Conclusie
Nr. R07/065HR
Mr. L. Timmerman
Parket d.d. 18 januari 2008
Conclusie inzake
Sivex Agro N.V., een rechtspersoon naar Belgisch recht
(hierna: Sivex)
Tegen
[Verweerder 1]
[Verweerder 2]
(hierna: [verweerder] c.s.)
en tegen
Koninklijke Begemann Groep N.V.
(hierna: Begemann)
1. Feiten(1)
1.1 Begemann, die in het verleden een industriële onderneming in stand hield, is inmiddels een soort beleggingsvennootschap. De aandelen A in Begemann zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam. Van het totale aantal van deze aandelen wordt bijna 80% gehouden door Sivex waarin [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ieder voor één derde deel aandeelhouder zijn. Van Sivex is [betrokkene 4] (hierna [betrokkene 4]) bestuurder.
1.2 Sivex heeft haar 80% belang in Begemann verworven bij een op 1 december 2005 uitgebracht en op 19 januari 2006 gestand gedaan openbaar bod.
1.3 Verzoekers houden ruim 416.000 aandelen A, nominaal groot € 6 (ongeveer 2%) in Begemann. Zij zijn, evenals de overige houders van aandelen A met wie zij tezamen een belang van ruim 20% houden (hierna: de minderheidsaandeelhouders), niet op het bod van Sivex ingegaan.
1.4 Blijkens het biedingsbericht van 1 december 2005 bestond het actief van Begemann vrijwel uitsluitend uit haar belang in Tulip Computers N.V. (hierna: Tulip), indertijd 180.774.848 aandelen en 17.700.000 warrants die elk recht geven op de verkrijging van één aandeel Tulip tegen een koers van € 0,22 en die uitoefenbaar zijn uiterlijk op 31 december 2008. Begemann hield (onder andere vóór de uitoefening van de warrants) ongeveer 60% van het kapitaal van Tulip. Het openbare bod van Sivex gaf
"Begemann de mogelijkheid de strategie, zoals zij die in haar jaarverslag over 2004 verwoordt, op korte termijn en op overzichtelijke wijze te verwezenlijken. Deze strategie is volgens het jaarverslag 2004 gericht op het zo spoedig mogelijk bereiken van een voor de Aandeelhouders A acceptabele "exit-regeling". Reeds in 2000 is besloten om over te gaan tot een gecontroleerde verkoop van de activa van Begemann, waarbij de bestaande participaties zullen worden afgestoten, de overige activa te gelde zullen worden gemaakt en aldus vrijgekomen middelen op termijn aan de Aandeelhouders A zullen worden uitgekeerd."
1.5 De biedprijs bedroeg per aandeel A een bedrag in contanten van € 1 en 18 aandelen in Tulip. De betaling van 18 aandelen in Tulip is uitgevoerd met 79.076.106 aandelen in Tulip die werden gehouden door Begemann. Deze aandelen zijn door Sivex van Begemann gekocht tegen een prijs van € 0,19 per aandeel. Sivex is de koopprijs van in totaal circa € 15 miljoen aan Begemann schuldig gebleven. Sivex heeft terzake een bankgarantie ten behoeve van Begemann gesteld; zij is over de niet betaalde koopprijs aan Begemann een rente verschuldigd van ongeveer 3,4%.
1.6 Sivex hield, voordat zij het openbare bod uitbracht, ongeveer 6% van de aandelen in Tulip. Per 30 januari 2006 bedroeg haar directe belang in Tulip circa 32% en haar indirecte belang (door tussenkomst van Begemann) circa 27%.
1.7 In de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van Begemann van 16 december 2005 is - onder opschortende voorwaarde van gestanddoening van het bod - [betrokkene 5] per 19 januari 2006 benoemd tot bestuurder van Begemann. Per dezelfde datum is de (tijdelijke) bestuurder [betrokkene 6] afgetreden. Op 19 januari 2006 zijn voorts twee - onder dezelfde voorwaarde en per dezelfde datum in voormelde AVA benoemde - nieuwe commissarissen van Begemann in functie getreden, te weten [betrokkene 7] en [betrokkene 4], tegelijk met het terugtreden van de tijdelijke president [betrokkene 8].
1.8 Op 15 februari 2006 heeft, mede op verzoek van verzoekers, een bijzondere AVA plaatsgevonden waarin verzoekers onder meer hebben verzocht om [betrokkene 4] te doen vervangen door een niet aan Sivex gelieerde commissaris. Aan het verzoek is geen gehoor gegeven.
1.9 [Betrokkene 5] is op 11 mei 2006 met onmiddellijke ingang en wegens "hem moverende redenen" als bestuurder van Begemann afgetreden. Volgens art. 15 lid 6 van Pro de statuten van Begemann berust, bij belet of ontstentenis van de bestuurder(s), het bestuur tijdelijk bij een of meer daartoe door de raad van commissarissen (hierna: RvC) aan te wijzen personen. Op 12 mei 2006 heeft Begemann bekend gemaakt dat [betrokkene 7] terugtreedt als commissaris en tot de AVA van Begemann als tijdelijk bestuurder zal functioneren en de RvC tijdelijk wordt teruggebracht tot één persoon, [betrokkene 4].
1.10 In de bijzondere AVA's van 7 april 2006 en 30 mei 2006 hebben verzoekers (opnieuw) vragen gesteld over de samenstelling van de RvC. In de AVA van 30 augustus 2006 is geen nieuwe bestuurder voorgedragen en is evenmin de benoeming van een nieuwe bestuurder aan de orde geweest.
1.11 Op 7 september 2006 heeft Begemann bekend gemaakt dat de RvC heeft besloten dat [betrokkene 9] tijdelijk de functie van bestuurder zal waarnemen, [betrokkene 7] opnieuw zijn functie van commissaris gaat vervullen en [betrokkene 4] per direct aftreedt als commissaris. [Betrokkene 9] is de voormalige voorzitter van de raad van bestuur van Tulip; hij is adviseur van de RvC van die vennootschap.
1.12 In de bijzondere AVA van 17 november 2006 hebben verzoekers bezwaar gemaakt tegen zowel het feit dat de benoeming van [betrokkene 9] niet aan de AVA is voorgelegd als de keuze voor [betrokkene 9] als bestuurder.
1.13 In het jaarverslag van Begemann over 2003 is onder het hoofd "Corporate Governance" onder meer vermeld dat Begemann in 2004 het bestaande corporate governance beleid toetst aan de Nederlandse corporate governance code, dat zal worden bezien hoe de vennootschap invulling zal geven aan die code en zij in het jaarverslag 2004 conform de Nederlandse corporate governance code zal rapporteren. Voorts is vermeld dat het voor Begemann als kleinere onderneming met beperkte activiteiten en met de doelstelling om haar participaties af te stoten en om de overblijvende activa te gelde te maken, zeer waarschijnlijk is dat zij niet in staat zal zijn of het voor haar uit economisch oogpunt onwenselijk kan zijn om aan alle richtlijnen van de code te voldoen.
1.14 In de jaarverslagen over 2004 en 2005 is ter zake van de corporate governance vermeld dat, gelet op de bijzondere positie waarin Begemann zich bevindt (zo spoedig mogelijk te gelde maken van alle activa en uitkering aan de aandeelhouders), het niet noodzakelijk lijkt in het jaarverslag een uitvoerig hoofdstuk op te nemen over toekomstige corporate governance.
