenschappen, C-314/99). De diensten van de Commissie hebben bij brief d.d. 14 februari 2002 aan appellante naar aanleiding van klacht 2001/5142/NL eveneens een dergelijk standpunt ingenomen.
Kennelijk op grond van de opvatting dat de Stoffenrichtlijn voorziet in een uitputtend regime dat aanvullende nationale maatregelen ten aanzien van de in bijlage I bij deze richtlijn gereguleerde stoffen niet toestaat, heeft het Koninkrijk der Nederlanden krachtens artikel 95, vierde en vijfde lid, EG verzocht verdergaande maatregelen met betrekking tot beperkingen inzake het op de markt brengen en het gebruik van creosoot en van gecreosoteerd hout te mogen handhaven respectievelijk te mogen treffen. De Commissie heeft hierop positief beslist bij beschikking 1999/832/EG (Pb 1999, L 329, blz. 25) en bij beschikking 2002/59/EG (Pb 2002, L 23, blz. 37). Verzoek noch beslissing zou noodzakelijk zijn, indien de Stoffenrichtlijn slechts minimumvoorwaarden zou bevatten.
Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn bevoegdheid de toelating van Superwolmanzout-CO te beoordelen, benadrukt dat de omstandigheid dat communautaire voorschriften met betrekking tot het op de markt brengen en het gebruik van een stof of preparaat bestaan, niet impliceert dat de stof of het preparaat als biocide mag worden gebruikt. De Biocidenverordening voorziet in het kader van de Biocidenrichtlijn dan ook in de prioritaire beoordeling van de werkzame stoffen in houtverduurzamingsmiddelen (punt 12 van de preambule van de Biocidenverordening). In dit kader is ook een identificatie en kennisgeving van het eveneens onder de werkingssfeer van de Stoffenrichtlijn begrepen arseen als werkzame stof ingediend (zie punt 7 van de preambule van richtlijn 2003/2/EG).
Verweerder heeft voorts een beroep gedaan op het arrest van het Hof van 29 september 1999 (Nederhoff, C-232/97, Jur. blz. I-6385), waarin werd geoordeeld dat de beperkingsvoorwaarden voor het gebruik van creosootolie in de Stoffenrichtlijn er niet aan in de weg staan dat bij de beoordeling van een aanvraag voor een lozingsvergunning betreffende het door professionele gebruikers in het oppervlaktewater brengen van met deze stof behandeld hout, zodanige criteria worden gehanteerd dat het gebruik van creosootolie niet of slechts bij hoge uitzondering mogelijk wordt gemaakt.
Het College is van oordeel dat hetgeen bij dit arrest is overwogen en beslist geen zekerheid verschaft aangaande de reikwijdte van de Stoffenrichtlijn. De interpretatie op dit punt is derhalve niet zonder twijfel. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de aanleiding voor de prejudiciële vragen die in het arrest Nederhoff werden beantwoord, niet was gelegen in een nationale regeling met betrekking tot het gebruik van creosootolie, maar in de toepassing van nationale regelgeving met betrekking tot verontreiniging van oppervlaktewateren op met creosootolie behandelde producten, welke toepassing bovendien door de communautaire regelgeving (te weten richtlijn 76/464/EEG; Pb 1976, L 129, blz. 23) was toegestaan. Het betrof derhalve niet de voorwaarden waaronder de stof die onder de werkingssfeer van de Stoffenrichtlijn valt, op de markt kan worden gebracht of kan worden gebruikt. Uit het arrest van het Hof van 1 oktober 1998 (Burstein, C-127/97, Jur. blz. I-6005, punt 24) blijkt dat de beperkingen die de Stoffenrichtlijn stelt aan het op de markt brengen en het gebruik in de lidstaten van de in haar bijlage genoemde gevaarlijke stoffen en preparaten, niet gelden voor met die stoffen of preparaten behandelde producten. In dit perspectief kan naar het oordeel van het College het arrest Nederhoff niet zo worden begrepen, dat daaruit voortvloeit dat aanvullende, niet door de richtlijn toegestane, nationale voorwaarden mogen worden gesteld met betrekking tot het op de markt brengen en gebruik van de stoffen en preparaten opgenomen op bijlage I van de Stoffenrichtlijn. Het arrest betreft daarentegen de betekenis van het effect op het op de markt brengen en gebruik van de betreffende stoffen en preparaten van voorwaarden die gelden ten aanzien van producten die zelf niet onder de werkingssfeer van de Stoffenrichtlijn vallen.
Dat de Stoffenrichtlijn in die zin moet worden uitgelegd, dat verdergaande nationale beperkingen ten aanzien van CC(A)-zouten zijn toegestaan, heeft verweerder ook gebaseerd op artikel 1, eerste lid, van de Stoffenrichtlijn, op de grond dat daarin is bepaald dat de Stoffenrichtlijn betrekking heeft op het op de markt brengen en het gebruik van de in de bijlage genoemde stoffen en preparaten, onverminderd de toepassing van de desbetreffende communautaire voorschriften. Hoewel het College van oordeel is dat de bedoelde zinsnede als zodanig hier niet van belang is, omdat het bestreden besluit niet is gebaseerd op communautaire voorschriften maar daarentegen toepassing geeft aan nationale regelgeving, die op grond van artikel 16 van Pro de Biocidenrichtlijn gedurende een overgangsperiode nog steeds kan worden toegepast, kan de bedoelde zinsnede worden beschouwd als een argument voor de opvatting dat de Stoffenrichtlijn slechts betrekking heeft op het op de markt brengen en het gebruik van de stof of het preparaat, doch niet op het gebruik van de stof of het preparaat als biocide. Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat het opnemen van arseenverbindingen onder punt 20 bij bijlage I van de Stoffenrichtlijn is gericht op de toepassing van deze verbindingen als biocide.
