ECLI:NL:CBB:2006:AU9145 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beoordeling bevoegdheid AFM tot aanwijzing bij openbaar b...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/916 5 januari 2006

21500 - Wet toezicht effectenverkeer

Uitspraak in de zaak van:

1. A, wonende te X,

2. B, wonende te Y,

appellanten,

gemachtigde van appellanten: mr. J.H. Lemstra, advocaat te Den Haag,

tegen

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde: mr. M.W. Renes, advocaat in dienst van AFM,

waaraan voorts als partij deelnemen:

Koninklijke Begemann Groep N.V., te Breda (hierna: Begemann),

gemachtigde: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, advocaat te Amsterdam,

de vennootschap naar het recht van België Sivex Agro N.V., te Liedekerke (België)

(hierna: Sivex),

gemachtigde: mr. R.M. Hermans, advocaat te Amsterdam.

1. Procesverloop

Op 26 december 2005 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van AFM van 23 december 2005, kenmerk MB-MLNo-05121617. Tevens hebben appellanten op 26 december 2005 bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.

In dit besluit heeft AFM aan appellanten kenbaar gemaakt dat zij geen gronden aanwezig acht terzake van een aangekondigd openbaar bod door Sivex op alle uitstaande aandelen A in Begemann (hierna: openbaar bod) ten aanzien van Sivex en/of Begemann maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 28 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte).

Bij brief van 28 december 2005 hebben appellanten nog een aantal producties overgelegd.

Bij brief van 29 december 2005 heeft AFM een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 29 december 2005 heeft Begemann gereageerd op het beroepschrift.

Bij brief van 29 december 2005 heeft Sivex gereageerd op het beroepschrift.

Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 30 december 2005, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Voorts was appellant C in persoon aanwezig. Van de kant van AFM waren voorts verschenen drs. P.W. van Gerwen, werkzaam bij AFM. Aan de zijde van Begemann was voorts verschenen drs. R.J. Meuter en drs. J.H. Holsboer, bestuurder respectievelijk commissaris van Begemann.

2. De toepasselijke regelgeving

De Wte luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" HOOFDSTUK 1

Inleidende bepalingen

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

(…)

o. openbaar bod: een door middel van een openbare mededeling gedaan aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek buiten een besloten kring, op effecten, dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod, buiten een besloten kring, op effecten, waarbij de bieder het oogmerk heeft deze effecten te verwerven;

p. bieder: een natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingsverband, door wie of namens wie al dan niet tezamen met een of meer andere natuurlijke personen, rechtspersonen, vennootschappen of daarmee vergelijkbare lichamen of samenwerkingsverbanden een openbaar bod wordt voorbereid of uitgebracht, dan wel is uitgebracht.

HOOFDSTUK II A

Openbaar bod op effecten

(…)

Artikel 6a

1. Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs of geregeld worden verhandeld in Nederland.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien terzake van het openbaar bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke bekendmaking van het openbaar bod wordt verwezen.

3. De bieder, de instelling te wier laste de effecten, bedoeld in het eerste lid, zijn uitgegeven en de bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Wet conflictenrecht corporaties van deze bieder en deze instelling, houden zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten te stellen regels terzake van de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod.

4. Een krachtens het tweede of derde lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur treedt niet eerder in werking dan acht weken na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin hij is geplaatst. Van de plaatsing wordt onverwijld mededeling gedaan aan beide kamers der Staten-Generaal.

5. Onze Minister, kan, op verzoek, bepalen dat de bieder, de instelling te wier laste de effecten, bedoeld in het eerste lid, zijn uitgegeven of de bestuurders, commissarissen of andere functionarissen als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Wet conflictenrecht corporaties van deze bieder en deze instelling, niet behoeven te voldoen aan alle in het tweede of derde lid bedoelde regels, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan en dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende zijn bereikt. Onze Minister kan een besluit als bedoeld in de vorige zin wijzigen of intrekken indien naar zijn oordeel de omstandigheden waaronder het besluit is genomen zodanig zijn gewijzigd dat het besluit in strijd is met het belang van een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de belegger op de markten.

Artikel 28

1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven, een bieder, bestuurder, commissaris of functionaris als bedoeld in artikel 6a, derde lid, een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, of een instelling als bedoeld in artikel 18a, eerste lid, de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5, 6a, tweede en derde lid, 6b, 11, eerste lid, 18a, eerste lid, onderscheidenlijk 18b, tweede lid, gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.

2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.

(…)

Artikel 44

1. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroepen tegen besluiten op grond van deze wet de rechtbank te Rotterdam bevoegd.

2. Op een besluit op grond van deze wet terzake van de regels, gesteld bij of krachtens hoofdstuk II A, met uitzondering van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 48c, is artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing.

3. In afwijking van het eerste lid is voor beroepen tegen besluiten terzake van de regels, gesteld bij of krachtens Hoofdstuk IIA, met uitzondering van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 48c, het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevoegd.”

In de Memorie van Toelichting (TK 1999-2000, 27 172, nr. 3, blz. 8, 10, 11 en 20) bij het wetsvoorstel tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“ De taak van de STE zal bestaan uit het toezicht op de naleving van de regeling van openbare biedingen door de bieder, de doelvennootschap en de betrokken bestuurders en commissarissen. Het gaat dan om de regels uit Hoofdstuk 1 van de SER-Fusiecode: in het bijzonder om regels terzake van de in het biedingsbericht te verschaffen informatie (transparantie) en de door de bieder, de doelvennootschap en de betrokken bestuurders en commissarissen bij de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod, en gedurende de tussenliggende periode alsmede de periode na de gestanddoening, te volgen gedragslijn met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. (…)

De STE toetst wel of de verplicht te verstrekken informatie is verstrekt en men ook overigens de in het Bte 1995 gestelde gedragsregels naleeft, mede om te bewerkstelligen dat informatie beschikbaar komt voor beleggers om het bod zelfstandig te kunnen beoordelen. Het wetsvoorstel voorziet erin dat de STE in staat is de voortgang van de biedingsprocedure te controleren, en in dat kader de nodige maatregelen te treffen.

Uitgangspunt is dat de STE uiteindelijk zodanig verantwoordelijk is voor de handhaving van de regeling van openbare biedingen dat gebruik kan worden gemaakt van het wettelijk controle- en sanctie-instrumentarium. (…)

De STE dient tevens bij geconstateerde schending van de biedingsregels aan de bieder, effectenuitgevende instelling (in casu de doelvennootschap) alsmede aan de betrokken bestuurders of commisarissen een aanwijzing te kunnen geven om ten aanzien van de biedingsregels een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. Dit vergt een wijziging van artikel 28 Wte Pro 1995. (…)

Aangezien artikel 6a beoogt het adequate functioneren van de effectenmarkten te bevorderen en de belegger te beschermen (…)

In deze situatie ligt het echter meer voor de hand dat rechthebbenden aan de STE vragen een aanwijzing te geven. De STE heeft een eigen verantwoordelijkheid om te bepalen of de gevraagde aanwijzing moet worden

verleend. Indien de STE besluit geen aanwijzing te geven, staat in principe beroep open op het CBB.

(…)

IX. Artikelsgewijze toelichting

(…)

Op grond van het voorgestelde artikel 28, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 beschikt de toezichthouder over een rechtstreekse aanwijzingsbevoegdheid jegens de doelvennootschap, de bieder en de betrokken bestuurders en commissarissen. Indien hij vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven (in casu de doelvennootschap), een bieder of een bestuurder of commissaris de bij of krachtens hoofdstuk II A gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop ingevolge het voorgestelde eerste lid de aandacht van de betrokkene. Het (bestaande) tweede lid bepaalt dat de toezichthouder de mededeling bedoeld in het eerste lid zo nodig vergezeld doet gaan dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. Deze gedragslijn kan een doen of een nalaten inhouden. (…) In voorkomende gevallen kan overigens door belanghebbenden aan de STE worden verzocht om onverwijld een aanwijzing te verlenen. (…) De aanwijzing van de STE moet voortvloeien uit de op grond van Hoofdstuk IIA gestelde biedingsregels en kan ook inhouden een verbod op voorgenomen handelingen (b.v. gestanddoening bod) of een gebod om iets te doen (b.v. verlengen aanmeldingstermijn). Het niet-verlenen van een aanwijzing door de STE of het niet tijdig verlenen van zo’n aanwijzing zal, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kwalificeren als een besluit van de STE waartegen de (versnelde) beroepsgang bij het CBB openstaat.

(…)”

Het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte), luidt, voorzover van belang, als volgt:

“ Hoofdstuk 1

Inleidende bepalingen

Artikel 1

In dit besluit wordt verstaan onder:

(…)

g. vast bod: een openbaar bod dat de geboden prijs of ruilverhouding vermeldt, niet zijnde een partieel bod;

(…)

j. doelvennootschap: de instelling te wier laste de effecten waarop het openbaar bod betrekking heeft, zijn uitgegeven;

(…)

l. aanmeldingstermijn: de periode gedurende welke de effecten waarop een bod betrekking heeft, kunnen worden aangemeld.

Hoofdstuk III A

Bepalingen ter uitvoering van artikel 6a, tweede en derde lid, van de wet

(…)

Artikel 9b

1. Indien een openbaar bod wordt voorbereid of is aangekondigd, doen de bieder en de doelvennootschap, zodra zich een omstandigheid voordoet die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door hen uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakt, onverwijld een zodanige mededeling, ieder voor zover het hem of haar aangaat.

(…)

4. Het eerste tot en met derde lid zijn van toepassing tot en met de dag waarop een openbare mededeling is gedaan over gestanddoening of intrekking van het bod of waarop openbaar is medegedeeld dat een bod dat in voorbereiding was, niet zal worden uitgebracht.

(…)

Artikel 9h

1. Een vast bod is gericht tot alle rechthebbenden van de uitstaande effecten waarop het bod betrekking heeft, behoudens de bevoegdheid van de bieder om daarvan uit te sluiten effecten, die ten tijde van het uitbrengen van het bod nog niet waren uitgegeven of waarvan op dat tijdstip de uitgifte nog niet bekend was gemaakt, noch ter kennis van de bieder was gebracht.

