Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 99/830 17 mei 2006
7652 Steunverlening
Caseïnaat
Uitspraak in de zaak van:
Campina Zuivel B.V., voorheen Campina B.V. en daar voor Campina Melkunie B.V., te Rosmalen, appellante,
gemachtigde: mr. J. van den Brande, advocaat te Rotterdam,
tegen
het Productschap Zuivel, verweerder,
gemachtigde: mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 18 oktober 1999, bij het College binnengekomen op diezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 7 oktober 1999.
Bij dit besluit heeft verweerder appellantes bezwaar tegen het besluit van 7 april 1999, waarbij door appellante ontvangen steunbedragen zijn teruggevorderd op grond van Verordening (EEG) nr. 2921/90 van de Commissie van 10 oktober 1990 betreffende de steunverlening voor ondermelk die tot caseïne en caseïnaten wordt verwerkt (hierna: Verordening (EEG) nr. 2921/90), ongegrond verklaard.
Appellante heeft haar beroep op 27 oktober 1999 van gronden voorzien.
Verweerder heeft op 30 maart 2000 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 6 april 2000 heeft het College partijen meegedeeld dat de behandeling van het beroep, overeenkomstig het verzoek van appellante en met instemming van verweerder, wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de door het Koninkrijk der Nederlanden respectievelijk appellante aanhangig gemaakte procedures bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (C-133/99) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (T-100/99) tegen de in rubriek 2.2 nader aangeduide beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 3 februari 1999.
Bij brief van 7 augustus 2002 heeft verweerder het College meegedeeld dat het Hof van Justitie bij arrest van 6 juni 2002 (Nederland/Commissie, C-133/99, Jur. 2002, blz. I-4943) uitspraak heeft gedaan.
Bij brief van 25 april 2003 heeft appellante het College meegedeeld dat zij haar procedure bij het Gerecht van Eerste Aanleg heeft ingetrokken. Voorts heeft zij in deze brief haar zienswijze naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie gegeven.
Bij brief van 24 juni 2003 heeft verweerder zijn zienswijze naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie gegeven.
Bij brief van 25 mei 2005 heeft verweerder desgevraagd zijn zienswijze gegeven over de vraag of artikel 3 van Pro Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van
18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (hierna: Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95), mede in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 24 juni 2004 (Handlbauer, C-278/02, Jur. 2004, blz. I-6171), aan terugvordering in de weg staat.
Op 26 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Verordening (EEG) nr. 2921/90 luidde, ten tijde en voorzover hier van belang:
“ Artikel 1
1. Aan de producenten van caseïne en caseïnaten wordt slechts steun verleend als die produkten
- uit ondermelk of ruwe caseïne verkregen uit in de Gemeenschap geproduceerde melk zijn vervaardigd;
- aan de vereisten van bijlage I, II of III inzake de samenstelling voldoen;
- overeenkomstig de voorschriften van artikel 3 zijn Pro verpakt.
2. De steun wordt uitgekeerd op grond van een bij de bevoegde instantie ingediende schriftelijke aanvraag waarin worden vermeld:
i) naam en adres van de producent,
ii) de geproduceerde hoeveelheid caseïne of caseïnaten waarvoor de steun wordt aangevraagd, met vermelding van de kwaliteit van de produkten,
iii) de nummers van de partijen waarop de aanvraag betrekking heeft.
3. Voor de toepassing van deze verordening dient een partij te bestaan uit produkten van identieke kwaliteit die op dezelfde dag zijn vervaardigd. Wanneer de totale produktie van caseïne en caseïnaten van het betrokken bedrijf in het vorige kalenderjaar niet meer bedroeg dan 1 000 ton, mag de partij bestaan uit produkten die in dezelfde kalenderweek zijn vervaardigd.
Artikel 5
(…)
4. De Lid-Staten vorderen de ten onrechte bepaalde bedragen, vermeerderd met rente, terug. De rente wordt bepaald overeenkomstig artikel 3 of Pro artikel 4 van Pro Verordening (EEG) nr. 411/88 van de Commissie en loopt vanaf de datum van uitkering van de steun.
5. Behoudens overmacht, wordt de steun, wanneer het gevraagde of uitbetaalde bedrag hoger is dan het bedrag waarop krachtens deze verordening werkelijk aanspraak kan worden gemaakt,
- verminderd met 15 % wanneer het verschil minder dan 8 % bedraagt, en met 50 % wanneer het verschil van 8 tot en met 20 % bedraagt. Wanneer de steun reeds is uitgekeerd, moet 15 % of 50 % van het bedrag worden terugbetaald;
- niet uitbetaald, of moet hij worden terugbetaald, wanneer het verschil meer dan 20 % bedraagt.