1.15 In de bijzondere AVA van 7 april 2006 is namens Begemann een toelichting gegeven op de in een persbericht van 15 maart 2006 bekendgemaakte schikking met Bresser Management N.V. en de in een persbericht van 23 maart 2006 bekendgemaakte verkoop van 20 miljoen aandelen Tulip op 15 maart 2006. De zogenoemde Bresser-claim is op 10 maart 2006 "tegen een niet nader te noemen bedrag" geschikt; het bedrag van de schikking moest op 15 maart 2006 door Begemann aan Bresser betaald worden. In dit verband is ter vergadering door Begemann verklaard dat de vordering van Begemann op Sivex van (naar in de notulen van die vergadering is vermeld:) € 15,4 miljoen gedurende vijf jaren niet (direct) opeisbaar is. De afspraak is dat Begemann uitsluitend bij een (acute) liquiditeitsbehoefte een beroep op de door Sivex gestelde bankgarantie kan doen. Bij een bank kon geen lening of kredietovereenkomst worden verkregen omdat Begemann "niet bekend staat om haar kredietwaardigheid". De bankgarantie van Sivex kon niet als onderpand dienen omdat zij niet overdraagbaar is zonder toestemming van (onder andere(n)) Sivex. Daarom zijn in verband met de schikking met Bresser 5 miljoen aandelen in Tulip verkocht.
1.16 Voorts is ter vergadering door het bestuur van Begemann een voorstel tot kapitaalvermindering gedaan. Daarbij zou de nominale waarde van de aandelen A met € 6,6 worden verminderd. De terugbetaling zou deels in contanten (€ 3,42 per aandeel A), deels in natura (11 aandelen Tulip per aandeel A) worden gedaan. De waarde van een aandeel Tulip is daarbij (dus) bepaald op € 0,29, zijnde de beurskoers per 21 maart 2006. Als - voor de aandeelhouders minder aantrekkelijke - alternatieven zijn genoemd de verkoop van alle aandelen Tulip (per 31 maart 2006 circa 79,7 miljoen aandelen) gevolgd door uitkering van alle liquiditeiten aan de aandeelhouders dan wel uitkering van alle aandelen Tulip aan de aandeelhouders. Vooruitlopend op de besluitvorming over de kapitaalvermindering heeft Begemann 15 miljoen aandelen Tulip verkocht. Omdat, naar bleek uit de ter vergadering gedane peiling, "de minderheidsaandeelhouders in overwegende mate een voorkeur hebben voor de alternatieven voor het voorliggende voorstel", is het voorstel tot kapitaalvermindering niet in stemming gebracht.
1.17 Op 15 maart 2006 zijn in totaal 20 miljoen aandelen Tulip verkocht, blijkens de notulen van de vergadering, aan Ankor B.V. te Antwerpen. Blijkens de notulen heeft Ankor een deel van deze aandelen aan niet bekende partijen doorverkocht. Begemann heeft de betrokken aandelen verkocht tegen een prijs van € 0,25 per aandeel (hetgeen, bij een vigerende beurskoers van ongeveer € 0,29 volgens Begemann "een redelijke discount"van "circa 5% à 10%" betekent) ofwel € 5 miljoen in totaal, waarvan € 3,5 miljoen bedoeld was om te worden gebruikt voor de kapitaalterugbetaling aan de minderheidsaandeelhouders.
1.18 Over de door Begemann gehouden warrants op aandelen Tulip is ter vergadering meegedeeld dat er twee mogelijkheden zijn, namelijk hetzij uitoefening, "maar daar is € 3,5 miljoen voor nodig", hetzij verkoop, "maar er blijkt op de markt niet echt belangstelling voor te zijn". Ook wordt meegedeeld dat is besloten om de warrants voorlopig te houden. Na een peiling wordt geconstateerd dat de meeste aanwezigen vóór uitkeren van de warrants zijn.
1.19 In de bijzondere AVA van 30 mei 2006 is aan de aandeelhouders opnieuw een voorstel tot kapitaalvermindering voorgelegd, ditmaal tot een bedrag van € 8 per aandeel A, waarbij aan de aandeelhouders de keuze is gelaten om de terugbetaling per aandeel A geheel in natura (20 aandelen Tulip) dan wel deels in contanten (€ 3,60) en deels in natura (11 aandelen Tulip) te ontvangen. De waarde van een aandeel Tulip is daarbij (dus) bepaald op € 0,40, zijnde de beurskoers per 12 mei 2006. Desgevraagd heeft het bestuur van Begemann medegedeeld:
"Als alles goed gaat kan na kapitaalsvermindering het aandeel Begemann nog twee euro opleveren, gaat het alles slecht dan resteert slechts een euro per aandeel. (...) De netto waarde van Begemann is, volgens de voorlopige cijfers van 31 december (...), ca. 35 miljoen euro plus daarbij nog eens de 16 miljoen op de meerwaarde van Tulip-aandelen."
Het voorstel tot kapitaalvermindering is door de houders van de aandelen A goedgekeurd en door de algemene vergadering aangenomen, met onder meer de stemmen van verzoekers tégen. Na de desbetreffende statutenwijziging is in augustus 2006 aan de aandeelhouders A een bedrag van ruim € 20 miljoen in contanten uitgekeerd, tezamen met bijna 62 miljoen aandelen Tulip.
1.20 Met betrekking tot de warrants op aandelen Tulip is namens Begemann opgemerkt dat daarop de beste meerwaarde kan worden gecreëerd door de warrants om te zetten in aandelen Tulip en deze vervolgens aan de aandeelhouders uit te keren.
1.21 De accountant van Begemann, KPMG Accountants N.V, heeft - blijkens de notulen van de vergadering van 30 mei 2006 - bij gelegenheid van de AVA van 16 december 2004 waarin de jaarrekening over 2004 werd behandeld, te kennen gegeven "geen verder mandaat bij [Begemann] te willen uitvoeren voor de controle en goedkeuring van de jaarrekening 2005". Het bestuur van Begemann heeft vervolgens voorgesteld FAG Accountants B.V. als nieuwe accountant te benoemen, welk voorstel door de vergadering is aangenomen.
1.22 Blijkens de paragraaf "Verslag van de Raad van Bestuur" van het jaarverslag van Begemann over 2005 is in dat jaar een winst is behaald van € 199.000 (tegenover een verlies in 2004 van € 6,1 miljoen), welke winst met name te danken was aan de kleine winst op de participaties van € 0,1 miljoen (tegenover een verlies van € 6,2 miljoen in 2004). Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2005 € 34 miljoen. Voorts is in de genoemde paragraaf onder meer vermeld:
"Per balansdatum zijn de participaties Begemann Belgium en SKBM opgenomen tegen directe opbrengstwaarde hetgeen voor 2005 geresulteerd heeft in een opwaardering van ca € 1.5 miljoen."
1.23 In de jaarrekeningen van Begemann over de jaren 2002 tot en met 2004 waren de beide bovengenoemde deelnemingen niet vermeld; blijkens de jaarrekening 2001 bedroeg het eigen vermogen van SKBM N.V. per 31 december 2001 € 888.000. Sinds 2002 heeft Begemann geen geconsolideerde jaarrekeningen meer gepubliceerd. In de AVA van 30 augustus 2006 is, bij gelegenheid van de behandeling van de jaarrekening over 2005, een en ander door het bestuur toegelicht in die zin dat Begemann Belgium een inactieve vennootschap is met enkel circa € 1,4 miljoen aan liquiditeiten en (een) vordering(en) op de Belastingdienst en dat de netto opbrengstwaarde van SKBM NV circa € 124.000 bedraagt. Bovendien is opgemerkt dat er altijd is gezegd dat "er in Begemann zaken zitten die onduidelijk waren" en "Begemann meer dan 30 vennootschappen [heeft] die inmiddels geïdentificeerd zijn". De jaarrekening over 2005 is door de AVA goedgekeurd en vastgesteld, met onder meer de stemmen van verzoekers tégen.