(…)

Artikel 9i

Het biedingsbericht met betrekking tot een vast bod houdt ten minste in:

(…)

h. een duidelijke motivering van de aangeboden prijs of ruilverhouding alsmede een mededeling over de wijze van financiering door de bieder indien het bod een prijs vermeldt;

(…)

k. de aanmeldingstermijn;

l. voor zover aan de bieder ter beschikking staand: gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de doelvennootschap met inbegrip van de beschikbare gegevens omtrent het lopende boekjaar, indien daarvan meer dan een kwartaal is verstreken;

(…)

v. andere gegevens die naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit in het desbetreffende geval noodzakelijk zijn voor de adequate beoordeling van het bod door degene tot wie het bod zich richt;

(…)

Artikel 9n

Indien een vast bod of partieel bod uitsluitend of mede strekt tot overneming van effecten in ruil voor door de bieder uitgegeven effecten, houdt het biedingsbericht, onverminderd het verbod van artikel 3 van Pro de wet en in aanvulling op de gegevens vereist ingevolge artikel 9i en 9k, tevens in:

a. gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de bieder met inbegrip van de beschikbare gegevens over het lopende boekjaar, indien daarvan meer dan een kwartaal is verstreken;

b. een gemotiveerde uiteenzetting omtrent de te verwachten voordelen van het bod en zo mogelijk een mededeling over dividendvooruitzichten van de bieder;

c. eventuele voornemens inzake wijziging van de statuten van de bieder na gestanddoening van het bod;

d. eventuele voornemens inzake de samenstelling van het bestuur en van de raad van commissarissen van de bieder na gestanddoening van het bod;

e. het totale bedrag der eventuele vergoedingen aan de bestuurders en commissarissen van de bieder die bij gestanddoening van het bod zullen aftreden.

Artikel 9q

1. Indien een vast bod is uitgebracht roept de doelvennootschap, indien deze in Nederland is gevestigd, haar aandeelhouders op voor een na de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht en ten minste acht dagen voor het einde van de aanmeldingstermijn te houden algemene vergadering van aandeelhouders ter bespreking van dat bod.

2. De doelvennootschap stelt uiterlijk vier dagen voor de in het eerste lid bedoelde vergadering een bericht voor haar aandeelhouders verkrijgbaar dat ten minste inhoudt:

a. een gemotiveerde standpuntbepaling van het bestuur;

b. de gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de doelvennootschap - met inbegrip van de beschikbare gegevens omtrent het lopende boekjaar indien daarvan meer dan een kwartaal is verstreken - welke de aandeelhouders behoeven om zich een gefundeerd oordeel over het bod te kunnen vormen;

c. andere gegevens die in het desbetreffende geval noodzakelijk zijn voor de adequate beoordeling van het bod door degene tot wie het bod zich richt;

voor zover deze gegevens niet reeds zijn opgenomen in een tezamen met de bieder uitgegeven biedingsbericht.

3. De verkrijgbaarstelling van het in het tweede lid bedoelde bericht wordt onverwijld door de doelvennootschap openbaar medegedeeld.

4. In de in het eerste lid bedoelde vergadering verschaffen het bestuur en de raad van commissarissen alle voor de beoordeling van het bod van belang zijnde inlichtingen, tenzij een zwaarwegend belang van de doelvennootschap zich daartegen verzet.

(…).

Artikel 9v

De bieder en de doelvennootschap zenden alle ingevolge dit hoofdstuk door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen tijdig voor de openbare mededeling aan de toezichthoudende autoriteit, met dien verstande dat het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan de toezichthoudende autoriteit wordt gezonden.

(…).”

Op 4 september 2001 is door de STE de Beleidsregel 01-02 inzake het biedingsbericht als bedoeld in artikel 6a lid 2 Wet toezicht effecten verkeer 1995 vastgesteld (Stcrt.

4 september 2001, nr. 170, p. 16) (hierna: Beleidsregel biedingsbericht).

Bij het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 is de hierboven genoemde bevoegdheid van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) overgedragen aan AFM.

3. De relevante feiten en omstandigheden

3.1 Begemann is aan te merken als een beleggingsmaatschappij. De aandelen A in Begemann zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

Appellanten zijn gezamenlijke houders van ruim 360.000 aandelen A in Begemann.

Van het totaal aantal uitstaande aandelen A in Begemann worden 2.618.600 aandelen, vertegenwoordigend 46,66%, gehouden door Begebel B.V.

Het actief van Begemann bestaat vrijwel uitsluitend uit haar belang in Tulip Computers N.V. (hierna: Tulip). Begemann is houdster van circa 60% van de aandelen Tulip, bestaande uit 180.774.848 aandelen Tulip en 17.700.000 warrants, die elk recht geven op de verkrijging van één aandeel in Tulip tegen een uitgiftekoers van € 0,22 en die

uitoefenbaar zijn uiterlijk op 31 december 2008.

3.2 D (hierna: D) / Sivex is houder van ongeveer 5,33% van de aandelen in Tulip. E, F en G zijn ieder voor één derde deel aandeelhouder in Sivex. D is door Sivex gemachtigd in het kader van een openbaar bod op aandelen Begemann namens Sivex alle onderhandelingen te voeren en alle documenten te tekenen.

3.3 In de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van Tulip van 29 juni 2005 heeft haar directie het volgende meegedeeld:

“Tulip (…) wil haar kernactiviteiten versterken en haar externe groei stimuleren, onder andere door acquisities. Doelstelling is het bereiken van een omzet van

€ 400 à € 500 miljoen in 2006. (…) Voor de financiering van de activiteiten die nodig zijn om deze doelstelling te realiseren is Tulip (…) voornemens het Eigen Vermogen verder te versterken. Dit zou kunnen door een emissie van maximaal 260 miljoen aandelen, waarvan RBG thans de eerste 110 miljoen opneemt. Tulip (…) onderzoekt op dit moment de diverse mogelijkheden. (…)”

3.4 Op 8 september 2005 heeft D (het bestuur van) Begemann benaderd met voorstellen omtrent het uitbrengen van het openbaar bod door Sivex.

Bij gezamenlijk persbericht van 14 oktober 2005 hebben D en Begemann onder meer het volgende bekend gemaakt:

“dat de verwachting is gerechtvaardigd dat Begemann en D overeenstemming zullen bereiken over een door D, of een door hem gecontroleerde vennootschap, uit te brengen openbaar bod op alle gewone aandelen A in het kapitaal van Begemann (…)”

Bij gezamenlijk persbericht van 11 november 2005 hebben D en Begemann onder meer het volgende bekend gemaakt:

“De voorbereiding van het voorgenomen bod van Euro 1,00 en 18 aandelen

Tulip voor ieder aandeel A Begemann vordert. (…)”

Bij gezamenlijk persbericht van 1 december 2005 hebben Sivex en Begemann onder meer bekend gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt over het voorgenomen openbaar bod en terzake een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar hebben gesteld. Dit biedingsbericht houdt onder meer het volgende in:

“Dit biedingsbericht (…) bevat informatie over het bod (het “Bod”) door Sivex (…) (de “Bieder”) aan houders van alle uitstaande gewone aandelen A (…) in het aandelenkapitaal van (…) Begemann (…) met een nominale waarde van

€ 14,-- elk (…) op de door hen gehouden Aandelen A Begemann, die genoteerd zijn aan Euronext Amsterdam, zulks op de voorwaarden en conform de bepalingen als genoemd in dit Biedingsbericht. (…)

Indien het Bod gestand wordt gedaan, zal aan de Aandeelhouders A die hun Aandelen A Begemann onder het Bod op geldige wijze hebben aangemeld (of op ongeldige wijze, indien door de Bieder afstand wordt gedaan van de betrokken ongeldigheid) en geleverd, betaling plaatsvinden van een bedrag in contanten van € 1,00 en van 18 aandelen in Tulip Computers N.V. (“Aandelen Tulip”) (de Biedprijs”). Zie Hoofdstuk 8 (Het Bod).

(…)

De Raad van Commissarissen van Begemann en de Raad van Bestuur van Begemann bevelen het Bod unaniem aan de Aandeelhouders A aan. Zie Hoofdstuk 10 (…)

De aanmeldingstermijn van het Bod vangt aan op 2 december 2005, 9.00 uur Nederlandse tijd en eindigt, behoudens verlenging, op 27 december 2005, 15.00 uur Nederlandse tijd (de Sluitingsdatum”). (…) Aandelen A Begemann dienen te worden aangemeld op de wijze als aangegeven in het Biedingsbericht. (…)

Binnen vijf Beursdagen na de Sluitingsdatum zal de Bieder aankondigen of hij het Bod gestand zal doen (de “Gestanddoeningsdatum”).

(…)

Op 16 december 2005, om 14.00 uur Nederlandse tijd zal een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden gehouden (…) waarin onder meer het Bod wordt besproken en toegelicht. (…)”

Voorts staat in de hoofdstukken 8, 11 en 15 van het biedingsbericht informatie over respectievelijk het bod, Begemann en Tulip.

3.5 Bij brief van 9 december 2005 hebben appellanten aan Begemann hun bezorgdheid geuit omtrent het beleid en de gang van zaken betreffende het openbaar bod van Sivex, waarbij zij met name kanttekeningen hebben geplaatst bij de rationale van het bod en hebben gesteld dat de redengeving van de aanbeveling van de raad van bestuur en raad van commissarissen van Begemann evident onjuist is.

Hierop heeft Begemann bij brief van 12 december 2005 appellanten verwezen naar een op 16 december 2005 te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: bava) van Begemann, waarin het openbaar bod zou worden besproken en toegelicht.

3.6 Bij persbericht van 15 december 2005 heeft Tulip onder meer het volgende bekend gemaakt:

“ Zoals gemeld op de A(…)V(…)A(…) van 29 juni 2005 heeft Tulip zich (…) als doel gesteld binnen een periode van 3 jaar een autonome omzet te bereiken van 100 miljoen. Daarnaast streeft Tulip (…) naar acquisities die (…) zicht bieden op de eerder gecommuniceerde doelstelling van een omzetniveau van

€ 400 à € 500 miljoen binnen een periode van 3 jaar.