6. Wanneer bij de controle blijkt dat het in lid 5 bedoelde verschil het gevolg is van het feit dat in de aanvraag doelbewust of door grove nalatigheid onjuiste gegevens zijn verstrekt, komt de aanvrager niet voor de steun in aanmerking in de zes maanden na de datum waarop hem van de uitsluiting kennis wordt gegeven.”
Artikel 8 van Pro Verordening (EEG) nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (hierna: Verordening (EEG) nr. 729/70) luidde, voorzover hier van belang:
“1 . De Lid-Staten treffen, overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de nodige maatregelen om:
(…)
- de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen.
(…)”
Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 luidt, voorzover hier van belang:
“ Artikel 1
1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het Gemeenschapsrecht aangenomen.
2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.
Artikel 3
1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen.
Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma's loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.
De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
De verjaring treedt echter in ieder geval in na verloop van een termijn die het dubbele bedraagt van de verjaringstermijn indien de bevoegde autoriteit binnen deze termijn geen sanctie heeft opgelegd, behoudens in geval van schorsing van de administratieve procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1.
2. Het recht tot uitvoering van het besluit waarbij een administratieve sanctie wordt opgelegd, vervalt na drie jaar. Deze termijn vangt aan op de dag waarop het besluit definitief wordt.
De stuiting en schorsing van deze termijn worden door het toepasselijke nationale recht geregeld.
3. Het staat de Lid-Staten vrij langere termijnen toe te passen dan de in de leden 1 en 2 bepaalde.”
Artikel 4 van Pro verweerders Zuivelverordening 1990, Steunverlening voor ondermelk die tot caseïne of caseïnaten wordt verwerkt, luidde:
“ De producenten van caseïne en caseïnaten zijn verplicht de door het produktschap onverschuldigde betaalde bedragen vermeerderd met rente terug te betalen. De rente wordt bepaald overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 of Pro 4 van Verordening (EEG) nr. 411/88 (…) en loopt vanaf de datum van uitkering van de steun.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante heeft in de periode van 16 oktober 1991 tot en met 15 oktober 1995 EMST geproduceerd. Hiervoor heeft zij op grond van Verordening (EEG) nr. 2921/90 steun gevraagd en verkregen. In de periode van 24 juni 1992 tot en met 18 oktober 1995 is aan haar ter zake een totaalbedrag van f 6.178.404,61 uitbetaald.
- De diensten van de Commissie hebben in oktober 1995 onderzoek verricht naar (onder meer) de steunwaardigheid van de productie van EMST door appellante.
- Op grond van dit onderzoek heeft de Commissie geconcludeerd dat de door appellante geproduceerde EMST niet steunwaardig is. Dientengevolge heeft zij bij beschikking van 3 februari 1999 (1999/187/EG, Pb. 1999, nr. L 61) voor Nederland een correctie vastgesteld met betrekking tot de goedkeuring van de rekeningen in verband met de door de EOGFL gefinancierde uitgaven over het begrotingsjaar 1995 en onder meer een bedrag van f 6.436.077,- in verband met de productie van EMST van communautaire financiering uitgesloten.
- Bij beroepschrift van 16 april 1999 heeft het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: Nederland) het Hof van Justitie verzocht de beschikking van de Commissie ter zake nietig te verklaren (zaak C-133/99). Hiernaast heeft appellante zich met een beroep tot nietigverklaring en een verzoek tot schadevergoeding tot het Gerecht van Eerste Aanleg gericht (zaak T-100/99).
- Naar aanleiding van de beschikking van de Commissie heeft verweerder bij besluit van 7 april 1999 de in de periode van 16 oktober 1991 tot en met 15 oktober 1995 aan appellante uitbetaalde steunbedragen voor EMST, vermeerderd met de wettelijke rente, teruggevorderd. Het betreft in totaal een bedrag van f 7.988.637,87.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 4 mei 1999 bezwaar gemaakt.
- Appellante is op 2 september 1999 over haar bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen en het bezwaar ongegrond verklaard.
- Bij uitspraak van 25 november 1999 (AWB 99/831, Rawb 2000, nr. 76 en UCB 1999, nr. 81) heeft de president van het College het besluit van 7 april 1999, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, geschorst.
- Bij besluit van 28 maart 2000 heeft verweerder het in rekening gebrachte rentebedrag herzien en verlaagd.
- Bij arrest van 6 juni 2002 (Nederland/Commissie, C-133/99, Jur. 2002, blz. I-4943) heeft het Hof van Justitie het beroep van Nederland tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 3 februari 1999, voorzover die beschikking betrekking heeft op de steunverlening voor de productie van EMST, ongegrond verklaard.