1.24 Bij persbericht van 1 augustus 2006 heeft Tulip de overname van (een 98,5% belang in) Devil Computer Vertriebs GmbH (hierna: Devil) aangekondigd. Blijkens een daarover door een nieuwsbureau opgestelde publicatie bedroeg de omzet van Devil in 2005 circa € 320 miljoen, haar resultaat circa € 1,6 miljoen en haar eigen vermogen circa € 5 miljoen. Blijkens die publicatie wil Tulip het overnamebedrag niet noemen. In de publicatie is voorts vermeld dat "ook de Belgische zakenman en bestuurslid van de KBC Bank, [[betrokkene 4]], zich met de overname heeft beziggehouden. 'Zijn contacten hebben heel erg geholpen bij het maken van deze deal. Dat geldt in ieder geval voor de financiering.' [Betrokkene 4] bezit via zijn beleggingsvehikel [Sivex] 14,82% van de aandelen Tulip. Daarnaast bezit de Belgische zakenman ook nog circa 79,9% van de aandelen [Begemann]. Begemann heeft weer een belang van 24,6% in Tulip en beschikt tevens over 17,7 mln warrants".
1.25 Op 9 september 2006 heeft Begemann de door haar gehouden 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip aan Sivex verkocht tegen een prijs van € 0,104 per stuk. De minderheidsaandeelhouders zijn tevoren niet geconsulteerd of geïnformeerd; zij noch derde partijen zijn in de gelegenheid gesteld een (concurrerend) bod op de warrants uit te brengen.
1.26 Bij persbericht van 11 september 2006 heeft Begemann bekend gemaakt dat zij in overleg is getreden met (een in Nederland gevestigde dochtervennootschap van) Commodore Corporation Inc. (hierna Commodore Inc. te noemen), over de overname van een belang van 49% in het aandelenkapitaal van een van haar (klein)dochtervennootschappen, Commodore BV. Commodore Inc. heeft te kennen gegeven dat zij een deel van de verkoopopbrengst van Commodore BV wenst aan te wenden voor de verwerving van een belang in Begemann en zij hierover met Sivex in overleg zal treden. Blijkens een op 1 december 2006 door Begemann uitgegeven persbericht wenst Commodore Inc. op deze wijze een beursnotering voor een deel van haar groep te realiseren.
1.27 In de bijzondere AVA van 16 november 2006 is opnieuw besloten (met opnieuw de stemmen van verzoekers tégen) tot een kapitaalvermindering, en wel van € 0,64 per aandeel, op basis van een uitkering in natura van 2 aandelen Tulip per aandeel A in het kapitaal van Begemann.
1.28 Blijkens de notulen van de vergadering is vervolgens aan de orde gekomen dat de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip inmiddels aan Sivex waren verkocht, dat zowel juristen ([..]) als een bank (ING Bank N.V.) in "een second opinion op informele basis" hebben bevestigd dat de transactie zakelijk voorkomt. Daarbij is door Begemann een boekwinst gemaakt van bijna € 1,4 miljoen.
1.29 In het hierboven vermelde persbericht van 1 december 2006 heeft Begemann vervolgens bekend gemaakt dat de verkoop van de warrants op 9 september 2006 is geschied en de verkoopprijs € 0,104 per warrant bedroeg. Voorts wordt vermeld dat de verkoop van de warrants geen wezenlijke invloed heeft op de eerder (in een persbericht van 30 mei 2006) uitgesproken verwachting dat de intrinsieke waarde van het aandeel Begemann tussen € 1 en € 2 zal bedragen.
1.30 In een schrijven van - eveneens - 1 december 2006 heeft voorts de bestuurder van Begemann, [betrokkene 9], aan [betrokkene 10] in antwoord op diens (mede) namens verzoekers aan Begemann gezonden brief van 16 november 2006 - onder meer (opnieuw) bericht dat ter zake van de warrantstransactie is afgezien van het vragen van een formele fairness opinion gelet op de daaraan verbonden hoge kosten en op informele basis bevestiging is ontvangen dat de gehanteerde prijzen zakelijk onderscheidenlijk at arm's length zijn.
1.31 Mede namens verzoekers heeft [betrokkene 10] bij brief van 17 november 2006 Begemann op de hoogte gesteld van de bezwaren van de minderheidsaandeelhouders tegen (de informatievoorziening rondom) het beleid en de gang van zaken van Begemann. Bij brief van 1 december 2006 heeft de advocaat van verzoekers die bezwaren toegelicht.
1.32 Bij persbericht van 14 december 2006 heeft Tulip bekend gemaakt dat haar netto omzet in 2006 met name als gevolg van de overname van Devil - wier cijfers vanaf 1 juli 2006 zijn geconsolideerd - met ruim 450% zal groeien en aldus naar verwachting circa € 208 miljoen zal bedragen. "Door de overname van (...) Devil heeft de groeiambitie van Tulip gestalte gekregen. (...) De doelstelling is, zoals gecommuniceerd in 2005, om binnen 3 jaar een omzetniveau via zowel autonome groei als door middel van acquisities van in totaal 400 à 500 min te bereiken", aldus het persbericht, blijkens hetwelk de slotkoers van het aandeel Tulip per 13 december 2006 € 0,36 bedroeg. Na bekendmaking van de cijfers op 14 december 2006 is de koers gestegen naar € 0,39.
1.33 Het (aandelen)belang van Begemann in Tulip beloopt na het geheel van de hierboven beschreven gebeurtenissen circa 6%.
2. Procesverloop
2.1 Verzoekers hebben op 11 december 2006 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Begemann met betrekking tot, kort gezegd, (i) de informatievoorziening in de jaarrekeningen over 2001 tot en met 2005, (ii) de samenstelling en benoeming van de leden van de raad van bestuur en de RvC in de periode vanaf 8 juni 2004, (iii) het aangaan van bepaalde transacties in de periode vanaf 14 oktober 2005, (iv) de communicatie met de aandeelhouders in de periode vanaf 14 oktober 2005 en (v) de voorbereiding en besluitvorming betreffende de (mogelijke) verwerving van (een belang van 49% in) Commodore BV door Begemann. Tevens hebben verzoekers verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding door de Ondernemingskamer aan te wijzen personen te benoemen tot bestuurder, resp. commissaris van Begemann aan wie - voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling op de statuten - in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Begemann enige bevoegdheid toekennen aan het bestuur, resp. RvC, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen deelnemingen, en het aantasten van ongeldige besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 14 oktober 2005 tot en met de dag van het einde van het geding.
2.2 Op 28 december 2006 heeft de Ondernemingskamer haar in deze cassatieprocedure bestreden beschikking gewezen.(2) Zij stelt voorop dat zij er in deze van uitgaat dat de belangen van Sivex en van [betrokkene 4] als (economische) aandeelhouder, naar verzoekers hebben gesteld, geacht moeten worden steeds parallel te lopen (rov. 3.2). In deze situatie, waarin één aandeelhouder de vennootschap controleert rust op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens de niet in het bestuur en het toezicht vertegenwoordigde minderheidsaandeelhouders. Openheid dient te worden betracht met betrekking tot al die gegevens waarop de minderheidsaandeelhouders als zodanig geen recht hebben, terwijl (het bestuur van) de vennootschap in het bijzonder dient te voorkomen dat een vermenging van belangen plaatsvindt (rov. 3.3).
2.3 In rov. 3.6 overweegt de Ondernemingskamer:
"Begemann heeft gesteld dat [betrokkene 9] medio 2006 bij haar betrokken is geraakt als procuratiehouder teneinde [betrokkene 7] te assisteren in diens tijdelijke bestuurstaak en dat zijn adequate functioneren de (enig fungerend) commissaris ertoe heeft bewogen om [betrokkene 9] in de bestuurstaak te doen voorzien. Waarom het voorstel tot benoeming van [betrokkene 9] niet, zoals op 12 mei 2006 was toegezegd, in de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 augustus 2006 aan de (minderheids)aandeelhouders is voorgelegd, is daarmee echter niet verklaard. Dat diens taakvervulling (evenzeer als die van een door de algemene vergadering van aandeelhouders te benoemen bestuurder) naar verwachting van min of meer beperkte duur zal zijn, ligt, gezien de huidige doelstelling tot vereffening van het vermogen van Begemann, in de rede en kan niet dienen ter rechtvaardiging van het achterwege laten van een zodanige benoeming door de aandeelhoudersvergadering. Juist in het onderhavige geval, waarin de minderheidsaandeelhouders er belang bij hebben dat de vereffening van het vermogen van Begemann financieel en commercieel optimaal, transparant en controleerbaar zal geschieden, gaat het niet aan om het bestuur en het toezicht daarop gedurende een langere periode dan strikt noodzakelijk in één hand, en wel die van (een) met de meerderheidsaandeelhouder verbonden perso(o)n(en), te doen berusten en had het op de weg van (het bestuur van) Begemann gelegen ervoor zorg te dragen dat de benoeming van een bestuurder aan de aandeelhouders werd voorgelegd."