Tulip Computers heeft geen verwachting uitgesproken voor de tweede helft van 2005. (…)”

3.7 Op 16 december 2005 heeft de bava van Begemann plaatsgevonden. Hierin zijn geen nadere mededelingen gedaan over de stand van zaken bij Tulip dan die welke reeds door Tulip bekend waren gemaakt.

Bij twee aan Begemann gerichte brieven van 19 december 2005 hebben appellanten hun bezwaren gehandhaafd tegen het beleid en de gang van zaken bij Begemann met betrekking tot het openbaar bod. Tevens hebben zij Begemann verzocht nadere gegevens te verstrekken aangaande het vermogen en de resultaten van Tulip.

3.8 Bij brieven van 19 december en 20 december 2005 aan AFM hebben appellanten in het kader van het openbaar bod onder meer hun bezorgdheid geuit omtrent het ontbreken van voldoende en adequate informatie over het vermogen en de resultaten van Tulip. Appellanten hebben aangegeven dat in ieder geval aan de aandeelhouders Begemann de volgende informatie over Tulip beschikbaar moet worden gesteld: (-) informatie als weergegeven in de Beleidsregel biedingsbericht, (-) resultaten en vermogenspositie Tulip tot en met ultimo oktober/november 2005, (-) winstverwachting 2005, (-) begroting 2006 en (-) de ontwikkelingen in de periode 1 juli 2005 tot heden, in het bijzonder met betrekking tot de op 29 juni 2005 gehouden ava van Tulip aangekondigde acquisities en bijbehorende financieringsbehoefte van Tulip.

Daarbij hebben zij AFM verzocht (-) Begemann en Sivex een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 28 Wte Pro, tot het verstrekken van nadere informatie als voormeld en

(-) Sivex de aanwijzing te geven tot het verlengen van de termijn van aanmelding inzake het openbaar bod met minimaal twee weken, alsmede tot het verlengen met eveneens minimaal twee weken van de termijn van gestanddoening van het openbaar bod.

3.9 Bij brief van 20 december 2005 heeft H namens de Raad van Commissarissen en Bestuur van Begemann aan Tulip onder meer het volgende meegedeeld:

“In onze brieven van 7 november en 13 december jl. hebben wij aan Tulip Computers NV de vraag gesteld ons, ter wille van de aandeelhouders Begemann, inzicht te verschaffen in uw toekomstplannen, zoals U die heeft medegedeeld in Uw Aandeelhoudersvergadering van 29 juni jl.

De enige reactie die wij tot nu toe van U hebben mogen ontvangen is een vorige week door Tulip uitgegeven persbericht dat enerzijds stelt dat U Uw BAVA - waarin meer duidelijkheid over Uw strategische plannen zouden worden uiteengezet, voor onbepaalde tijd heeft uitgesteld -, maar U anderzijds indiceert dat Tulip bij haar ambitieuze plannen blijft.

In de op 16 december jl gehouden BAVA van Begemann, ter bespreking van het openbare bod op de aandelen A van Begemann, is door een aantal aandeelhouders ernstige kritiek geuit op deze gang van zaken. Tevens is Begemann min of meer gesommeerd nadere informatie van Tulip te verlangen, desnoods door het uitlokken van een BAVA van Tulip. Ook ikzelf heb namens Begemann onze zorgen over dit onduidelijke persbericht uitgesproken.

Gelet op deze feiten en omstandigheden moet Begemann een dringend beroep op U doen nog heden een persbericht te doen uitgaan, waarin door Tulip meer duidelijkheid wordt verschaft. Verder moet Begemann zich alle rechten voorbehouden.”

3.10 Bij persbericht van 20 december 2005 heeft Tulip het volgende bekendgemaakt:

“ Inmiddels heeft Tulip Computers bekend gemaakt dat er enige vertraging is opgelopen bij het in de notering brengen van de 110 miljoen aandelen Tulip Computers ten behoeve van RBG. (…) Daarnaast meent Tulip Computers dat ook het inmiddels gepubliceerde biedingsbericht van Sivex (…) van 1 december 2005 en de daaruit voortvloeiende te verwachten veranderingen in de aandeelhoudersverhoudingen van de vennootschap voor Tulip Computers ontwikkelingen zijn waarmee rekening dient te worden gehouden bij de bepaling van haar definitieve strategie voor de komende jaren. (…)

Vooralsnog heeft Tulip Computers er dan ook voor gekozen om zich op dit moment te concentreren op de autonome groei en in een later stadium, nadat de externe ontwikkelingen zijn gestabiliseerd, de voorgenomen strategie met betrekking tot acquisities verder ter hand te nemen.

(…)”

3.11 Naar aanleiding van een door appellanten ingediend verzoek om een voorlopige voorziening heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: Ondernemingskamer) bij beschikking van 23 december 2005, kenmerk 1953/2005 OK (hierna: beschikking) onder meer overwogen dat het (verdere) beleid van Begemann met betrekking tot het openbaar bod moet worden gevormd door functionarissen die tot nu geen deel hebben uitgemaakt van haar organen en bij wege van voorlopige voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding drs. R.J. Meuter (hierna: de heer Meuter) en

drs. H. Holsboer (hierna de heer Holsboer) benoemd tot onderscheidenlijk bestuurder en commissaris van Begemann.

3.12 Vervolgens heeft AFM het bestreden besluit van 23 december 2005 genomen en dit op diezelfde avond om 22.26 uur per telefax aan het kantooradres van de gemachtigde van appellanten gezonden.

3.13 Voorafgaande aan de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening, heeft Begemann bij persbericht van 27 december 2005 het volgende meegedeeld:

“De heer Drs. R.J. Meuter en de heer drs. J.H. Holsboer (…) hebben gedurende het kerstweekeinde met zo veel mogelijk betrokkenen gesproken om hun standpunt over de door de Ondernemingskamer gesignaleerde aspecten te kunnen bepalen. Tevens hebben zij, gelet op de korte termijn tot aan het tijdstip van het aflopen van de biedingstermijn, bij de bieder erop aangedrongen de aanmeldingstermijn te verlengen. (…)

Op basis van de aldus verkregen informatie en de gevoerde gesprekken zijn de nieuwe bestuurder en commissaris van Begemann tot de conclusie gekomen dat het thans niet mogelijk is om tot een gefundeerd oordeel te komen over het bod en over de vraag of sprake is van informatie-asymetrie tussen de groot-aandeelhouder Begebel B.V. en de overige aandeelhouders. Om tot een gefundeerd oordeel te komen is nog nadere analyse en onderzoek nodig.

(…)”

3.14 Bij uitspraak van 27 december 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en onder meer bepaald (-) dat de aanmeldingstermijn en de gestanddoeningstermijn inzake het openbaar bod wordt verlengd en (-) dat die voorziening terstond in werking treedt en vervalt nadat het College op het beroep van appellanten heeft beslist.

3.15 Bij persbericht van 29 december 2005 heeft Sivex onder meer het volgende meegedeeld:

“ (…)

De Bieder zal in het licht van het bovenstaande de aanmeldingstermijn inzake het Bod verlengen tot woensdag 11 januari 2006, 15:00 uur Nederlandse tijd. Echter, indien de uitspraak van de Meervoudige Kamer van het CBb inzake de procedure tegen de AFM niet voor 17:00 uur Nederlandse tijd op donderdag

5 januari 2006 beschikbaar is gekomen, zal de verlenging duren tot 15:00 uur Nederlandse tijd op de vierde beursdag na het beschikbaar komen van de uitspraak. In het laatste geval zal de Bieder na de uitspraak van het CBb een persbericht verspreiden waarin de datum en tijdstip waarop de aanmeldingstermijn sluit bekend zal worden gemaakt.

(…)

Mede naar aanleiding van berichtgeving omtrent het Bod in diverse media, hecht de Bieder eraan duidelijkheid te verschaffen aan houders van Aandelen A

Begemann over de mogelijke vervolgstappen van de Bieder. De Bieder zal de

gestanddoenings- en aanmeldingstermijn niet, zoals bedoeld in artikel 9o lid 5 Bte 1995, verder verlengen ingeval de Bieder ten gevolge van een rechterlijke

uitspraak of aanwijzing van de AFM niet in staat zou zijn het Bod gestand te doen onmiddellijk na 11 januari 2006, 15:00 uur Nederlandse tijd, dan wel, indien de uitspraak van de Meervoudige Kamer van het CBb inzake de procedure tegen de AFM niet voor 17:00 uur Nederlandse tijd op donderdag

5 januari 2006 beschikbaar is gekomen, onmiddellijk na 15:00 uur Nederlandse tijd op de vierde beursdag na het beschikbaar komen van de uitspraak. De Bieder zal zich, wanneer zich de in de vorige volzin bedoelde situatie zal voordoen, beroepen op de voorwaarde voor gestanddoening onder k) zoals opgenomen in het Biedingsbericht welke voorwaarde ziet op - kort gezegd - uitspraken of besluiten welke op enigerlei wijze de afronding van het Bod beperkt, verbiedt of vertraagd of waarvan zulks in redelijkheid voorzienbaar is. (…)”

4. Het bestreden besluit en het standpunt van AFM

4.1 Het bestreden besluit luidt als volgt:

“U verzoekt de AFM Sivex en Begemann een aanwijzing te geven inhoudende het verstrekken van aanvullende informatie over Tulip Computers N.V. ('Tulip'), de vennootschap wier aandelen onderdeel zijn van de biedprijs. Dientengevolge verzoekt u de AFM de bieder een aanwijzing te geven om de gestanddoening van het bod met een periode van minimaal twee weken uit te stellen met een navenante verlenging van de aanmeldingstermijn. Ook verzoekt u om ingrijpen van de AFM terzake de beweerdelijke onvolledige en verwarring stichtende informatievoorziening door Tulip. Wij berichten u hieromtrent als volgt.