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit, waarbij appellantes bezwaar ongegrond is verklaard, is het volgende overwogen:
"De verplichting tot terugvordering
Bij beschikking van 3 februari 1999 heeft de Commissie besloten om de aan DMV betaalde steun voor EMST niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Daarmee heeft de Commissie formeel het standpunt ingenomen dat voor dit product geen steun mag worden verleend op grond van Verordening (EEG) nr. 2921/90. Hoewel de Lid-Staat Nederland en DMV beroep hebben aangetekend tegen de goedkeuringsbeschikking van de Commissie, dient vooralsnog te worden uitgegaan van de juistheid van de constateringen van de Commissie tot het Hof van Justitie over deze kwestie heeft beslist. Het ingestelde beroep heeft geen schorsende werking (artikel 242 EG Pro-Verdrag, voorheeen artikel 185).
Gelet op het standpunt van de Commissie is het productschap gehouden de betrokken steunbedragen terug te vorderen. Dit vloeit voort uit artikel 8, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 729/70 en artikel 5, lid 4, van Verordening (EEG) nr. 2921/90. Deze verplichting vormt een bijzondere uitwerking van artikel 10 (voorheen artikel 5) van het EG-Verdrag. Een discretionaire bevoegdheid om niet tot terugvordering over te gaan ontbreekt.
De verplichting tot terugvordering vloeit bovendien voort uit de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag (…). Steun verleend in strijd met de communautaire bepalingen dient te worden aangemerkt als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Indien de aan DMV ten onrechte verleende steun niet zou worden teruggevorderd, wordt DMV bevoordeeld ten opzichte van de producenten van caseïnaten in andere Lid-Staten, die niet voor een dergelijke steun in aanmerking zijn gekomen en slechts de overeenkomstig de geldende regelingen toegekende steun hebben ontvangen. De enkele terugbetaling aan de begroting van de Gemeenschap ten laste van de Lid-Staat Nederland herstelt die concurrentieverhoudingen niet. Ten behoeve van een eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht is het noodzakelijk dat een ongelijke behandeling van marktdeelnemers wordt voorkomen. Op grond van het in het verdrag neergelegde steunregime dient onrechtmatig verleende steun, vermeerderd met rente, te worden teruggevorderd.
De steunwaardigheid van EMST
Blijkens het syntheseverslag komt EMST niet voor steun in het kader van Verordening (EEG) nr. 2921/90 in aanmerking, omdat het hier gaat om caseïnaten geproduceerd op basis van caseïnaten. Het betreft dan ook verwerking van een eindproduct. Dit is een productiemethode die naar het oordeel van de Commissie niet voor steun in aanmerking komt, vooral omdat het procédé, dat bestaat uit het opvangen van afvalproducten om hiervan weer
caseïnaat van goede kwaliteit te maken, niet beantwoordt aan de definitie van een "partij" in de zin van Verordening (EEG) nr. 2921/90, waarin wordt bepaald dat caseïnaat om een partij te vormen op dezelfde dag moet worden geproduceerd. De bepaling is bedoeld om speculatieve samenvoeging van voorraden te vermijden.
Het horen van DMV voorafgaand aan het bestreden besluit
Hoewel DMV niet is gehoord voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit, is het productschap van mening dat hieruit geen nadelige gevolgen voor DMV voortvloeien. DMV is een betalingstermijn verleend tot en met 30 november 1999 en bovendien in de gelegenheid gesteld om tijdens de hoorziting van 2 september jl. haar bezwaar toe te lichten. Voor zover er in zoverre een gebrek kleefde aan het bestreden besluit, is dit gebrek in de bezwaarfase hersteld.
Beschikking tot steunbetaling niet ingetrokken
Hoewel niet expliciet vermeld in het bestreden besluit, is tevens beoogd om de betaling van de steun in te trekken. Het betreft hier derhalve niet slechts de terugvordering van ten onrechte ontvangen steunbedragen, maar tevens de intrekking van deze steun. Door het bestreden besluit is dan ook de grondslag aan de betaling van de steun komen te ontvallen.
Eigen verantwoordelijkheid productschap
Op de verplichting om in het onderhavige geval tot terugvordering van de steun over te gaan is hierboven reeds ingegaan. De eigen verantwoordelijkheid van het productschap brengt met zich mee dat op grond van het te dien aanzien overwogene tot terugvordering dient te worden overgegaan en dat niet kan worden gewacht op de beslissing van het Hof van Justitie.
Noch uit de beschikking van de Commissie, noch uit het syntheseverslag blijkt dat de Commissie uiteindelijk besloten heeft om tot de correctie over te gaan op grond van een principiële houding van LNV en het productschap. Niet is gebleken dat een andere houding van LNV of het productschap tot een andere beslissing van de Commissie zou hebben geleid.