2.4 Rov. 3.7 van de bestreden beschikking behandelt het tegenstrijdig belang van [betrokkene 4] bij de verkoop van 20 miljoen aandelen Tulip en 17.7 miljoen warrants Tulip. Ondanks de feitelijke vaststelling dat blijkens de notulen van de AVA van 7 april 2006 de aandelen Tulip zijn verkocht aan Ankor, gaat de Ondernemingskamer in de in cassatie bestreden rov. 3.7 en 3.8 ervan uit dat deze aandelen zijn verkocht aan Sivex. De klacht over de tegenstrijdige belangen van [betrokkene 4] bij de verkoop van de aandelen en warrants Tulip aan Sivex treft volgens de Ondernemingskamer doel. Door het laten (voort) bestaan van de situatie met [betrokkene 4] als enige, afhankelijke commissaris die de tijdelijke bestuurder heeft aangewezen en ter zake van voor Begemann essentiële transacties een tegenstrijdig belang heeft, is de indruk gewekt dat Begemann de - (potentieel) tegenstrijdige - belangen van Sivex en de minderheidsaandeelhouders onvoldoende onder ogen heeft gezien. Daarmee is Begemann tekort geschoten in haar bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders (rov. 3.7). De door Sivex betaalde koopprijs voor de 20 miljoen aandelen Tulip op 15 maart 2006 met een discount van 14% ten opzichte van de beurskoers komt de Ondernemingskamer zonder toelichting, welke achterwege is gebleven, bij voorbaat niet zakelijk en gebruikelijk voor. Nu Begemann voor de verkoopprijs overigens geen concrete motivering heeft gegeven, kan door de minderheidsaandeelhouders, die eerst achteraf met de verkoop werden geconfronteerd en zich daarover niet hebben kunnen uitlaten, niet worden vastgesteld dat deze onder at arm's length voorwaarden tot stand is gekomen. De Ondernemingskamer acht dit in deze omstandigheden niet aanvaardbaar, te minder nu moet worden vastgesteld dat hiervoor op 15 maart 2006 geen dwingende reden bestond. Ook te dezen is ten minste de indruk gewekt dat Begemann de bij haar betrokken belangen onvoldoende van elkaar heeft gescheiden (rov. 3.8).
2.5 Rov. 3.9 en 3.10 van de bestreden beschikking hebben betrekking op de verkoop aan Sivex van de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip op 9 september 2006. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft voor deze transactie mutatis mutandis hetzelfde te gelden. Begemann heeft niet verklaard waarom bij de vaststelling van de verkoopprijs geen rekening is gehouden met een verwachtingswaarde van de warrants - welke afhankelijk is van de looptijd en de volatiliteit van het aandeel Tulip - dan wel met de omstandigheid dat van de overname van Devil binnen afzienbare termijn althans enige positieve effecten op de winst van Tulip en de koers van het aandeel waren te verwachten. De omstandigheid dat Begemann op informele basis de zakelijkheid van de prijs heeft (doen) "checken" acht de Ondernemingskamer in dit verband onvoldoende. Begemann had niet zonder de minderheidsaandeelhouders te consulteren en omtrent eventuele alternatieven te informeren de warrantstransactie mogen aangaan. Bij de Ondernemingskamer bestaat gerede twijfel of deze transactie met Sivex op een verantwoorde en met het oog op de positie van de minderheidsaandeelhouders zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. In verband met de warrantstransatie overweegt de Ondernemingskamer nog in rov. 3.10 dat ten minste gerede twijfel op zijn plaats is met betrekking tot de vraag of [betrokkene 4] niet heeft kunnen beschikken over informatie over Tulip betreffende de overname van Devil, dat verondersteld mag worden dat hij reeds begin september 2006 in staat was de gevolgen van die overname voor de omzet en resultaten van Tulip te beoordelen - terwijl aan 'de markt' nog niets was medegedeeld - en dat hij Begemann ertoe heeft bewogen de warrants aan Sivex te verkopen en daarmee Sivex heeft doen profiteren van een aan Begemann toekomende corporate opportunity (alsmede Begemann althans haar minderheidsaandeelhouders navenant heeft benadeeld). Daargelaten of [betrokkene 4] ten tijde van de totstandkoming van de warrantstransactie nog commissaris was, is niet goed denkbaar dat de transactie - minstgenomen - mede door hem zou zijn voorbereid.
2.6 Ten aanzien van de beoogde overname door Begemann van het 49%-belang in Commodore BV overweegt de Ondernemingskamer dat Begemann heeft nagelaten aan de minderheidsaandeelhouders vóór aanvang van de onderhandelingen met Commodore en vóór de betrokkenheid van Sivex daarbij, volledige openheid van zaken te geven en hen te informeren, terwijl zulks, gelet op het ook te dezen bestaande risico van belangenvermenging, op haar weg had gelegen. Daarmee is onduidelijk in hoeverre Begemann - dan wel mede namens haar: Sivex - zich bij deze onderhandelingen voldoende rekenschap heeft gegeven van haar bijzondere zorgplicht jegens verzoekers en de overige minderheidsaandeelhouders (rov. 3.11).
2.7 In de rov. 3.12 en 3.13 van de bestreden beschikking gaat de Ondernemingskamer in op de bezwaren die verzoekers hebben geformuleerd tegen het gebrek aan openheid van Begemann. In het bijzonder betreft dit de informatie in de jaarrekeningen 2002 t/m 2004, nu Begemann blijkens haar jaarrekening 2005, naast haar belang in Tulip, nog participaties houdt in twee vennootschappen van welke de gezamenlijke opbrengstwaarde € 1,5 miljoen zou bedragen en welke in de jaarrekeningen 2002 t/m 2004 niet verantwoord waren. Daarnaast klagen verzoekers dat tijdens de AVA van 30 augustus 2006 aan de orde is geweest dat het bestuur onlangs is gebleken dat nog een kleine dertigtal participaties tot het vermogen van Begemann behoort. De stelling van Begemann dat haar jaarrekeningen over genoemde jaren een juist inzicht geven omdat het bij het dertigtal participaties gaat om 'slapende' vennootschappen die "geen duurzaam karakter hadden" en die niet individueel in de jaarrekeningen behoefden te worden vermeld gaat wat Begemann Belgium en SKBM N.V. niet op en overtuigt de Ondernemingskamer ook overigens niet. Niet (zonder meer) kan volgens de Ondernemingskamer ervan worden uitgegaan dat het houden van 'slapende' vennootschappen geen positieve of negatieve rechten of verplichtingen voor de aandeelhouder meebrengt dan wel anderszins enige waarde vertegenwoordigt. Het komt de Ondernemingskamer voor dat een en ander had kunnen worden ondervangen door in de toelichting op de jaarrekening melding van het bestaan van de participaties te maken.
2.8 Hetgeen hiervoor ter zake van de gedragingen en handelwijze van Begemann is overwogen, zowel telkens op zichzelf alsmede in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt de Ondernemingskamer voorshands tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Begemann, met name voor zover het haar beleid met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa betreft (rov. 3.14). De Ondernemingskamer is van oordeel dat het beleid van Begemann moet worden gevormd door functionarissen die niet afkomstig zijn van of gelieerd aan Sivex dan wel Tulip. De te benoemen functionarissen mogen het tot hun taak rekenen zich te (doen) informeren omtrent de sinds de aankondiging van het openbare bod door Sivex in het kader van de vereffening van het vermogen van Begemann verrichte (rechts)handelingen dan wel genomen besluiten en deze in rechte aan te tasten (rov. 3.15).