Wij hebben uw klacht zoals uiteengezet in voornoemd schrijven zorgvuldig bestudeerd. Uit uw brief noch uit enige andere informatie die de AFM op dit moment ter beschikking staat, blijkt dat sprake is van overtreding van wet- en regelgeving inzake openbare biedingen door Sivex en/of Begemann. De AFM staan dan ook geen bevoegdheden ter beschikking om in te grijpen in dit biedingsproces op de door u gewenste wijze. Hierom kan de AFM geen gehoor geven aan de verzoeken in uw brief van 20 december 2005, zoals in het navolgende zal worden toegelicht.

Gebaseerd op de informatie over welke wij tot op heden beschikken, heeft de AFM geen indicatie dat Sivex en/of Begemann over (financiële) informatie beschikt die niet beschikbaar is gesteld in het biedingsbericht. Tulip publiceert geen kwartaalcijfers. Ten aanzien van toekomstige cijfers heeft de AFM geen bevoegdheden. De beschikbare financiële gegevens van Tulip op het moment van verkrijgbaarstelling van bet biedingsbericht zijn door de bieder in het biedingsbericht openbaar gemaakt.

De reikwijdte van de biedingsregels strekt zich uit tot bieder en doelvennootschap. De AFM kan op grond van de biedingsregels zoals uiteen gezet in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ('Wte 1995') en het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte), enkel maatregelen treffen ten aanzien van bieder en doelvennootschap en niet ten opzichte van een derde partij. De AFM heeft dan ook geen bevoegdheid in te grijpen terzake van de door u gestelde “onvolledige en verwarring stichtende informatievoorziening” door Tuilp.

Gezien het voorgaande heeft de AFM geen indicaties dat sprake is van overtreding van de biedingsregels.

De AFM acht het derhalve niet opportuun om de aanmeldingstermijn van het bod van Sivex te verlengen, gelet op de consequenties voor de bieder en de aandeelhouders Begemann.

De AFM heeft inmiddels kennis genomen van de [beschikking van de] Ondernemingskamer te Amsterdam [en heeft deze] meegenomen in haar overwegingen, maar zal dit op onderdelen nader bestuderen.

Bij deze informeren wij u dat geen kopieën van deze brief aan derden zijn verstuurd.

(…).”

4.2 In het verweerschrift heeft AFM, voor zover van belang, het volgende aangevoerd.

4.2.1 In het kader van de besluitvorming heeft AFM aan Sivex en aan Begemann op

21 december 2005 verzocht om informatie. Deze informatie is op 23 december 2005 verstrekt. Op basis van de op dat moment beschikbare gegevens heeft AFM beoordeeld of Sivex en Begemann de biedingsregels en in het bijzonder de artikelen 9i, 9n en 9q lid 2 Bte hebben nageleefd, teneinde te bepalen of AFM de bevoegdheid heeft een aanwijzing te geven.

4.2.2 De biedingsregels in hoofdstuk III A van het Bte richten zich tot de bieder en de doelvennootschap. Er is geen wettelijke norm die een derde partij als Tulip verplicht om eveneens aan deze verplichtingen te voldoen, indien de door hem uitgegeven aandelen onderwerp zijn van een biedingstraject. De door appellanten voorgestane analoge toepassing van de artikelen 9i, 9n en 9q Bte is onaanvaardbaar. Handhaving van deze normen kan worden afgedwongen door middel van het opleggen van maatregelen, waaronder het opleggen van een boete. Het opleggen van een maatregel aan een derde partij als Tulip betekent de facto dat Tulip de plicht krijgt opgelegd om financiële informatie over te leggen via de bieder dan wel doelvennootschap. Als Tulip om welke reden dan ook niet aan deze verplichting zou voldoen, zou dat betekenen dat de bieder dan wel de doelvennootschap een boete opgelegd zou kunnen dan wel moeten krijgen. De oplegging van deze plicht aan een niet in de wet genoemde partij en het bestraffen van een andere voor het eventueel niet nakomen van die plicht past niet binnen de structuur van de Wte.

4.2.3 Uit artikel 9v Bte blijkt dat het standpunt van het bestuur van de doelvennootschap over een openbaar bod niet vooraf aan AFM behoeft te worden toegezonden, tenzij dit in het biedingsbericht is opgenomen. In tegenstelling tot de Ondernemingkamer, die zich bij uitstek bezighoudt met de communicatie tussen het bestuur van een onderneming en haar aandeelhouders, houdt AFM zich niet bezig met de inhoud van dit standpunt.

4.2.4 Ook ten aanzien van een vermeende informatievoorsprong van een aandeelhouder ten opzichte van de overige aandeelhouders heeft AFM binnen de biedingsregels niet de mogelijkheid maatregelen te treffen. Ten aanzien van toekomstige strategieën van Tulip hebben appellanten geen specifieke artikelen aangewezen die door Sivex dan wel Begemann zouden zijn overtreden. In toekomstige eventualiteiten kan bovendien geen reden worden gevonden om een aanmeldingstermijn te verlengen.

4.2.5 Verder heeft AFM de beschikking van de Ondernemingskamer bij haar besluitvorming betrokken. De benoeming van de nieuwe bestuurder en commissaris met het oog op het bod, levert geen reden op om actie te ondernemen jegens Begemann en/of Sivex. Immers, na die benoeming heeft AFM niet van Begemann vernomen dat zij haar aanbeveling zoals neergelegd in het persbericht van 1 december 2005 intrekt of vervangt door een nieuw standpunt dan wel een nieuw standpunt heeft aangekondigd. Overigens is de steun van het bestuur van Begemann aan het bod niet relevant voor de beoordeling van het biedingsbericht door AFM. Het behoort niet tot de taak van AFM het openbaar bod op zijn inhoudelijke merites te beoordelen. Het is aan de markt om te bepalen of sprake is van een goed of een slecht bod. Beleggen is altijd onzeker. AFM beoordeelt uitsluitend of sprake is van een deugdelijk bod met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkt en de positie van de beleggers op die markt.

4.2.6 AFM is derhalve van oordeel dat op dit moment geen sprake is van een overtreding van de biedingsregels. Dit betekent dat zij niet bevoegd is een aanwijzing te geven op grond van artikel 28 Wte Pro.

4.2.7 Voor zover al sprake zou zijn van een overtreding van de biedingsregels acht AFM het thans niet opportuun om in te grijpen in de aanmeldings- en gestanddoeningstermijn gelet op de belangen van de bieder en de overige houders van aandelen A in Begemann.

5. Het standpunt van appellanten

5.1 Ten onrechte heeft AFM geweigerd om Sivex en Begemann in het kader van het openbaar bod de aanwijzing te geven om nadere informatie te verstrekken omtrent het vermogen en de resultaten van Tulip. Ook heeft AFM ten onrechte geweigerd om Sivex de aanwijzing te geven om de termijn van aanmelding inzake het openbaar bod en de termijn van gestanddoening van het openbaar bod te verlengen.

5.2 Begemann en Sivex hebben appellanten niet de gelegenheid geboden een verantwoord oordeel te vormen over het op de aandelen A in Begemann uitgebrachte openbaar bod. Ook heeft Begemann op basis van ontoereikende informatie haar aandeelhouders de aanbeveling gedaan dat het openbaar bod redelijk en evenwichtig is voor de aandeelhouders A in Begemann. Appellanten zijn van mening dat zij naast de gegevens van Begemann en Sivex ook dienen te beschikken over alle relevante gegevens inzake het vermogen en de resultaten van Tulip, aangezien de biedprijs naast een bedrag van € 1,00 niet bestaat uit door Sivex uitgegeven aandelen maar uit aandelen van Tulip. Begemann en Sivex hebben door deze informatie niet te verstrekken gehandeld in strijd met hun informatieplicht in het kader van het openbaar bod.

5.3 Naar de mening van appellanten zijn de gegevens die wel zijn verschaft over het vermogen en de resultaten van Tulip, van onvoldoende recente datum en hebben de recent gedane mededelingen omtrent het beleid van Tulip meer vragen doen rijzen dan dat zij beantwoorden. De meest recente informatie aangaande Tulip heeft betrekking op het eerste half jaar van 2005. Cijfers over het derde kwartaal 2005 ontbreken. Daar komt bij dat Tulip nadien, op 15 december en 20 december 2005, persberichten heeft uitgegeven die gelet op de mededelingen in de ava van 29 juni 2005, zijn te kenschetsen als verwarrend en de indruk geven van een verslechterde financiële situatie bij Tulip. Immers, op 29 juni 2005 verwacht Tulip in 2006 nog een vertienvoudiging van de omzet. Blijkens het persbericht van 15 december 2005 verwacht Tulip deze omzetstijging in de komende drie jaar, terwijl Tulip in het persbericht van 20 december 2005 deze verwachting heeft aangehouden. Naar de mening van appellanten worden hun bezwaren betreffende het ontbreken van toereikende en voldoende recente informatie aangaande Tulip, bevestigd door de beschikking van de Ondernemingskamer.

5.4 Meer in het bijzonder hebben appellanten het volgende betoogd.

5.4.1 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbare overname bod (Pb. 2004, L 142, blz. 12) dient uiterlijk mei 2006 in de Nederlandse regelgeving te worden geïmplementeerd, maar de uitgangspunten van deze richtlijn moet al als algemene beginselen worden beschouwd. Dit geldt in het bijzonder voor artikel 3 van Pro de richtlijn waarin algemene beginselen zijn opgenomen. Lid 1 onderdeel b van dit artikel bepaalt dat de lidstaten er voor zorgdragen dat aandeelhouders van een doelvennootschap over voldoende tijd en inlichtingen beschikken om met kennis van zaken over het bod te kunnen beslissen. Dit beginsel is uitgewerkt in het Bte waarin wordt bepaald welke informatie op welk tijdstip moet worden verschaft.

5.4.2 Op grond van artikel 9i, aanhef en onder h en l, Bte en artikel 9n juncto artikel 9i, aanhef en onder v, Bte hadden Sivex en Begemann de door appellanten gevraagde gegevens in het biedingsbericht moeten opnemen.

Tulip is het belangrijkste actief van Begemann. Derhalve volgt uit artikel 9i, aanhef en onder l, Bte dat het biedingsbericht ook gegevens moet bevatten omtrent het vermogen en de resultaten van de Tulip. Het gaat volgens de Beleidsregel biedingsbericht niet om de vraag of deze gegevens feitelijk beschikbaar zijn, maar of zij beschikbaar hadden kunnen respectievelijk hadden behoren te zijn.