De interpretatie van de Stoffenrichtlijn is noodzakelijk voor de beslechting van het geschil. Indien de Stoffenrichtlijn niet toestaat dat een lidstaat aanvullende voorwaarden stelt aan het op de markt brengen en gebruik van een biocide waarvan de werkzame stof is opgenomen op bijlage I van de Stoffenrichtlijn, en aan deze richtlijn een recht op toelating van de betreffende stof voor gebruik als biocide kan worden ontleend, zal het beroep van appellante tegen de beslissing op bezwaar, voorzover deze betrekking heeft op het besluit van 31 augustus 2001, gegrond moeten worden verklaard. Het College dient derhalve te besluiten deze vraag op voet van artikel 234 EG Pro aan het Hof van Justitie voor te leggen met het verzoek om een prejudiciële beslissing. Daartoe dient het onderzoek te worden heropend. Ingevolge artikel 23 van Pro het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie wordt de procedure met deze beslissing geschorst.
8.3.6 Indien het antwoord van het Hof op de bedoelde prejudiciële vraag meebrengt dat lidstaten bevoegd zijn tot het stellen van aanvullende voorwaarden voor het op de markt brengen en het gebruik van biociden waarvan de werkzame stof is opgenomen op bijlage I van de Stoffenrichtlijn - hetgeen zou betekenen dat deze richtlijn niet in de weg staat aan een beoordeling door de lidstaten van de risico's die zijn verbonden aan het op de markt brengen en het gebruik van het bedoelde biocide - stelt het argument van appellante dat het Bmnl afwijkt van de Risicobeoordelingsverordening in de eerste plaats aan de orde of verweerder bij deze beoordeling dient te handelen overeenkomstig de Risicobeoordelingsverordening en, indien dit het geval is, of de in het kader van deze verordening opgestelde Technical Guidance Documents bindend zijn.
Hierbij is van belang eerdergenoemde verordening 793/93 van de Raad van 23 maart 1993 inzake de beoordeling en de beperking van de risico's van bestaande stoffen (Pb 1993, L 84, blz. 1). Deze verordening beoogt op communautair niveau een systematische beoordeling van de risico's die zijn opgenomen in de EINECS (European Inventory of Existing Commercial Substances) met het oog op de bescherming van de mens, met inbegrip van werknemers en consumenten, en het milieu (derde overweging van de preambule van de verordening). Deze verordening voorziet in een communautair beleid waarbij lidstaten, Commissie en fabrikanten de taken onderling verdelen en coördineren (vierde overweging van de preambule van de verordening). Ingevolge artikel 10, vierde lid, van verordening 793/93/EEG wordt het feitelijke of potentiële risico voor mens en milieu door de als rapporteur aangewezen lidstaat beoordeeld aan de hand van vastgestelde beginselen. Deze beginselen zijn vastgesteld in de Risicobeoordelingsverordening. Aldus bezien is de Risicobeoordelingsverordening van toepassing indien het betreft de beoordeling van risico's van stoffen ingevolge verordening 793/93/EEG. Daarvan is in het bestreden besluit geen sprake omdat dit betreft een beoordeling die zijn grondslag uitsluitend heeft in het nationale recht. Appellante heeft geen argumenten aangevoerd op grond waarvan tot een ruimere interpretatie van de werkingssfeer van de Risicobeoordelingsverordening zou kunnen worden gekomen. Het College ziet derhalve geen noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen terzake.
8.3.7 Het College stelt tenslotte vast dat, nu nog geen uitspraak wordt gedaan op het beroep van appellante tegen de handhaving in bezwaar van het besluit van 31 augustus 2001 van verweerder, de op 11 september 2002 door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening, voorzover betrekking hebbend op Superwolmanzout-CO, van kracht blijft overeenkomstig de voorwaarden zoals in bedoelde voorlopige voorziening bepaald. Het College tekent hierbij evenwel aan dat, nu de getroffen voorlopige voorziening een schorsing behelst van de intrekking van een tot 1 juni 2005 verlengde toelating, deze voorziening in ieder geval op 1 juni 2005 vervalt. Het College verzoekt het Hof hiermee rekening te houden bij de planning van de behandeling van de prejudiciële vraag.
De onderhavige uitspraak brengt derhalve geen wijziging in de sinds 11 september 2002 bestaande situatie, inhoudende dat Superwolmanzout-CO vooralsnog moet worden behandeld als ware de toelating daarvan niet ingetrokken.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
9. De beslissing
Het College,
ten aanzien van het beroep, voorzover het zich richt tegen de handhaving in bezwaar van verweerders
besluit van 31 augustus 2001;
- heropent het onderzoek;
- verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak
te doen over de volgende vraag:
Staat de Stoffenrichtlijn toe dat een lidstaat aanvullende voorwaarden stelt aan het
op de markt brengen en gebruik van een biocide waarvan de werkzame stof is
opgenomen op bijlage I van de Stoffenrichtlijn?;
- houdt iedere verdere beslissing op dit beroep aan;
ten aanzien van het beroep, voorzover het zich richt tegen de handhaving in bezwaar van verweerders besluit van 14 september 2001;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 2 augustus 2002, voorzover daarbij het bezwaar tegen het besluit van
14 september 2001 ongegrond is verklaard;
- herroept het besluit van 14 september 2001;
- bepaalt dat deze beslissing van het College in de plaats treedt van het op het besluit van 14 september 2001
betrekking hebbende gedeelte van het bestreden besluit;
- houdt de beslissing over de proceskosten aan.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.A. Hagen en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2003.
w.g. H.C. Cusell w.g. B. van Velzen