2.9 De Ondernemingskamer benoemt daartoe bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [betrokkene 11] tot bestuurder en [betrokkene 12] tot commissaris. Aan hen komt, in alle gevallen waarin de wet of de statuten terzake enige bevoegdheid toekennen aan het bestuur respectievelijk RvC, bij uitsluiting de bevoegdheid toe om beslissing te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen bij ieder rechtshandeling, met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa, en het aantasten van besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen in de periode vanaf 14 oktober 2005.
2.10 Ik wijs er nog op dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek inmiddels heeft behandeld. Dit heeft geleid tot een beschikking van 19 april 2007 waarin een onderzoek is bevolen en er twee onderzoekers zijn benoemd(3). Voor zover mij bekend, is tegen deze beschikking geen cassatieberoep ingesteld. Op 23 oktober 2007 is het onderzoekverslag neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer. De rode draad van dit verslag is gebrekkige transparantie, lapidaire invulling van bestuur en toezicht, belangenverstrengeling. Kortom: het dossier Begemann mankeerde volgens de onderzoekers met name in 2006 good governance.
2.11 Bij verzoekschrift, ontvangen op 27 maart 2007, heeft Sivex cassatie ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006. [Verweerder] c.s. hebben het beroep weersproken.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen; onderdeel 4 valt uiteen in verschillende subonderdelen.
3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.2 waarin de Ondernemingskamer vooropstelt dat zij ervan uitgaat dat "de belangen van Sivex en [betrokkene 4] als dier (economische) aandeelhouder" geacht moeten worden steeds parallel te lopen. In rov. 2.1 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ieder voor één derde deel aandeelhouder zijn in Sivex. In dit licht bezien is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer overweegt over [betrokkene 4] als (economische) aandeelhouder van Sivex. Volgens het onderdeel brengt zulks mee dat rov. 3.2 t/m 3.17 en rov. 4 evenmin in stand kunnen blijven.
3.3 In cassatie moet als vaststaand moet worden aangenomen dat niet [betrokkene 4], doch zijn zoons enig aandeelhouder zijn van Sivex. Onjuist is daarom de overweging van de Ondernemingskamer dat [betrokkene 4] aandeelhouder is van Sivex, althans is niet zonder nadere toelichting begrijpelijk wat moet worden verstaan onder de vaststelling dat [betrokkene 4] (economisch) aandeelhouder is. In zoverre is het onderdeel terecht voorgedragen.
3.4 Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang. De bestreden overweging dient ter adstructie van het uitgangspunt dat de belangen van Sivex en van [betrokkene 4] geacht moeten worden steeds parallel te lopen. Dit uitgangspunt blijft overeind staan, nu vaststaat dat [betrokkene 4] persoonlijk nauw betrokken is bij Sivex. Hij geldt in cassatie als bestuurder van Sivex en was in de eerste graad verwant met de enig aandeelhouders van Sivex. Bij die stand van zaken mag worden aangenomen dat de belangen van Sivex en van [betrokkene 4] parallel lopen, ook indien geldt dat [betrokkene 4] geen (economisch) aandeelhouder was van Sivex. Ik merk daarbij op dat [betrokkene 4] geen onafhankelijk commissaris is als bedoeld in best practice-bepaling III.2.2, aanhef en onder e. Deze bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad: (...)
e) een aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap houdt (daarbij meegerekend het aandelenbezit van natuurlijke personen of juridische lichamen die met hem samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst); (...)."
3.5 Terzijde wijs ik erop dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 19 april 2007 in rov. 3.8 heeft overwogen:
"3.8. De Ondernemingskamer ziet evenmin aanleiding terug te komen op hetgeen in de meergenoemde beschikking van 28 december 2006 is overwogen ter zake van de gedragingen en handelwijze van Begemann betreffende de Ankor-transactie en de warrants-transactie, alsmede de bijzondere positie van [betrokkene 4] bij die transacties. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat zij, ook met inachtneming van de - veronderstellenderwijs: terecht - door Begemann en Sivex opgebrachte feitelijke onjuistheden in rechtsoverwegingen 3.2 en 3.8 van die beschikking, blijft bij haar aldaar gegeven oordelen, dat ervan mag worden uitgegaan dat de belangen van Sivex (van welke vennootschap alle aandelen worden gehouden door de drie kinderen van [betrokkene 4]) en van [betrokkene 4] als dier bestuurder althans volmachthebber (die aldus niet, althans niet op grond van enkel die hiervoor beschreven omstandigheden, als economische aandeelhouder van Sivex is aan te merken) geacht moeten worden steeds parallel te lopen (rechtsoverweging 3.2) en dat in de gegeven omstandigheden niet aanvaardbaar is te achten dat door de minderheidsaandeelhouders niet kan worden vastgesteld dat de Ankor-transactie onder at arm's length voorwaarden tot stand is gekomen (rechtsoverweging 3.8)."
3.6 Bij deze stand van zaken missen ook de onderdelen 2 en 3 belang. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.7 en 3.8 waarin de Ondernemingskamer de verkoop op 15 maart 2006 van 20 miljoen aandelen Begemann beoordeelt. Onderdeel 3 heeft betrekking op de mate van openheid die aan minderheidsaandeelhouders moest worden verschaft inzake de beoogde overname door Begemann van het 49%-belang in Commodore BV (rov. 3.11 in verbinding met rov. 3.3). Geen afzonderlijke klachten zijn gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de benoeming van bestuurders (rov. 3.6), omtrent het tegenstrijdig belang van [betrokkene 4] bij de verkoop van de warrants en de hoogte van de prijs daarvoor (rov. 3.9 en 3.10) alsmede de verantwoording van verschillende deelnemingen van Begemann in de jaarrekening. Alle in deze par. genoemde rov. monden in rov. 3.14 uit in de volgende conclusie:
"Hetgeen hiervoor ter zake van de gedragingen en handelwijze van Begemann is overwogen, zowel telkens op zichzelf(4) alsmede in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt de Ondernemingskamer voorshands tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Begemann, met name voor zover het haar beleid met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa - al of niet gepaard gaande met een kapitaalvermindering - betreft."
De niet bestreden overwegingen kunnen het voorshandse oordeel dat sprake is van gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van Begemann voldoende dragen. Datzelfde geldt voor de op dit oordeel voortbouwende overweging uit rov. 3.15 die door onderdeel 4 tevergeefs wordt bestreden:
"Nu de hiervoor bedoelde twijfel betrekking heeft op een aangelegenheid - de vereffening van haar vermogen - die voor zowel Begemann als haar (minderheids)aandeelhouders van essentiële betekenis is, is de Ondernemingskamer van oordeel dat het (verdere) beleid van Begemann met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa dan wel het vereffenen van haar vermogen moet worden gevormd door functionarissen die niet afkomstig zijn van of gelieerd zijn aan haar grootaandeelhouder Sivex dan wel Tulip als belangrijke deelneming van Sivex. De te benoemen functionarissen mogen het tot hun taak rekenen zich te (doen) informeren omtrent de sinds de aankondiging van het openbare bod door Sivex op 14 oktober 2005 in het kader van de vereffening van het vermogen van Begemann verrichter (rechts)handelingen dan wel genomen besluiten en deze - zo zij zulks ter bescherming dan wel consolidatie van de belangen van de (minderheids)aandeelhouders geboden achten - in rechte aan te tasten. Het voorgaande betekent dat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals dat is gedaan voor toewijzing vatbaar is."
Hieruit volgt dat de onderdelen 2 en 3 falen wegens gebrek aan belang. Ik ga niettemin op deze onderdelen in.