Voorts bepaalt artikel 9i, aanhef en onder h, Bte dat het biedingsbericht een duidelijke motivering van de aangeboden prijs of ruilverhouding moet bevatten. Volgens de beleidsregel omvatten de hier gevraagde gegevens noodzakelijke informatie om een verantwoord oordeel over het bod te kunnen vormen. Hierbij kan van belang zijn of een fairness opinion deze ruilverhouding ondersteunt.

Hoewel artikel 9n Bte niet rechtstreeks ziet op onderhavige situatie, speelt deze bepaling wel degelijk een rol bij de invulling van het leidende beginsel van adequate informatieverstrekking en bescherming van aandeelhouders. De in het Bte opgenomen open normen (artikelen 9i, aanhef en onder v, en 9q, tweede lid aanhef en onder c) geven AFM de vereiste basis voor toepassing van dit beginsel. Wat betreft het niveau van informatieverstrekking terzake van de aangeboden aandelen Tulip dient tenminste aan dezelfde eisen te worden voldaan als opgenomen in artikel 9n Bte. Dit geldt te meer in dit bijzondere geval waarin aandelen Tulip tevens het belangrijkste actief vormen van de doelvennootschap.

In dit verband is van belang dat AFM bij de beoordeling van het (concept)biedingsbericht geen verplichting heeft opgelegd om aanvullende informatie op te nemen in het biedingsbericht, niet impliceert dat het biedingsbericht aan de wettelijke regels voldoet. De verplichting om in het biedingsbericht alle relevante informatie te vermelden vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet en wordt dus niet geconstitueerd door een eventuele beslissing van AFM op grond van artikel 9i, aanhef en onder v, Bte. Sivex noch Begemann kunnen zich derhalve op de 'goedkeuring' door AFM beroepen.

5.4.3 Begemann had voorts op grond van artikel 9q, tweede lid, Bte in het biedingsbericht (dan wel in een afzonderlijk bericht dat uiterlijk vier dagen voor de bava ter bespreking van het bod aan aandeelhouders verkrijgbaar moet worden gesteld) ten minste de volgende recente informatie moeten verstrekken: (-) een gemotiveerde standpuntbepaling van het bestuur,

(-) gegevens omtrent het vermogen en resultaten van de doelvennootschap welke de aandeelhouders behoeven om zich een gefundeerd oordeel over het bod te kunnen vormen en (-) andere gegevens die in het desbetreffende geval noodzakelijk zijn voor de adequate beoordeling van het bod door degene tot wie het bod zich richt.

In dit verband moet Begemann er bovendien voor zorgen dat zij over zodanige informatie met betrekking tot het openbaar bod beschikt dat haar raad van bestuur en raad van commissarissen een verantwoorde beslissing kunnen nemen of zij het bod al dan niet aanbevelen aan hun aandeelhouders.

Voorts geldt voor Begemann op grond van artikel 9q, vierde lid, Bte de verplichting tijdens de bava ter bespreking van het bod alle voor de beoordeling van het bod van belang zijnde inlichtingen te verstrekken. Hieruit volgt dat Begemann gehouden was op eigen initiatief de relevante informatie over Tulip bekend te maken aan de aandeelhouders van Begemann. Tijdens de op 16 december 2005 gehouden bava is niettemin onvoldoende informatie verstrekt over de resultaten en vermogenspositie van Tulip en de ontwikkelingen terzake van de aangekondigde acquisities en omzetdoelstellingen.

5.4.4 Tot slot hadden Sivex en Begemann op grond van artikel 9b, eerste lid, Bte, gezien de tegenstrijdige persberichten van Tulip van 15 en 20 december 2005, een persbericht moeten uitgeven om de aandeelhouders te informeren over alle onduidelijkheden ten aanzien van het openbaar bod.

5.5 Ook uit de beschikking van de Ondernemingskamer volgt dat AFM met het genomen besluit in strijd heeft gehandeld met de biedingsregels. In dit verband is van belang dat de Ondernemingskamer de invulling die appellanten aan de biedingsregels geven onderschrijft.

5.6 Ten slotte menen appellanten dat AFM bij het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, alsmede in strijd met het beginsel van fair play, aangezien AFM dit besluit eerst ’s avonds laat op vrijdag

23 december 20005 aan de gemachtigde van appellanten heeft gezonden. De kans was derhalve groot dat de gemachtigde eerst op 27 december 2005 van het besluit kennis zou nemen, waardoor geen gelegenheid meer zou bestaan om hiertegen in rechte op te komen.

5.7 Ter zitting van het College hebben appellanten hun verzoek om schadevergoeding ingetrokken.

6. Het standpunt van Sivex

6.1 Ter zitting van het College heeft Sivex aangevoerd dat het belang van appellanten bij het door hen ingestelde beroep is komen te ontvallen, omdat inmiddels aan het door hen gedane verzoek aan AFM is voldaan.

6.2 Ten principale heeft Sivex naar voren gebracht dat AFM niet bevoegd is om de door appellanten verzochte aanwijzing te geven. Indien een zodanige bevoegdheid al zou kunnen worden aangenomen, zou AFM slechts Sivex en niet Begemann een aanwijzing kunnen geven om de aanmeldingstermijn van het openbaar bod te verlengen. Immers, uitsluitend Sivex kan deze termijn verlengen; Begemann staat daar buiten.

6.3 Verweerder had het verzoek van appellanten om Sivex een aanwijzing te geven alleen kunnen honoreren indien Sivex het gestelde bij of krachtens artikel 6a, tweede en derde lid, Wte zou hebben overtreden. Dit vloeit voort uit artikel 28 Wte Pro. Sivex heeft geen enkele biedingsregel overtreden.

6.4 Meer in het bijzonder heeft Sivex in dit verband betoogd dat zij artikel 9q, tweede en vierde lid, Bte niet heeft overtreden. Deze bepalingen richten zich immers uitsluitend tot de doelvennootschap.

6.5 Schending van artikel 9i Bte doet zich evenmin voor, aangezien het biedingsbericht voldoet aan alle in deze bepaling genoemde eisen. Sivex heeft het biedingsbericht tijdig vóór het uitbrengen daarvan aan AFM voorgelegd, en heeft daarin de daarop door AFM geuite op- en aanmerkingen verwerkt. Ook heeft zij in het biedingsbericht, in overeenstemming met artikel 9i, aanhef en onder l, Bte de cijfers van Begemann opgenomen. Daarbij is Sivex zelfs verder gegaan dan deze bepaling voorschrijft, aangezien in het biedingsbericht de cijfers tot en met oktober 2005 zijn opgenomen. Deze bepaling richt zich uitsluitend tot de doelvennootschap. Dit betekent dat geen verplichting bestaat financiële informatie betreffende Tulip op te nemen. Voor zover financiële informatie betreffende Tulip beschikbaar was, te weten de cijfers tot en met juni 2005, heeft Sivex deze in het biedingsbericht opgenomen. Dat cijfers over het derde kwartaal niet zijn opgenomen, valt Sivex niet te verwijten, omdat die cijfers voor Sivex niet beschikbaar waren. De Beleidsregel biedingsbericht verplicht Sivex evenmin tot het opnemen van zodanige gegevens in het biedingsbericht. Strijd met artikel 9n Bte doet zich ook niet voor, aangezien het onderhavige bod niet voorziet in een aanbod van door Sivex uitgegeven effecten als bedoeld in dit artikelonderdeel.

Voorts is het bepaalde in artikel 9i, aanhef en onder v, Bte niet aan de orde, aangezien AFM niet bevoegd is na het uitbrengen van het biedingsbericht nog gegevens te eisen.

6.6 Gezien het voorgaande kon AFM niet anders dan het verzoek van appellanten afwijzen. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het beginsel van fair play is geen sprake.

6.7 Voor zover AFM een bevoegdheid zou hebben Sivex een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 28 Wte Pro dan heeft AFM in redelijkheid kunnen besluiten van haar bevoegdheid ter zake geen gebruik te maken.

7. Het standpunt van Begemann

7.1 Begemann heeft aangevoerd dat appellanten geen belang meer hebben bij het door hen ingestelde beroep. Appellanten hebben het College uitsluitend verzocht het bestreden besluit te vernietigen zonder aan te geven welke gevolgen daaraan verbonden zijn. Uit het verzoek van appellanten van 20 december 2005 aan AFM blijkt dat het appellanten gaat om een verlenging van de aanmeldingstermijn met tenminste twee weken en het aan de markt ter beschikking stellen van nadere informatie omtrent Tulip. Hierin is inmiddels voorzien. Sivex heeft blijkens het persbericht van 29 december 2005 de aanmeldings- en gestanddoeningstermijn immers verlengd. Voorts wordt in de gevraagde nadere informatievoorziening voorzien. De bij de beschikking van de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder, drs. Meuter, en commissaris, drs. Holsboer, van Begemann onderzoeken of meer informatie omtrent Tulip beschikbaar is of beschikbaar kan worden gemaakt.

7.2 Begemann heeft aangevoerd dat onjuist is de stelling van appellanten dat Begemann niet is gehoord. AFM heeft Begemann op 21 december 2005 naar aanleiding van het verzoek van appellanten een aantal vragen gesteld en Begemann heeft deze op 22 december 2005 beantwoord. Dat drs. Meuter niet is gehoord is correct, maar dat kon ook moeilijk anders omdat hij eerst vrijdagmiddag 23 december 2005 is benoemd en het bestreden besluit van diezelfde avond dateert.

De stelling van appellanten dat AFM voorbij is gegaan aan de beschikking van de Ondernemingskamer miskent dat deze eerst enkele uren voor het bestreden besluit tot stand is gekomen.

7.3 Hoewel de Ondernemingskamer de bezwaren van appellanten over het ontbreken van voldoende recente informatie over Tulip gedeeltelijk onderschrijft, heeft zij uitdrukkelijk in het midden gelaten of door Begemann wel meer recente gegevens beschikhaar hadden kunnen worden gesteld.