Schending vertrouwens-, rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel
Zoals hiervoor aangegeven is het productschap gehouden in het onderhavige geval tot terugvordering van steun over te gaan, gezien het standpunt van de Commissie zoals formeel vastgelegd is in haar beschikking van 3 februari 1999. Naar het oordeel van het productschap is deze verplichting dermate dwingend, dat niet op grond van de hiervoor genoemde beginselen hiervan kan worden afgezien. Van enige beleidsvrijheid van het productschap om af te zien van terugvordering is in het onderhavige geval geen sprake. Voor zover enige beleidsvrijheid zou bestaan, is het productschap van oordeel dat er van schending van genoemde beginselen geen sprake is.
Onderbouwing van de hoogte van het teruggevorderde bedrag en rente
De bedragen die door het productschap zijn teruggevorderd zijn gebaseerd op de steun aanvragen van DMV in de betrokken periode. Op deze aanvragen is EMST steeds afzonderlijk vermeld.
Te korte betalingstermijn
Het productschap is van oordeel dat een betalingstermijn van ruim zeven maanden redelijk is."
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft in beroep, samengevat, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
4.1 Appellante heeft in de periode van 16 oktober 1991 tot en met 15 oktober 1995 terecht steun ontvangen voor het caseïnaat EMST, zodat de steunverleningsbesluiten ten onrechte zijn ingetrokken.
Het belang van het arrest van 6 juni 2002 (C-133/99) voor onderhavige procedure is dat het Hof van Justitie een rechtsregel heeft gegeven met betrekking tot de uitleg van bepalingen van Verordening (EEG) nr. 2921/90.
De beoordeling van feitelijke aard, waarbij het Hof van Justitie klaarblijkelijk is uitgegaan van de misvatting dat EMST wordt geproduceerd uit resthoeveelheden van het reeds vervaardigde product, is in onderhavige procedure niet bindend. EMST werd vervaardigd uit een halffabrikaat, dat gelet op het te hoge vochtgehalte nog niet als caseïnaat is te kwalificeren. Van caseïnaat geproduceerd op basis van een caseïnaat was dan ook geen sprake.
Aan het oordeel van het Hof van Justitie dat het moet gaan om de vervaardiging van een eindproduct uit bepaalde basisproducten, die op één dag zijn samengevoegd, komt geen zelfstandige betekenis toe. Het halffabrikaat werd weliswaar over meerdere dagen verzameld, maar op één dag samengevoegd voor verwerking. Het aldus op één dag geproduceerde EMST werd voor de steunverlening als een partij aangemerkt.
4.2 In het bestreden besluit is verweerder er ten onrechte vanuit gegaan dat de beschikking van de Commissie van 3 februari 1999 verweerder verplichtte om de voor EMST betaalde steun terug te vorderen, ook al was verweerder evenals de Minister van LNV van mening dat de steun terecht is uitbetaald. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat verweerder zelf een afweging moet maken, waarbij wordt verwezen naar het arrest van 7 juli 1987 (CNTA, gevoegde zaken 89 en 91/86, Jur. 1987, blz. 3005).
4.3 In ieder geval was er geen reden om tot terugvordering over te gaan, aangezien Nederland om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie had verzocht en het Hof van Justitie nog niet had beslist.
4.4 De Minister van LNV heeft de mogelijkheid gehad om het besluit van de Commissie met betrekking tot de productie van EMST te beperken tot een preventieve maatregel. Omdat hij zich principieel op het standpunt heeft gesteld dat EMST voor steun in aanmerking komt, heeft de Commissie haar optreden niet beperkt tot de preventieve maatregel. De gevolgen hiervan dienen gedragen te worden door verweerder dan wel de Minister van LNV en niet door appellante.
4.5 Verweerder is er ten onrechte vanuit gegaan dat hem bij het nemen van het besluit tot intrekking en terugvordering van steun geen enkele beleidsvrijheid toekwam en hij bij het nemen van het bestreden besluit geen acht hoefde te slaan op het vertrouwens-, rechtszekerheids-, en evenredigheidsbeginsel. Verweerder is ten onrechte niet toegekomen aan de inhoudelijke argumenten van appellante dat deze beginselen zijn geschonden.
Artikel 5, vierde lid, van Verordening (EEG) nr. 2921/90 biedt, net zoals artikel 8 van Pro Verordening (EEG) nr. 729/70, geen grondslag voor de bevoegdheid van de nationale autoriteiten om ten onrechte betaalde steun terug te vorderen. Deze vorderingen worden beheerst door het nationale recht, zowel wat betreft de materiële voorwaarden, als wat betreft de procedurele voorschriften, vormvoorschriften en bewijsregels, zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 21 september 1983 (Deutsche Milchkontor, gevoegde zaken 205-215/82, Jur. 1983, blz. 2633).