3.7 Onderdeel 2 valt rov. 3.7 en 3.8 aan met een motiveringsklacht. In rov. 2.17 stelt de Ondernemingskamer vast dat op 15 maart 2006 20 miljoen aandelen Tulip zijn verkocht aan Ankor. Blijkens rov. 3.7 en 3.8 gaat de Ondernemingskamer er aldaar ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden van uit dat de aandelen zijn verkocht aan Sivex, aldus het onderdeel. Het onderdeel betoogt dat om die reden niet alleen rov. 3.7, 3.8, maar ook - in het verlengde daarvan - rov. 3.14-3.17 en 4 geen stand kunnen houden. Deze laatste stelling laat ik buiten beschouwing, nu deze op geen enkele wijze wordt toegelicht.
3.8 Het onderdeel klaagt terecht dat onjuist althans onbegrijpelijk is de overweging dat de aandelen zouden zijn verkocht aan Sivex. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag, voor zover het stelt dat op deze overweging zijn gebaseerd de overwegingen dat niet kan worden vastgesteld dat de verkoop onder at arm's length voorwaarden tot stand is gekomen en dat dit onaanvaardbaar is. Deze overwegingen hebben immers betrekking op de hoogte van de koopprijs. De koopprijs bevatte een korting op de beurskoers, welke de Ondernemingskamer bij voorbaat niet als zakelijk en gebruikelijk voorkomt. Dit oordeel staat m.i. los van de omstandigheid dat de Ondernemingskamer ten onrechte overweegt dat de aandelen aan Sivex zijn verkocht. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer overweegt dat Begemann een bijzondere zorgplicht heeft jegens de niet in het bestuur en het toezicht vertegenwoordigde minderheidsaandeelhouders in die zin dat openheid dient te worden betracht met betrekking tot al die gegevens waarop die minderheidsaandeelhouders als zodanig geen recht hebben. Deze overweging wordt aangevallen in samenhang met rov. 3.11. Laatstgenoemde rov. heeft betrekking op de mate waarin informatie is verstrekt aan de minderheidsaandeelhouders over de beoogde overname door Begemann van het 49% belang in Commodore BV. Volgens de Ondernemingskamer heeft Begemann nagelaten aan de minderheidsaandeelhouders vóór aanvang van de onderhandelingen met Commodore Inc. en vóór de betrokkenheid van Sivex daarbij, volledige openheid van zaken te geven en hen omtrent de voorgenomen, kennelijk samenhangende transacties te informeren. Dit had, gelet op het risico van belangenvermenging, op haar weg gelegen. Daarom is volgens de Ondernemingskamer onduidelijk in hoeverre Begemann zich voldoende rekenschap geeft en heeft gegeven van haar bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders.
3.10 Het onderdeel (in par. 12) richt zich in de eerste plaats tegen rov. 3.3(5) volgens welke openheid moet worden betracht met betrekking tot "al die gegevens waarop die minderheidsaandeelhouders als zodanig geen recht hebben." Dit oordeel wordt met een motiveringsklacht bestreden. Onbegrijpelijk is volgens het onderdeel op welke gegevens de Ondernemingskamer hier doelt.
3.11 Hoezeer men aan het middel kan toegeven dat men zich op het eerste gezicht kan afvragen wat wordt bedoeld met "al die gegevens waarop die minderheidsaandeelhouders als zodanig geen recht hebben," ik meen dat hierover in de onderhavige context geen misverstand kan bestaan. Uit dezelfde rov. 3.3 blijkt dat de Ondernemingskamer in het bijzonder het oog had op drie onderwerpen ten aanzien waarvan openheid moet worden betracht: (i) de (uitvoering van de) strategie tot (spoedige) vereffening, (ii) het vermogen van Begemann dat nagenoeg geheel bestond en bestaat uit een belang (in de vorm van aandelen en warrants) in Tulip, en (iii) mogelijke belangenvermenging die in de onderhavige specifieke constellatie kan ontstaan. Men kan wellicht tegenwerpen dat de tweede zin van rov. 3.3, waaruit ik deze elementen afleid, aanvangt met de woorden "Dit een en ander geldt in casu te meer" waardoor men zou kunnen betogen dat deze zin het karakter van een overweging ten overvloede zou hebben. Uit de context blijkt echter genoegzaam dat de Ondernemingskamer van oordeel was dat met betrekking tot in het bijzonder deze onderwerpen openheid moest worden betracht jegens de minderheidsaandeelhouders.
3.12 In par. 13 betoogt onderdeel 3 voorts dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.11 dat het op de weg van Begemann had gelegen om aan verzoekers en overige minderheidsaandeelhouders vóór aanvang van de onderhandelingen met Commodore Inc. en vóór betrokkenheid van Sivex daarbij, volledige openheid van zaken te geven en hen omtrent de voorgenomen, kennelijk samenhangende transacties te informeren. Het middelonderdeel klaagt ook dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer dat Begemann dit zou hebben nagelaten. Deze klachten worden in par. 14 en 15 onderbouwd met een verwijzing naar de persberichten van 11 september 2006(6) en 1 december 2006.(7) In het bericht van 11 september 2006 staat onder andere vermeld:
"In het streven naar het optimaliseren van de resterende activa is de Koninklijke Begemann Groep thans in overleg getreden(8) met CIC Europe Holding BV, de Europese dochtermaatschappij van het beursgenoteerde bedrijf Commodore International Corporation gevestigd in Los Angeles, USA en in Baarn, Nederland, over de overname van een belang van 49% in Commodore Gaming Holding BV."
3.13 Uit dit persbericht blijkt dat de onderhandelingen ten tijde van het persbericht van 11 september 2006 reeds waren aangevangen. In rov. 3.11 overweegt de Ondernemingskamer dat het op de weg van Begemann had gelegen om de minderheidsaandeelhouders vóór de aanvang van de onderhandelingen te informeren. Derhalve kunnen de verwijzingen naar de persberichten in par. 14 en 15 van het cassatieverzoek niet leiden tot de slotsom dat de overweging van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk of onjuist is.
3.14 Het onderdeel wordt in par. 16 tevens onderbouwd met de stelling dat de acquisitie door Begemann van een 49% belang in Commodore in elk geval onderworpen zou zijn aan de goedkeuring van de AVA's op grond van art. 2:107 lid 1 BW Pro. De overname zou namelijk leiden tot een belangrijke verandering van de identiteit en het karakter van Begemann. Zonder nadere motivering is niet in te zien waarom Begemann die informatie vooruitlopend op die AVA's al aan haar minderheidsaandeelhouders zou hebben moeten verstrekken, aldus het onderdeel. Deze stelling, die ten dele van feitelijke aard is, is voor de Ondernemingskamer niet aan de orde geweest. Dit novum kan niet tot cassatie leiden. De in par. 17 verwoorde klacht, die op het vorenstaande voortbouwt, is daarmee eveneens vruchteloos voorgesteld.
3.15 Onderdeel 4 heeft betrekking op de in rov. 4 getroffen voorzieningen tot benoeming van [betrokkene 11] en [betrokkene 12] tot bestuurder, respectievelijk commissaris, alsmede op de aan hen verleende bevoegdheid om Begemann bij uitsluiting te vertegenwoordigen met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa en het aantasten van besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 14 oktober 2005. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 4a t/m 4d.
3.16 Over een verwante kwestie heeft Uw Raad onlangs uitspraak gedaan in één van de Versatel beschikkingen.(9) In de Versatel-zaak had de Ondernemingskamer bij wijze van voorlopige voorziening enkele commissarissen benoemd. Hen kwam, waar nodig in afwijking en aanvulling van de statuten, bij uitsluiting de bevoegdheid toe om beslissingen te nemen en Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot bepaalde transacties. De Hoge Raad overwoog:
"4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan.
4.3. Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW Pro, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW Pro genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief Pro opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te vertegenwoordigen bij uitsluiting toekomt aan door de ondernemingskamer aangestelde commissarissen ''in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar RvC of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code''. Het onderdeel faalt derhalve."
3.17 Bovendien is in dit verband de ATR Leasing-beschikking(10) van belang. Volgens deze beschikking komt de Ondernemingskamer bij het bepalen van de noodzakelijke voorzieningen
"... een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv Pro, geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd."