Over de stelling van appellanten in het beroepschrift dat AFM de ongeclausuleerde aanbeveling door Begemann van het openbaar bod had moeten herroepen, merkt Begemann op dat appellanten een zodanig verzoek niet aan AFM hebben gedaan en derhalve niet tot gegrondverklaring van het beroep kan leiden.

Of zich een informatieasymmetrie tussen I en de andere aandeelhouders van Begemann voordoet zoals door appellanten is gesteld, is voorwerp van onderzoek. Hoewel appellanten terecht opmerken dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat ter zitting door Begemann is erkend dat I beschikt over kennis inzake Tulip waarover de andere aandeelhouders van Begemann niet beschikken, maar door Begemann is niet erkend dat I ook beschikt over kennis van feiten betreffende Tulip die voor de beoordeling van het openbaar bod relevant zijn en hem terzake een informatievoorsprong ten opzichte van de andere aandeelhouders geven.

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking meegewogen dat het openbaar bod een discount inhoudt ten opzichte van de intrinsieke waarde van de aandelen A Begemann en dat een fairness opinion ontbreekt. Dat het openbaar bod een discount inhoudt is in het biedingsbericht toegelicht en is op zichzelf een onvoldoende omstandigheid om de door appellanten gevraagde maatregel van AFM tegen Begemann te rechtvaardigen. Voorts wordt het toetsingskader van AFM, anders dan het (bredere) toetsingskader van de Ondernemingskamer, gevormd door de biedingsregels. Die stellen niet de eis dat een fairness opinion wordt afgegeven.

8. De beoordeling van het geschil

8.1 Met betrekking tot de samenstelling van de meervoudige kamer die de onderhavige zaak in behandeling heeft genomen, overweegt het College het volgende.

De voorzieningenrechter van het College, die de in § 3.13 genoemde voorlopige voorziening heeft getroffen, heeft daarbij, zoals blijkt uit § 7.5 van de schriftelijke motivering bij de ter zitting van 27 december 2005 omstreeks 14:50 uur medegedeelde uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, in aanmerking genomen dat de behandeling van de onderhavige zaak zou kunnen plaatsvinden - zoals ook is geschied - op 30 december 2005, met als tijdstip van aanvang 9:30 uur.

In verband met de korte tijdsspanne waarin de zaak ter zitting diende te worden aangebracht, en de krap bemeten tijd voor de voorbereiding en afhandeling van de zaak, diende zich op 27 december 2005 de wenselijkheid aan het als voorzieningenrechter fungerende lid van het College aan te wijzen voor de behandeling van het bodemgeschil in de meervoudige kamer.

Ofschoon een dergelijke aanwijzing niet gebruikelijk is - zij het dat van onaanvaardbaarheid evenmin sprake is - heeft het College het in het onderhavige bijzondere geval, gelet op de belangen die voor partijen zijn gediend met het zo spoedig mogelijk doen van uitspraak op dit beroep, geraden geacht tot een zodanige aanwijzing over te gaan mits partijen daarmee zouden instemmen. Een daartoe strekkende vraag is partijen ter zitting van 27 december 2005 voorgelegd. Partijen hebben hierop bevestigend geantwoord.

Het College heeft in dit verband in aanmerking genomen dat, zoals bij de Wte is onderkend, in zaken als de onderhavige kan zijn vereist dat met spoed een definitieve rechterlijke uitspraak wordt gedaan. In verband hiermede is in artikel 44, derde lid, Wte rechtstreeks beroep op het College opengesteld ter zake van besluiten als het onderhavige, en behoeft ingevolge het tweede lid van dit artikel tegen een dergelijk besluit niet eerst bezwaar te worden gemaakt.

8.2 Sivex en Begemann hebben betoogd dat het procesbelang van appellanten aan het onderhavige beroep is komen te ontvallen, omdat inmiddels aan het tweeledige verzoek van appellanten is voldaan. In dit verband hebben zij aangevoerd dat enerzijds Sivex de aanmeldings- en gestanddoeningstermijn heeft verlengd en dat anderzijds de nieuwe bestuurder, drs. Meuter, en de nieuwe commissaris van Begemann, drs. Holsboer, de taak hebben aanvaard om te onderzoeken of meer informatie omtrent Tulip beschikbaar is, alsmede dat zij de markt tijdig, dat wil zeggen voor het sluiten van de verlengde termijn, zullen informeren omtrent hun bevindingen dienaangaande. Gelet hierop is het beroep volgens Sivex en Begemann niet-ontvankelijk.

Het College volgt Sivex en Begemann niet in dit betoog. Appellanten hebben AFM in hun brief van 20 december 2005 verzocht een aanwijzing te geven aanvullende informatie over Tulip te verstrekken en Sivex de aanwijzing te geven de gestanddoening van het openbaar bod met een periode van minimaal twee weken uit te stellen met een navenante verlenging van de aanmeldingstermijn. Hoewel drs. Meuter sedert zijn aanstelling als bestuurder van Begemann bezig is te onderzoeken of aanvullende informatie over Tulip beschikbaar is, moet worden vastgesteld dat deze informatie thans niet beschikbaar is, terwijl bovendien nog niet vaststaat of deze informatie beschikbaar zal kunnen worden gesteld. Daarenboven is ingevolge artikel 28, derde lid, Wte de betrokken instelling gehouden een aanwijzing binnen de gestelde termijn op te volgen, zodat in dit opzicht hetgeen appellanten inmiddels hebben verkregen, verschilt van hetgeen zij aan AFM hebben verzocht. Reeds hierom kan niet worden staande gehouden dat appellanten geen belang meer hebben bij een beoordeling van hun beroep tegen de beslissing op hun verzoek inzake het geven van een aanwijzing aan Sivex als bieder en Begemann als doelvennootschap.

Aangezien van andere beletselen inzake de ontvankelijkheid evenmin is gebleken, kan de zaak ten gronde worden beoordeeld.

8.3 Centraal bij de beoordeling van het beroep staat of AFM bevoegd was tot het doen van een mededeling annex aanwijzing als door appellanten gevraagd, gericht aan Sivex en Begemann, om een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

Het College overweegt hieromtrent het volgende.

8.4 Ingevolge artikel 28, tweede lid, Wte, gelezen in samenhang met het eerste lid van dit artikel, heeft AFM de bevoegdheid aanwijzingen te geven aan een bieder of een doelvennootschap, indien AFM vaststelt dat de betreffende instelling de bij of krachtens artikel 6a, tweede en derde lid, Wte gestelde regels niet naleeft. Hoofdstuk III A van het Bte geeft uitvoering aan artikel 6a, tweede en derde lid, Wte.

Allereerst dient te worden nagegaan of AFM terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat Sivex en/of Begemann in dit hoofdstuk vervatte regels niet hebben overtreden door de door appellanten in hun brief van 20 december 2005 omschreven informatie over Tulip niet in het biedingsbericht op te nemen, dat op 1 december 2005 beschikbaar is gesteld.

8.4.1 Appellanten hebben ter ondersteuning van de door hen ontvouwde argumenten betoogd dat de in het Wte en het Bte neergelegde biedingsregels minimumregels zijn en in verband daarmee uitdrukkelijk verwezen naar Richtlijn 2004/25/EG.

Vaststaat dat lidstaten uiterlijk 20 mei 2006 de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking dienen te doen treden om aan deze richtlijn te voldoen en dat deze richtlijn in Nederland implementatie behoeft, met het oog waarop op 22 december 2005 een voorstel van wet is ingediend (TK 2005-2006, nr. 30 419). Aan de voorwaarden voor rechtstreekse werking is derhalve niet voldaan, noch geldt in deze omstandigheden de verplichting het nationale recht in overeenstemming met deze richtlijn uit te leggen en toe te passen. Derhalve dient hetgeen in deze richtlijn is bepaald bij de beoordeling van het beroep buiten beschouwing te blijven.

8.4.2 Artikel 9i Bte schrijft voor welke gegevens het biedingsbericht bij een vast bod ten minste moet bevatten. Artikel 9n Bte bevat, kort gezegd, de verplichting om in aanvulling op de gegevens die het biedingsbericht ingevolge artikel 9i Bte ten minste moet vermelden, bepaalde gegevens in het biedingsbericht op te nemen indien het bod uitsluitend of mede strekt tot overneming van effecten in ruil voor door de bieder uitgegeven effecten. Op grond van artikel 9i, aanhef en onder v, Bte heeft AFM daarnaast de bevoegdheid de bieder en de doelvennootschap te verplichten andere gegevens in het biedingsbericht te vermelden die naar het oordeel van de AFM noodzakelijk zijn voor de adequate beoordeling van het bod door degene tot wie het bod zich richt. Van belang is voorts dat ingevolge artikel 9v Bte de bieder en de doelvennootschap gehouden zijn het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan de AFM te zenden. Het biedingsbericht behoeft niet de goedkeuring van AFM.

8.4.3 In het kader van de beoordeling van het onderhavige openbaar bod zijn de aandelen Tulip in tweeërlei opzicht relevant. Het belangrijkste actief van de doelvennootschap wordt gevormd door 180.774.848 aandelen Tulip en 17.700.000 warrants, die elk recht geven op één aandeel Tulip tegen een uitgiftekoers van € 0,22 en die uitoefenbaar zijn tot en met

31 december 2008. Daarnaast bestaat de biedprijs naast Euro 1,00 uit 18 aandelen Tulip. Informatie met betrekking tot Tulip is derhalve relevant voor zowel de waarde van de doelvennootschap als voor de beoordeling van de biedprijs.

8.4.4 Tijdens het onderzoek ter zitting is komen vast te staan dat de betreffende instellingen het biedingsbericht overeenkomstig artikel 9v Bte voor de verkrijgbaarstelling ervan aan AFM hebben voorgelegd en dat AFM heeft aangedrongen op het opnemen van algemeen beschikbare informatie over Tulip. Het College stelt vast dat in hoofdstuk 15 van het biedingsbericht informatie over Tulip is opgenomen. Deze informatie betreft algemene informatie, financiële kerngegevens over de drie laatste jaren, activiteiten, aandeelhouders, eigen vermogen (versterking van eigen vermogen door schuldomzetting), koersverloop van Tulip van de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het openbaar bod, selectie van recente persberichten en cijfers tot en met juni 2005.