4.6 Het bestreden besluit is genomen in strijd met deze beginselen, omdat zich geen nieuwe feiten en of omstandigheden voordoen die thans terugvordering van de steun kunnen rechtvaardigen in het licht van de consequenties van terugvordering voor appellante. Zij heeft sinds 1969 steun ontvangen voor EMST. Verweerder is ook sinds 1969 volledig bekend met het productieproces van EMST. Appellante heeft ter zake altijd openheid van zaken gegeven. Het productieproces heeft in de hier relevante periode nooit aanleiding gegeven tot enig kritisch geluid over de steunwaardigheid van EMST, niet van nationale en niet van Europese zijde.
4.7 Verweerder had ook van terugvordering moeten afzien wegens het tijdsverloop van vier tot acht jaar tussen de uitbetaling van de steun en de terugvordering.
Op grond van de verjaringsbepaling van artikel 3 van Pro Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 had in ieder geval ten aanzien van de steunverlening in de periode van 16 oktober 1991 tot 7 april 1995 van terugvordering moeten worden afgezien. Er is geen sprake van een voortdurende of voortgezette onregelmatigheid. Er is immers steeds separaat, voor afzonderlijke partijen, die ook steeds zelfstandig aan de hand van de voorwaarden zijn beoordeeld, steun verleend. De verjaringstermijn is in de periode van 16 oktober 1991 tot en met 15 oktober 1995 bij iedere afzonderlijke wekelijkse steunaanvraag/verlening aangevangen. Een andere opvatting zou de met de verjaringsbepaling beoogde rechtszekerheid illusoir maken. In verweerders opvatting zou bij de productie van EMST door appellante gedurende 25 jaar de verjaring nooit een aanvang nemen. Pas met het besluit van 7 april 1999 heeft een stuiting van de verjaring plaatsgevonden.
Weliswaar blijkt uit de uitspraak van 22 oktober 2003 (AWB 00/353, www.rechtspraak.nl, LJN: AN9051) dat het College niet de opvatting onderschrijft dat de artikelen 4:49 en 4:57 Awb een codificatie vormen van de geldende rechtsopvatting, maar dit neemt volgens het College niet weg dat in bepaalde omstandigheden de terugvordering van definitief verleende uitvoerrestituties na verloop van tijd in strijd kan raken met algemene rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Daarvan is ook hier sprake.
4.8 De terugvordering is hiernaast in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat appellante door de steunverstrekking niet is verrijkt. De door appellante ontvangen steun is doorgegeven in de aankoopprijs die appellante heeft betaald aan de leveranciers voor ondermelk. Indien appellante geweten zou hebben dat zij niet voor steun in aanmerking zou komen, zou zij nooit EMST hebben geproduceerd. Daarnaast geldt dat het juridisch, althans feitelijk onmogelijk is om de doorgegeven steun terug te vorderen van de leveranciers van ondermelk uit de betreffende periode.
4.9 Als appellante tijdens de talloze controlebezoeken van de Nederlandse en Europese autoriteiten één keer gewezen zou zijn op de zienswijze van de Commissie, had zij haar productieproces zekerheidshalve kunnen aanpassen om iedere discussie over de steunwaardigheid uit te sluiten. Dit zou slechts een beperkte aanpassing hebben gevergd, die overigens materieel aan het productieproces niets zou hebben gewijzigd. Appellante had dan hetzelfde caseïnaat EMST kunnen produceren, dat ook in de ogen van de Commissie voor steun in aanmerking komt. Door het jarenlange stilzitten van de autoriteiten is appellante in de betrokken periode deze mogelijkheid echter onthouden.
4.10 Appellante kan niet meer vaststellen of zij het teruggevorderde bedrag aan steun daadwerkelijk van verweerder heeft ontvangen. Zij heeft dit ook in bezwaar al naar voren gebracht. Zij wijst erop dat volgens de Commissie over de jaren 1993, 1994 en 1995 f 4.836.077,- aan steun teruggevorderd moet worden, terwijl verweerder f 4.908.725,- heeft teruggevorderd.
4.11 Verweerder had van rentevordering moeten afzien, omdat verweerder er zelf voor heeft gekozen om vier tot acht jaar te wachten alvorens te besluiten tot terugvordering.
Bij het besluit van 7 april 1999 heeft verweerder de besluiten tot verlening van steun niet ingetrokken. Hij heeft slechts terugbetaling van de steun bevolen. Eerst bij de beslissing op bezwaar van 7 oktober 1999 zijn de oorspronkelijke besluiten tot verlening van steun ingetrokken. Dit betekent in ieder geval dat over de periode tot 7 oktober 1999 door appellante geen rente verschuldigd kan zijn.
4.12 Ten onrechte heeft verweerder bepaald dat de teruggevorderde steun, te vermeerderen met rente, op 30 november 1999 aan verweerder dient te zijn voldaan. Naar de mening van appellante kon de terugbetaling van de onderhavige steun in ieder geval niet aan de orde zijn zolang het besluit van verweerder niet onherroepelijk was.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College oordeelt allereerst over de onder 4.1 weergegeven opvatting van appellante dat de productie van EMST in de periode van 16 oktober 1991 tot en met 15 oktober 1995 wel steunwaardig was.
Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 juni 2002 (Nederland/Commissie, C-133/99, Jur. 2002, blz. I-4943) geoordeeld dat het productieproces van EMST niet steunwaardig was en heeft hiertoe als volgt overwogen:
“ 41 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat uit de bewoordingen van artikel 1, leden 1 en 3, van verordening nr. 2921/90 blijkt, dat de steun wordt verleend voor de vervaardiging van een eindproduct uit bepaalde basisproducten, die op één dag zijn samengevoegd. Het verzamelen gedurende enkele dagen en het opnieuw verwerken van resthoeveelheden van het reeds vervaardigde product voldoen duidelijk niet aan deze definitie, omdat het niet gaat om een vervaardiging uit basisproducten.
42 Deze uitlegging wordt bevestigd door de wijze van berekening van het steunbedrag, die reeds rekening houdt met het optreden van een bepaald percentage verliezen. Gelijk de advocaat-generaal in punt 104 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou het niet in overeenstemming met deze gedachte zijn om opnieuw steun te verlenen voor het opnieuw verwerken van verliezen.”
Met deze overwegingen van het Hof van Justitie staat rechtens vast dat aan producenten van caseïne en caseïnaten slechts steun wordt verleend voor de vervaardiging van een eindproduct uit bepaalde basisproducten, die op één dag zijn samengevoegd en dat geen steun wordt verleend voor het opnieuw verwerken van verliezen. Er is, anders dan appellante heeft betoogd, geen grond om aan te nemen dat aan de door het Hof van Justitie gebezigde woorden “die op één dag zijn samengevoegd” geen (zelfstandige) betekenis toekomt.
Het College ziet voorts geen grond om ten aanzien van de feiten anders te oordelen dan het Hof van Justitie in zijn arrest heeft gedaan. Zoals ook appellante in beroep heeft aangegeven, heeft zij in voornoemde periode EMST geproduceerd uit tijdens de productie van caseïnaten optredende verliezen – deze verliezen worden door appellante halffabrikaten genoemd – die gedurende enkele dagen of weken werden verzameld en opgeslagen totdat een omvang was bereikt die voor eindverwerking in aanmerking kwam. Dit betekent dat EMST niet is geproduceerd uit basisproducten, die op één dag zijn samengevoegd, en bovendien dat EMST is geproduceerd door het opnieuw verwerken van verliezen.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de productie van EMST door appellante in de periode van 16 oktober 1991 tot en met 15 oktober 1995 niet steunwaardig was.
5.2 Het College oordeelt vervolgens over appellantes grieven dat (-) verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat de beschikking van de Commissie hem verplichtte tot terugvordering (4.2), (-) er geen aanleiding was terug te vorderen zolang het Hof van Justitie nog niet had beslist op het verzoek van Nederland tot nietigverklaring van de beschikking (4.3), (-) verweerder er ten onrechte vanuit is gegaan dat hem geen enkele beleidsvrijheid toekwam en hij bij het nemen van het bestreden besluit geen acht hoefde te slaan op het vertrouwens-, rechtszekerheids-, en evenredigheidsbeginsel (4.5) en (-) de terugvordering in strijd is met genoemde rechtsbeginselen (4.6, 4.7 en 4.8).
Verweerder is in het primaire besluit van 7 april 1999 uitgegaan van de juistheid van de opvatting van de Commissie dat de productie van EMST niet steunwaardig was. Er is rechtens geen grond om te oordelen dat verweerder met het oog op zijn verantwoordelijkheid als nationale uitvoeringsinstantie deze opvatting van de Commissie vooralsnog niet tot de zijne mocht maken. Het arrest van het Hof van Justitie van 7 juli 1987 (CNTA, gevoegde zaken 89 en 91/86, Jur. 1987, blz. 3005), waarop appellante zich heeft beroepen, leidt niet tot een ander oordeel.
Gegeven deze opvatting, die met voornoemd arrest van het Hof van Justitie juist is gebleken, was verweerder verplicht tot terugvordering. In artikel 5, vierde lid, van Verordening (EEG) nr. 2921/90 is immers imperatief voorgeschreven dat de lidstaten de ten onrechte betaalde bedragen, vermeerderd met rente, terugvorderen.
Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat terugvorderingen in de zin van artikel 5, vierde lid, van Verordening (EEG) nr. 2921/90 worden beheerst door het nationale recht, zowel wat betreft de materiële voorwaarden, als wat betreft de procedurele voorschriften, vormvoorschriften en bewijsregels. In dit verband heeft zij verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 21 september 1983 (Deutsche Milchkontor, gevoegde zaken 205-215/82, Jur. 1983, blz. 2633). Het College overweegt te dien aanzien als volgt.