3.18 Subonderdeel 4a wijst erop dat [betrokkene 11] en [betrokkene 12] in de periode van 23 december 2005 tot 27 januari 2006 als bestuurder waren benoemd door de Ondernemingskamer.(11) Het subonderdeel voert een rechts- en een motiveringsklacht aan tegen deze benoeming, alsmede tegen het oordeel dat aan hen de bevoegdheid zou toekomen de door henzelf verrichte rechtshandelingen aan te tasten.
3.19 Ik begrijp dat in rov. 3.15 van de bestreden beschikking de Ondernemingskamer de door haar benoemde functionarissen aanspoort om zich te verdiepen in de recente gebeurtenissen binnen Begemann. Zij herinnert hen ook aan een aantal relevante wettelijke en statutaire bevoegdheden die bestuurders en commissarissen hebben om te proberen bepaalde rechtshandelingen aan te tasten. Ik merk op dat deze lezing wordt bevestigd in de vervolgbeschikking van de Ondernemingskamer van 19 april 2007 waarin wordt overwogen:
"3.1 (...) De Ondernemingskamer stelt voorop dat deze door haar benoemde functionarissen niet meer, maar ook niet minder bevoegdheden (rechten en verplichtingen) toekomen dan zodanige functionarissen uit hoofde van de wet en - behoudens een andersluidende beslissing daaromtrent van de Ondernemingskamer - de statuten van de vennootschap rechtens hebben. Daartoe behoren, reeds in het algemeen doch naar het voorkomt in deze zaak - gelet op de hier aan de orde zijnde omstandigheden - in het bijzonder, het zich (doen) informeren omtrent door of namens Begemann verrichte (rechts)handelingen en genomen besluiten en het desgeraden in rechte aantasten van die (rechts)handelingen en besluiten. In zoverre is het kennelijk door Sivex gewraakte onderdeel van rechtsoverweging 3.15 van de hiervoor genoemde beschikking dan ook ten overvloede gegeven en bevat het niet zozeer een opdracht aan de (toen nog:) te benoemen functionarissen, doch veeleer een hen ten dienste staande mogelijkheid waarop - in het licht van de bescherming dan wel consolidatie van de belangen van de (minderheids)aandeelhouders - voor alle duidelijkheid expliciet is gewezen."
3.20 Het subonderdeel klaagt dat de bevoegdheden van [betrokkene 11] en [betrokkene 12] ook betrekking hebben op de periode waarin zij op grond van een eerdere benoeming bestuurder en commissaris waren. Weliswaar kan aan Sivex worden toegegeven dat het niet aanstonds voor de hand ligt dat [betrokkene 11] en [betrokkene 12] van de aansporing van de Ondernemingskamer zodanig gebruik zullen maken dat zij de door henzelf verrichte rechtshandelingen zullen (doen) aantasten. Dit betekent niet dat bij voorbaat vaststaat dat er tijdens de bewuste periode niet door anderen namens Begemann is gehandeld, terwijl [betrokkene 11] en [betrokkene 12] hiervan niet op de hoogte waren. Bovendien is niet ondenkbaar dat [betrokkene 11] en [betrokkene 12] destijds namens Begemann rechtshandelingen zijn aangegaan, of hiervoor toestemming hebben gegeven, terwijl zij, na het inwinnen van aanvullende informatie en met de kennis van nu, van mening zijn dat het vennootschappelijk belang ermee is gediend dat wordt getracht deze rechtshandelingen aan te tasten. Ik meen dat subonderdeel 4a hierop stukloopt.
3.21 Subonderdeel 4b klaagt in par. 23 over de aansporing van de Ondernemingskamer in rov. 3.15 en 4 aan [betrokkene 11] en [betrokkene 12] om "zich te (doen) informeren omtrent de sinds de aankondiging van het openbare bod door Sivex op 14 oktober 2005 in het kader van de vereffening van het vermogen van Begemann verrichte (rechts)handelingen." De opdracht om "zich te (doen) informeren" is volgens het subonderdeel in strijd met het wettelijke systeem, omdat deze overeenkomt met de taak van de onderzoekers in de situatie waarin een enquêteverzoek is toegewezen. De voorziening zou ook overigens in strijd zijn met het wettelijke systeem, omdat het onderzoek niet resulteert in een verslag dat wordt gedeponeerd bij de griffie van de Ondernemingskamer.
3.22 Het subonderdeel stelt een interessante kwestie aan de orde. Ik zou het inderdaad onjuist achten wanneer een bij onmiddellijke voorziening door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder gaat proberen na enig door hem verricht onderzoekwerk transacties aan te tasten waarnaar de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker nu juist onderzoek dient te verrichten. In het onderhavige geval meen ik dat de klacht feitelijke grondslag mist. Zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Nieuwe bestuurders of commissarissen zullen zich doorgaans moeten inwerken. Dat betekent dat zij zich zullen moeten (doen) informeren over (in het bijzonder) de meest recente ontwikkelingen binnen de vennootschap waar zij zijn benoemd. In dit opzicht verschillen [betrokkene 11] en [betrokkene 12] niet van andere nieuw benoemde bestuurders of commissarissen. De Ondernemingskamer heeft hen blijkens het dictum aangespoord in het bijzonder aan de aldaar en in rov. 3.15 vermelde onderwerpen aandacht te besteden. Deze aansporing heeft -zo begrijp ik de beschikking van de Ondernemingskamer- ten doel om hen in staat te stellen als nieuw benoemde bestuurder respectievelijk commissaris hun taak naar behoren te kunnen vervullen. Meer kan ik in de betrokken onderdelen van de beschikking niet lezen.
3.23 Subonderdeel 4b klaagt tevens (par. 24) dat de voorziening tot onaanvaardbare praktische problemen kan leiden bij een eventueel later te gelasten enquêteverzoek. Het gevaar zou bestaan dat het onderzoek van [betrokkene 11] en [betrokkene 12] het onderzoek van enquêteurs (onbewust) zouden beïnvloeden. Bovendien zou afbreuk worden gedaan aan de bevindingen van de enquêteurs, indien deze zouden afwijken van het onderzoek van [betrokkene 11] en [betrokkene 12].
3.24 Deze klacht miskent dat het hier gaat om aangelegenheden die verschillen in aard en doelstelling.
3.25 Par. 25 van het subonderdeel stelt dat de getroffen voorzieningen moeilijk te rijmen zijn met de voorlopige aard ervan, omdat vernietigde rechtshandelingen gevolgen kunnen hebben die doorwerken nadat de voorlopige voorzieningen zijn ingetrokken. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom volgens Sivex onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het middel wijst erop dat de Ondernemingskamer het zelf niet in de hand heeft dat de benoemde functionarissen bij de uitoefening van hun bevoegdheid voldoende rekening houden met en billijk afwegen de belangen van de betrokken partijen. De Ondernemingskamer overweegt slechts dat de functionarissen bedoelde bevoegdheid hebben, "zo zij zulks ter bescherming dan wel consolidatie van de belangen van de (minderheids)aandeelhouders geboden achten." De Ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de te hanteren maatstaf, nu zij ten minste had moeten voorschrijven dat de functionarissen de belangen van alle bij Begemann betrokkenen in aanmerking hadden moeten nemen.