8.4.5 Appellanten hebben onder verwijzing naar artikel 9i, aanhef en onder h, Bte en de Beleidsregel biedingsbericht betoogd dat het biedingsbericht een duidelijke motivering van de aangeboden prijs of ruilverhouding moet bevatten opdat degene tot wie het bod zich richt zich een verantwoord oordeel over het bod kan vormen.

Het College stelt vast dat hoofdstuk 8 van het biedingsbericht informatie bevat met betrekking tot het bod. Paragraaf 8.6 bevat de onderbouwing van de biedprijs. Daarin wordt gemotiveerd dat de biedprijs is vastgesteld op basis van een financiële analyse van openbare gegevens. Paragraaf 8.6.1 bevat een premieanalyse op basis van diverse slotkoersen. In paragraaf 8.6.2 wordt ingegaan op de biedprijs in verhouding tot een schatting van de intrinsieke waarde van aandelen A Begemann. In die paragraaf wordt onder meer geconstateerd dat de marktkapitalisatie van aandelen A Begemann een discount ten opzichte van de intrinsieke waarde impliceert en worden mogelijke redenen voor het bestaan van deze discount genoemd. Het bod impliceert een bepaalde verdeling van de discount tussen bieder en aandeelhouders A. Enkele risico’s die hierbij aan de orde zijn, gelegen in de sfeer van bieder en doelvennootschap, worden genoemd. Geplaatst tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven artikel 9i, aanhef en onder h, Bte, is het College van oordeel dat AFM terecht heeft gemeend dat deze gegevens toereikend waren.

8.4.6 Daarnaast hebben appellanten gerefereerd aan artikel 9i, aanhef en onder l, Bte, waarin is bepaald dat gegevens, voor zover aan de bieder ter beschikking staand, omtrent het vermogen en de resultaten van de doelvennootschap, met inbegrip van de beschikbare gegevens omtrent het lopende boekjaar, indien daarvan meer dan een kwartaal is verstreken, in het biedingsbericht moeten worden opgenomen. Deze gegevens met betrekking tot Begemann zijn opgenomen in hoofdstuk 11 van het biedingsbericht.

Genoemde bepaling heeft betrekking op gegevens van de doelvennootschap en betreft niet tevens gegevens van een vennootschap waarin de doelvennootschap een, al dan niet substantieel, belang heeft. Derhalve roept deze bepaling voor Begemann niet de verplichting in het leven in het biedingsbericht informatie op te nemen als die welke het biedingsbericht over de doelvennootschap zelf dient te bevatten.

8.4.7 Appellanten hebben voorts aan de orde gesteld artikel 9n Bte, waarin eisen zijn geformuleerd met betrekking tot de inhoud van het biedingsbericht in geval het bod strekt tot overneming van effecten in ruil voor door de bieder uitgegeven effecten. Appellanten hebben het in dit artikel bepaalde in verband gebracht met artikel 9i, aanhef en onder v, Bte, betreffende andere in het biedingsbericht op te nemen gegevens die naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit in het desbetreffende geval noodzakelijk zijn voor de adequate beoordeling van het bod door degene tot wie het bod zich richt.

Ofschoon in het onderhavige geval geen sprake is van een ruil van door de bieder uitgegeven effecten, doch van een biedprijs die mede bestaat uit door een derde vennootschap, te weten Tulip, uitgegeven effecten die door de doelvennootschap worden gehouden en door de bieder zullen worden gekocht, zijn appellanten – zo verstaat het College hun opvatting – van mening dat onder dergelijke omstandigheden het bepaalde in genoemd artikel 9i, aanhef en onder v, Bte gelezen in samenhang met artikel 9n Bte, met zich brengt dat de toezichthoudende autoriteit uit hoofde van eerdervermelde adequate beoordeling, van de bieder en/of de doelvennootschap vordert dat omtrent de onderneming wier aandelen in het bod zijn begrepen, gelijke informatie wordt verstrekt als het biedingsbericht krachtens artikel 9n Bte zou dienen te bevatten omtrent de bieder wiens effecten in ruil worden aangeboden.

Het College wijst deze opvatting als onjuist van de hand en overweegt dienaangaande dat voor een dergelijke koppeling van artikel 9i, aanhef en onder v, Bte met artikel 9n Bte noch in het stelsel van voorschriften van hoofdstuk IIIA van het Bte noch in de strekking daarvan steun kan worden gevonden.

Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat in genoemde voorschriften tamelijk concreet en nauwkeurig staat aangegeven welke mededelingen met betrekking tot een openbaar bod moeten worden gedaan en welke informatie het biedingsbericht moet bevatten. Bij dit licht bezien moet het categorisch van toepassing achten van de eisen die krachtens artikel 9n Bte gelden voor de bieder die zijn aandelen in ruil aanbiedt, voor gevallen die in dit artikel niet worden genoemd, in strijd worden geacht met de rechtszekerheid die heeft te gelden bij de uitleg en toepassing van genoemde voorschriften van het Bte. Hetgeen appellanten hebben betoogd, impliceert een te extensieve, en dus onaanvaardbare interpretatie van artikel 9i, aanhef en onder v, Bte en artikel 9n Bte.

Het voorafgaande laat evenwel onverlet dat AFM, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, op grond van artikel 9i, aanhef en onder v, Bte kan eisen dat omtrent een onderneming (niet zijnde de bieder) wier aandelen in ruil worden aangeboden, bepaalde informatie in het biedingsbericht wordt opgenomen, indien zulks noodzakelijk is voor de adequate beoordeling van het biedingsbericht door degene tot wie het bod zich richt.

Indien AFM van deze bevoegdheid gebruik maakt, is voor de betreffende instellingen duidelijk welke informatie ten minste in het biedingsbericht moet zijn opgenomen, naast de informatie die dit bericht reeds op grond van de uitdrukkelijke bepalingen van het Bte moet bevatten.

Zoals reeds uit het voorafgaande blijkt, is op verzoek van AFM algemeen beschikbare informatie over Tulip in het biedingsbericht vermeld.

Het College is van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen menen dat niet noodzakelijk was om met gebruikmaking van haar bevoegdheid ingevolge artikel 9i, aanhef en onder v, Bte meer of andere informatie over Tulip in het biedingsbericht te verlangen. Hierbij neemt het College in aanmerking dat uit de systematiek van de Wte in samenhang met het Bte volgt dat in beginsel een biedingsbericht, dat ten minste informatie dient te bevatten die in genoemde voorschriften tamelijk concreet en nauwkeurig is aangegeven, degene tot wie het bod zich richt in staat stelt tot een adequate beoordeling van het bod te komen, zodat de reden om van deze bevoegdheid gebruik te maken moet zijn gelegen in bijzondere omstandigheden. Voorts is van belang dat ingevolge de specifieke bepalingen van het Bte de informatie die het biedingsbericht ten minste moet inhouden, dient te worden verschaft door – en valt onder verantwoordelijkheid van – bieder respectievelijk doelvennootschap. Hoewel niet is uitgesloten dat informatie die niet door of onder verantwoordelijkheid van bieder of doelvennootschap kan worden verschaft, noodzakelijk kan zijn voor de adequate beoordeling van het bod, en op grond van artikel 9i, aanhef en onder v, Bte kan worden verlangd dat dergelijke informatie in het biedingsbericht wordt vermeld, brengt eerdergenoemde systematiek van de biedingsregels mee, dat in een dergelijke situatie terughoudend gebruik van de bevoegdheid, voorzien in artikel 9i, aanhef en onder v, Bte, passend is.

8.4.8 Gelet op de eisen die op grond van de artikelen 9i en 9n Bte en de Beleidsregel biedingsbericht worden gesteld aan de actualiteit van de gegevens van het vermogen en de resultaten van de bieder, heeft AFM zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gegevens over Tulip in hoofdstuk 15 van het biedingsbericht van voldoende recente datum zijn, in aanmerking genomen dat de cijfers tot en met juni 2005 zijn vermeld. Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat in het biedingsbericht ook cijfers met betrekking tot het derde kwartaal van Tulip zouden moeten zijn opgenomen. Zowel Begemann als Sivex hebben onweersproken gesteld – zodat daarvan bij gebreke van duidelijk in andere richting wijzende gegevens wordt uitgegaan – dat Tulip geen kwartaalcijfers opmaakt, zodat deze ook niet in het biedingsbericht kunnen worden opgenomen. Evenmin is het College gebleken van een verplichting op grond waarvan dergelijke cijfers wel bij Tulip voorhanden hadden behoren te zijn.

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 23 december 2005 haar oordeel dat voorshands sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Begemann, met name voor zover het haar beleid met betrekking tot het door Sivex gedane openbaar bod betreft, mede gebaseerd op de overweging dat de gegevens van Tulip omtrent haar vermogen en resultaten niet zijn te kenschetsen als van voldoende recente datum. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de eisen die op grond van het bepaalde bij of krachtens artikel 6a Wte worden gesteld en op welker naleving het bestreden besluit betrekking heeft, niet zonder meer identiek zijn aan de verplichtingen van het bestuur van de vennootschap op grond van boek 2 BW.

8.5 Het College stelt vast dat de klachten van appellanten over de informatie met betrekking tot Tulip mede hun grondslag vinden in de persberichten van Tulip verschenen nadat het biedingsbericht verkrijgbaar is gesteld.

8.5.1 Uit de aard van het biedingsbericht en de systematiek van hoofdstuk III A van het Bte volgt dat, indien een biedingsbericht eenmaal verkrijgbaar is gesteld, daarin geen wijzigingen kunnen worden aangebracht. AFM heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat zij na verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht niet de bevoegdheid heeft de bieder dan wel de doelvennootschap een aanwijzing te geven wijzingen in het biedingsbericht aan te brengen.