In het arrest Deutsche Milchkontor overwoog het Hof van Justitie in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid dat voorzover het gemeenschapsrecht, met inbegrip van de algemene beginselen, geen gemeenschappelijke voorschriften te dien aanzien behelst, de nationale autoriteiten bij de uitvoering van de gemeenschapsregelingen overeenkomstig de formele en materiële bepalingen van nationaal recht handelen, met dien verstande dat deze regel in overeenstemming moet zijn te brengen met de vereisten van een eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht, welke noodzakelijk is ter voorkoming van een ongelijke behandeling van de marktdeelnemers (punt 17). De gemeenschapsregeling waarop het geschil in dat arrest betrekking had – het betrof Verordening (EEG) nr. 990/72 van de Commissie van 15 mei 1972 met betrekking tot de uitvoeringsbepalingen inzake de toekenning van steun voor tot mengvoeder verwerkte ondermelk en voor magere-melkpoeder, bestemd voor veevoeder (hierna: Verordening EEG) nr. 990/72) – bevatte geen voorschriften over de terugvordering van steunbedragen die op grond van deze regeling onverschuldigd waren betaald. Het Hof van Justitie oordeelde dat (ook) artikel 8, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 729/70 niet de betrekkingen tussen de interventiebureaus en de betrokken marktdeelnemers regelt, en met name geen rechtsgrondslag vormde voor de bevoegdheid van de nationale autoriteiten om onverschuldigd betaalde steun terug te vorderen van de ontvangers (punt 20). Het verklaarde dan ook voor recht dat de terugvordering door de nationale autoriteiten van ten onrechte ingevolge de communautaire regeling betaalde steunbedragen, in de huidige ontwikkelingsstand van het gemeenschapsrecht plaatsvindt op basis van de nationale wetgeving, doch binnen de grenzen die het gemeenschapsrecht aan een dergelijke toepassing van het nationale recht stelt.
Anders dan Verordening (EEG) nr. 990/72, bevat de communautaire regeling die in het onderhavige geval van toepassing is, Verordening (EEG) nr. 2921/90, wel voorschriften over de terugvordering van onverschuldigd betaalde steunbedragen. Ingevolge artikel 5, vierde lid vorderen de lidstaten de ten onrechte betaalde bedragen, vermeerderd met rente, terug. Ingevolge het vijfde lid moet, behoudens overmacht, wanneer het uitbetaalde bedrag hoger is dan het bedrag waarop krachtens deze verordening werkelijk aanspraak kan worden gemaakt, 15% worden terugbetaald wanneer het verschil minder dan 8% bedraagt, 50% wanneer het verschil van 8 tot en met 20% bedraagt en het gehele bedrag wanneer het verschil meer dan 20% bedraagt. Wanneer bij de controle blijkt dat het verschil het gevolg is van het feit dat in de aanvraag doelbewust of door grove nalatigheid onjuiste gegevens zijn verstrekt, komt de aanvrager ingevolge het zesde lid bovendien niet voor de steun in aanmerking in de zes maanden na de datum waarop hem van de uitsluiting kennis wordt gegeven. Aangezien hiermee de voorschriften inzake de terugvordering van ten onrechte betaalde steunbedragen dwingendrechtelijk zijn bepaald, is verweerder hieraan rechtens gebonden (vgl. punt 83 en 84 van het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2002, KCH, C-210/00, Jur. 2002, blz. I-6453, ten aanzien van artikel 11 van Pro Verordening (EEG) nr. 3665/87). Verweerder was dan ook, behoudens overmacht, verplicht de ten onrechte aan appellante betaalde steunbedragen terug te vorderen.
Ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie inzake landbouwverordeningen moet het begrip overmacht aldus worden uitgelegd dat het inhoudt dat zich abnormale en onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan, die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden (zie onder meer genoemd arrest KCH, punt 79). De omstandigheid dat appellante er ten onrechte van uit is gegaan dat de productie van EMST steunwaardig was, kan niet als overmacht in vorenbedoelde zin worden gekwalificeerd.
Appellante is van opvatting dat verweerder op grond van het rechtszekerheids-, vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel van terugvordering had behoren af te zien. Deze opvatting zou slechts kunnen slagen indien de door de communautaire wetgever vastgestelde dwingendrechtelijke voorschriften van artikel 5 van Pro Verordening (EEG) nr. 2921/90 zouden moeten wijken voor communautaire rechtsbeginselen. Een dergelijke contra legem-toepassing acht het Hof van Justitie echter niet toegestaan. Zo heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 december 1982 (Maizena, 5/82, Jur. 1982, blz. 4601, punt 22) geoordeeld dat een met de gemeenschapsregeling strijdige praktijk van een lidstaat nooit tot het ontstaan van een door het gemeenschapsrecht beschermde rechtspositie kan leiden, ook niet wanneer de Commissie heeft nagelaten de noodzakelijke stappen te nemen om die lidstaat tot een correcte toepassing van de gemeenschapsregeling te bewegen (vgl. ook de arresten van het Hof van Justitie van 16 november 1983, Thyssen, 188/82, Jur. 1983, blz. 3721, punt 11, en 26 april 1988, Krücken, 316/86, Jur. 1988, blz. 2213, punt 23 en 24).