3.26 Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt de hierboven aangehaalde passage uit de Versatel-beschikking, nl. "dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen." In deze zaak gaat het eveneens om voorlopige voorzieningen en wel tot benoeming van een bestuurder en een commissaris. Deze voorzieningen kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, zo volgt uit Versatel en eerdere jurisprudentie van Uw Raad. Uit rov. 3.15 blijkt dat een belangenafweging heeft plaatsgevonden, waarbij de Ondernemingskamer in het bijzonder gewicht heeft toegekend aan de belangen van de (minderheids)aandeelhouders. Dit oordeel acht ik onjuist noch onbegrijpelijk, gezien de bijzondere positie waarin de vennootschap zich bevindt. Zij is de facto in liquidatie waarbij in de vennootschap een betrekkelijk grote groep minderheidsaandeelhouders participeert. In een dergelijke situatie is niet onjuist of onbegrijpelijk het oordeel dat een bestuurder en een commissaris in het bijzonder de belangen van (minderheids)aandeelhouders in het oog houden. Dit oordeel sluit overigens niet uit dat bestuur en raad van commissarissen tevens de belangen van andere betrokkenen, zoals crediteuren, in hun afweging moeten betrekken.(12)
3.27 Par. 25 stelt tevens dat de Ondernemingskamer, waar zij de bevoegdheid tot (het vorderen van) vernietiging van besluiten en andere rechtshandelingen heeft toegekend aan de functionarissen, welke vernietiging onomkeerbare gevolgen kan hebben, het niet zelf in de hand heeft dat die functionarissen voldoende rekening houden met, en billijk afwegen, de belangen van de betrokken belanghebbenden. Dit oordeel zou onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.
3.28 Het subonderdeel lijkt de opvatting te verdedigen dat de controle van de Ondernemingskamer noodzakelijk is met betrekking tot iedere handeling van een door haar benoemde functionaris die onomkeerbare gevolgen zou kunnen hebben. Ik zou deze opvatting niet als juist willen aanvaarden. M.i. heeft de Ondernemingskamer het oog gehad op uitoefening van normale bevoegdheden om rechtshandelingen in rechte aan te tasten die aan in het bijzonder de bestuurder van een vennootschap toekomen. Met de uitoefening van dergelijke bevoegdheden kan in verband met de in het rechtpersonenrecht voorkomende korte vervaltermijnen soms spoed geboden zijn. Ik vind het niet onjuist dat de Ondernemingskamer door haar benoemde functionarissen kennelijk op dergelijke complicaties wijst. Hierbij komt dat tegen onjuiste uitoefening van die bevoegdheden door een bestuurder de normaal in het rechtpersonenrecht opgenomen rechtsmiddelen openstaan.
3.29 De in par. 26 verwoorde klacht berust op de onjuiste lezing dat de benoemde functionarissen in wezen een en
enquête-onderzoek moeten verrichten en kan om die reden niet tot cassatie leiden. Op dit alles loopt subonderdeel 4b vast.
3.30 Subonderdeel 4c stelt dat de Ondernemingskamer in strijd met het wettelijk systeem aan de functionarissen de exclusieve bevoegdheid heeft toegekend om Begemann in alle gevallen waarin de RvC respectievelijk het bestuur enige bevoegdheid toekomt, om beslissingen te nemen en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling m.b.t. het vervreemden en verwerven van activa en het aantasten van besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan na 14 oktober 2005. Een dergelijke uitsluitende bevoegdheid is in strijd met het aan art. 2:8 BW Pro(13) ten grondslag liggende beginsel van collectief bestuur. Deze bevoegdheid is bovendien in strijd met art. 2:15 lid 3 onder Pro b en art. 2:239 lid Pro 2, tweede volzin BW. Eerstgenoemde bepaling schrijft voor dat een vordering tot vernietiging van een besluit wordt ingesteld krachtens bestuursbesluit. Art. 2:239 lid Pro 2, tweede volzin BW bepaalt dat een bestuurder niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. Indien zittend bestuurder [betrokkene 9] zou stemmen tegen het instellen van een vordering tot vernietiging en de [betrokkene 11] vóór, zou de stem van laatstgenoemde de doorslag geven, hetgeen in strijd komt met art. 2:239 lid Pro 2, tweede volzin, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt dat de beschikking in dit opzicht onjuist en/of onbegrijpelijk is.
3.31 In deze zaak heeft de Ondernemingskamer, net als in de hierboven aangehaalde Versatel-zaak, de uitsluitende bevoegdheid beperkt tot de in het dictum vermelde onderwerpen. Zoals uit de Versatel-zaak blijkt, heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard dat onder bepaalde voorwaarden bij voorlopige voorziening wordt afgeweken van dwingendrechtelijke bepalingen. Weliswaar ging het in de Versatel-zaak uitsluitend om bevoegdheden die aan bij voorlopige voorziening benoemde commissarissen waren toegekend, terwijl het thans (tevens) een bestuurder betreft. Ik kan echter geen reden bedenken waarom de overwegingen uit Versatel niet tevens, mutatis mutandis, van toepassing zouden zijn op de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris. Ik meen daarom dat de rechtsklacht die het subonderdeel opwerpt faalt. De bijzondere van de wet afwijkende bevoegdheden die de Ondernemingskamer toekent aan [betrokkene 11] als bestuurder acht ik in het licht van rov. 3.15 naar behoren gemotiveerd. Aldaar wijst de Ondernemingskamer op het belang dat het beleid van Begemann m.b.t. het vervreemden en verwerven van activa dan wel het vereffenen van haar vermogen moet worden gevormd door functionarissen die niet afkomstig zijn van of gelieerd aan Sivex dan wel Tulip. Begemann-bestuurder [betrokkene 9] is adviseur van de RvC en voormalig voorzitter van de raad van bestuur van Tulip. In dit licht bezien acht ik de aan [betrokkene 11] als bestuurder toegekende van de wet afwijkende bevoegdheden voldoende gemotiveerd. Voor wat betreft de van de wet afwijkende bevoegdheden die [betrokkene 12] zijn toegekend, ligt dat in zoverre anders, dat niet is gebleken van tegenstrijdig belang van de zittende commissaris, [betrokkene 7]. [Betrokkene 7] is op 19 januari 2006 tot commissaris benoemd; hij heeft van 12 mei 2006 t/m 7 september 2006 de functie van tijdelijk bestuurder vervuld, waarna hij terugkeerde in zijn functie als commissaris. In verschillende hoedanigheden is [betrokkene 7] bij de vennootschap betrokken geweest gedurende een periode waarin naar het voorshandse oordeel van de Ondernemingskamer sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid; kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de Ondernemingskamer in dit gegeven aanleiding gezien om aan [betrokkene 12] als commissaris bijzondere bevoegdheden te verlenen.
3.32 Subonderdeel 4d klaagt eveneens over de bijzondere vertegenwoordigingsbevoegdheid die de Ondernemingskamer toekent aan [betrokkene 11]. De Ondernemingskamer heeft miskend dat op grond van art. 2:146, tweede zin, BW is voorgeschreven dat de AVA, in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders, steeds bevoegd is een of meer andere personen dan commissarissen aan te wijzen om haar te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer handelt in strijd met dit voorschrift en maakt daarmee inbreuk op de bevoegdheden die zijn toegekend aan de algemene vergadering. De toekenning van de bijzondere vertegenwoordigingsbevoegdheid is eveneens in strijd met art. 2:130 lid 1 BW Pro, op grond waarvan het volledige bestuur bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.
3.33 Het subonderdeel loopt stuk op hetgeen ik hierboven in par. 3.31 heb betoogd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.33 van de bestreden beschikking.
2 Gepubliceerd in JOR 2007, 68.
3 Gepubliceerd in de JOR 2007, 142 met noot Blanco Fernandez.
4 Curs. LT.
5 In de par. 12-15 van het verzoekschrift wordt abusievelijk gesproken van rov. 3.2. Blijkens noot 19 van het verweerschrift hebben verweerders dit (althans in de par. 12-13) onderkend.
6 Prod. 12 bij verzoekschrift.
7 Prod. 5 bij verweerschrift.
8 Curs. LT.
9 HR 14 september 2007, JOR 2007, 238 m.nt. Bartman onder JOR 2007, 239.
10 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Ma, rov. 4.4.
11 Ondernemingskamer 23 december 2005, JOR 2006, 36 m.nt. Olden onder JOR 2006, 38.
12 Vgl. par. 4.6 van mijn conclusie vóór HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. Ma (ABN AMRO).
13 Ik neem aan dat hier art. 2:9 BW Pro is bedoeld.