8.5.2 Dit stelt aan de orde of voor Sivex en/of Begemann na verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht op 1 december 2005 op grond van het Bte de verplichting gold nadere informatie over Tulip te verstrekken. Daarbij betreft het niet informatie over Tulip die bij het verkrijgbaarstellen van het biedingsbericht reeds beschikbaar was, maar om informatie over en naar aanleiding van de door Tulip op 15 en 20 december 2005 gepubliceerde persberichten. Dit valt ook af te leiden uit de brief van appellanten van 9 december 2005 aan Begemann waarin de informatie met betrekking tot Tulip niet aan de orde wordt gesteld. Appellanten hebben in dit verband gewezen op de artikel 9q, tweede lid aanhef en onder c, en vierde lid, Bte en op artikel 9b Bte.

8.5.3 Het College stelt vast dat artikel 9q Bte zich richt tot de doelvennootschap, zodat de daarin neergelegde verplichting niet voor Sivex geldt.

De doelvennootschap is ingevolge het eerste lid van deze bepaling verplicht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen ter bespreking van een vast bod. Ingevolge artikel 9q, tweede lid aanhef en onder c, Bte stelt de doelvenootschap uiterlijk vier dagen voor deze vergadering een bericht voor haar aandeelhouders verkrijgbaar, dat ten minste inhoudt andere gegevens die noodzakelijk zijn voor een adequate beoordeling van het bod door degene tot wie het bod zich richt en voor zover deze gegevens niet reeds zijn opgenomen in een tezamen met de bieder uitgegeven biedingsbericht.

De gegevens waarop artikel 9q, tweede lid aanhef en onder c, Bte ziet, zijn reeds opgenomen in en maken integraal deel uit van het gezamenlijk met de bieder uitgegeven biedingsbericht dat overeenkomstig artikel 9v Bte voor de openbare mededeling van verkrijgbaarstelling ervan aan AFM is gezonden. Zoals hiervoor overwogen volgt uit de aard van het biedingsbericht en de systematiek van het Bte dat, indien een biedingsbericht eenmaal verkrijgbaar is gesteld, daarin geen wijzigingen kunnen worden aangebracht.

Ingevolge het vierde lid van artikel 9q Bte verschaffen het bestuur en de raad van commissarissen in de in dit artikel genoemde aandeelhoudersvergadering alle voor de beoordeling van het bod van belang zijnde inlichtingen.

Het College stelt vast dat Begemann tijdens de op 16 december 2005 gehouden bava een toelichting heeft gegeven op het openbaar bod. Blijkens de zich onder de processtukken bevindende sheets zijn op deze vergadering de recente historie van Begemann, het bod, de motivering van het bod en vervolgstappen aan de orde geweest.

Voor zover appellanten zich op het standpunt stellen dat Begemann tijdens de bava nadere informatie met betrekking tot het persbericht van Tulip van 15 december 2005 had moeten verstrekken, moet worden vastgesteld dat dit persbericht eerst één dag voor het houden van de bava is gepubliceerd. Gezien deze korte tijdsspanne bestaat geen grond voor het oordeel dat van Begemann toen meer verlangd kon worden dan te constateren dat Tulip dit persbericht had uitgebracht. In dit verband is van belang dat H bij brief van 20 december 2005 namens de raad van commissarissen en bestuur van Begemann, onder verwijzing naar eerdere brieven om informatie en naar de bava, bij Tulip heeft aangedrongen op die dag een persbericht te doen uitgaan, waarin door Tulip meer duidelijkheid wordt verschaft over haar toekomstplannen. Vervolgens heeft Tulip het persbericht van 20 december 2005 gepubliceerd.

Gelet op hetgeen AFM derhalve ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bekend was, waren er alstoen geen, althans onvoldoende aanknopingspunten om te menen dat Begemann de voor haar op dit punt geldende regels overtrad. Het College voelt zich in dit oordeel gesterkt door de omstandigheid dat Begemann bij persbericht van 27 december 2005 heeft meegedeeld dat de nieuwe bestuurder en commissaris van Begemann tot de conclusie zijn gekomen dat het op basis van de op dat moment beschikbare informatie niet mogelijk was tot een gefundeerd oordeel te komen over het bod en dat nog nadere analyse en onderzoek nodig waren om wel tot een zodanig oordeel te komen.

8.5.4 Appellanten hebben tot slot naar voren gebracht dat gehandeld is in strijd met artikel 9b, eerste lid, Bte, aangezien naar hun mening de aandeelhouders geïnformeerd hadden behoren te worden over de onduidelijkheden ten aanzien van het bod.

Dienaangaande stelt het College voorop dat de informatieverplichting waarop artikel 9b Bte betrekking heeft, strekt ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door de bieder of doelvennootschap uitgegeven effecten en dient te worden nageleefd zodra zich een omstandigheid voordoet die hiertoe van belang is. De door appellanten in hun brief van 20 december 2005 verzochte informatie over Tulip vond niet zijn oorsprong in feiten of omstandigheden die zich voordeden nadat het biedingsbericht verkrijgbaar was gesteld. De vraag of de persberichten van Tulip van 15 en 20 december 2005 zijn aan te merken als een omstandigheid waarop artikel 9b Bte betrekking heeft, kan buiten beoordeling worden gelaten omdat appellanten niet hebben verzocht om een aanwijzing waarbij de betrokken instellingen worden verplicht op hun beurt een openbare mededeling te doen terzake van de door Tulip verspreide persberichten.

8.6 In verband met het vorenoverwogene komt het College tot de slotsom dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van overtreding door Sivex en/of Begemann van de in hoofdstuk III A van het Bte vervatte biedingsregels. Derhalve heeft AFM op juiste gronden geoordeeld dat zij niet bevoegd was om van Sivex en/of Begemann te verlangen aanvullende gegevens omtrent Tulip te verstrekken.

8.7 Voor zover appellanten betogen dat AFM aan Tulip op grond van artikel 28 Wte Pro een aanwijzing had moeten geven omdat Tulip onvolledige verwarring stichtende informatie zou verstrekken, moet worden geoordeeld dat de AFM in het bestreden besluit terecht heeft uiteengezet dat hiervoor geen grondslag is te vinden in titel II A Wte noch in de ter uitvoering van deze titel vastgestelde bepalingen.

8.8 Het betoog van appellanten dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het beginsel van fair play treft evenmin doel. Het College overweegt hiertoe als volgt.

Op vrijdag 16 december 2005 is de bava gehouden. Appellanten hebben zich

20 december 2005 tot AFM gewend. AFM heeft onweersproken gesteld dat zij Sivex en Begemann op 21 december 2005 heeft gevraagd om een reactie op het verzoek van appellanten en dat zij die op 22 december 2005 hebben gegeven. Vervolgens heeft de AFM de beschikking van de Ondernemingskamer, nadat deze haar op 23 december 2005 ter hand is gesteld, bestudeerd en betrokken bij haar besluitvorming. Voorts staat vast dat appellanten belang hadden bij een spoedige beslissing op hun verzoek, omdat de aanmeldingstermijn op dinsdag 27 december 2005 om 15.00 zou verstrijken en een beslissing op hun verzoek na dat tijdstip voor hen zinledig zou zijn geweest.

In deze omstandigheden is het College van oordeel dat geen grond bestaat voor de conclusie dat het bestreden besluit, in aanmerking genomen de beperkte tijd die daarvoor beschikking stond, niet zorgvuldig zou zijn voorbereid dan wel niet of onvoldoende zou zijn gemotiveerd. Weliswaar hebben appellanten aangevoerd dat zij voorafgaand aan het bestreden besluit ten onrechte niet zijn gehoord, maar AFM heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de vereiste spoed zich daartegen verzette, zodat van het horen van appellanten op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, Awb kon worden afgezien. Om deze reden heeft de AFM eveneens kunnen afzien van het horen van de heer Meuter die eerst op 23 december 2005 bij beschikking van de Ondernemingskamer als bestuurder van Begemann is aangesteld.

Wat de motivering van het bestreden besluit betreft, moet worden opgemerkt dat de beoordeling van dit besluit niet kan worden beperkt tot de tekst van de brief van AFM van 23 december 2005, waarin het besluit is neergelegd, doch dat tevens moet worden gelet op hetgeen AFM in het verweerschrift en ter zitting heeft opgemerkt ter nadere onderbouwing van en ter toelichting op het besluit. Hierbij moet in aanmerking worden genomen de reeds genoemde beperkte tijd die beschikbaar was voor het nemen van het besluit, waartegen rechtstreeks zonder voorafgaande bezwaarschriftenprocedure kon worden opgekomen bij het College. Voorts hebben de overige partijen steeds – zij het in een beperkte

tijdsspanne – kunnen reageren op hetgeen AFM naar voren heeft gebracht.

Dat AFM in strijd met het fair-playbeginsel zou hebben gehandeld door zonder enige waarschuwing of aankondiging aan appellanten pas op vrijdagavond 23 december 2005 om 22.26 uur het bestreden besluit, waarbij een rechtsmiddelenclausule ontbrak, per fax toe te zenden, regardeert niet de inhoud van het bestreden besluit maar de wijze van bekendmaking en kan reeds om die reden niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. In dit verband is van belang dat appellanten tijdig tegen het bestreden besluit zijn opgekomen en niet is gebleken dat zij in hun processuele belangen zijn geschaad. Overigens is het College van oordeel dat het enerzijds zeker denkbaar zou zijn geweest dat AFM de gemachtigde van appellanten op de avond van 23 december 2005 telefonisch zou hebben geïnformeerd over de toezending per telefax naar diens kantooradres van het bestreden besluit. Echter moet anderzijds aannemelijk worden geacht dat AFM dit ongebruikelijke tijdstip niet heeft gekozen om de beroepsrechten van appellanten te frustreren, maar om tegemoet te komen aan de belangen van appellanten bij een spoedige beslissing op hun verzoek.

8.9 Het beroep is derhalve ongegrond.

8.10 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van appellanten zoals verzocht door AFM, Sivex en Begemann, omdat geen aanknopingspunt bestaat voor het oordeel dat appellanten kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht hebben gemaakt. Ook overigens ziet het College geen grond voor toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.

9. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. R.R. Winter en mr. M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2006.

w.g. H.C. Cusell w.g. A. Venekamp

Beoordeling bevoegdheid AFM tot aanwijzing bij openbaar bod Sivex op aandelen Begemann

Uitspraak