Het beroep van appellante op de uitspraak van het College van 22 oktober 2003 (AWB 00/353, www.rechtspraak.nl LJN: AN9051), waarin is geoordeeld dat in bepaalde omstandigheden de terugvordering van definitief verleende uitvoerrestituties als daar in geding na verloop van tijd in strijd kan geraken met algemene rechtsbeginselen zoals het door appellante genoemde rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, kan haar evenmin baten. De toepasselijke verordening in die zaak, Verordening (EEG) nr. 3665/87, bevatte ten tijde van belang nog geen bepaling inzake de terugvordering, zodat het College die zaak, overeenkomstig de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, moest beoordelen met toepassing van het nationale recht, met inbegrip van het nationale rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel (vgl. het eerdergenoemde arrest KCH, punt 83). Dit ligt in de onderhavige zaak anders, zoals hiervoor is overwogen.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder rechtens tot terugvordering gehouden was en dat geen van de in de eerste alinea van 5.2 genoemde grieven van appellante kan slagen.
5.3 De onder 4.4 en 4.9 weergegeven grieven stuiten eveneens af op de communautairrechtelijke plicht tot terugvordering en kunnen reeds hierom niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. Hetgeen partijen ten aanzien van deze grieven over en weer naar voren hebben gebracht, kan en zal daarom verder onbesproken blijven.
5.4 Appellante heeft voorts een beroep gedaan op de verjaringsbepaling van artikel 3 van Pro Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 (4.7).
Bij Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 heeft de Raad met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het gemeenschapsrecht aangenomen. Deze verordening voorziet onder meer, in artikel 3, in regels ten aanzien van de verjaring van de vervolging van onregelmatigheden. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 24 juni 2004 (Handlbauer, C-278/02, Jur. 2004, blz. I-6171, punt 33 en 34) geoordeeld dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van toepassing is op zowel de in artikel 5 bedoelde Pro onregelmatigheden, die tot een administratieve sanctie kunnen leiden, als de in artikel 4 bedoelde Pro onregelmatigheden, die uitsluitend tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel leiden (administratieve maatregel). Het Hof heeft voorts geoordeeld (punt 27) dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95, door voor vervolgingen de verjaringstermijn te stellen op vier jaar vanaf de datum waarop de onregelmatigheid is begaan, de lidstaten geen enkele beoordelingsruimte laat, noch verlangt dat zij uitvoeringsmaatregelen vaststellen. Wel is het ingevolge het eerste respectievelijk derde lid mogelijk dat de sectoriële regelingen een kortere termijn bepalen, terwijl het de lidstaten vrij staat langere termijnen toe te passen. Aangezien op onderhavige zaak geen afwijkende termijnen van toepassing zijn, dient de vraag of de terugvordering is verjaard, te worden beantwoord aan de hand van de voorwaarden van artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95.
De vervolgde onregelmatigheid in de zin van artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 is hier het aanvragen van steun voor een product dat niet steunwaardig is. Het gaat bovendien om een voortgezette onregelmatigheid, omdat deze onregelmatigheid elke week stelselmatig opnieuw is begaan. In dit opzicht verschillen de feiten in de onderhavige zaak wezenlijk van die in de zaak met nr. AWB 02/389 (www.rechtspraak.nl; LJN: AT9209), waarover het College op 30 juni 2005 prejudiciële vragen heeft gesteld. Ingevolge artikel 3, eerste lid, tweede alinea, van Verordening
(EG, Euratom) nr. 2988/95 gaat de verjaringstermijn bij een voortgezette onregelmatigheid in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Aangezien het productieproces pas eind 1995 naar aanleiding van het onderzoek van de diensten van de Commissie is aangepast en het primaire besluit van 7 april 1999, evenals het bestreden besluit van
7 oktober 1999, binnen vier jaar na aanvang van de verjaringstermijn is genomen, is van verjaring op grond van artikel 3 van Pro Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 geen sprake.
5.5 Dat appellante niet meer kan vaststellen of zij het teruggevorderde bedrag aan steun daadwerkelijk van verweerder heeft ontvangen (4.10), kan evenmin tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. Verweerder heeft in het verweerschrift onweersproken gesteld dat de bedragen zijn gebaseerd op gegevens die door appellante zelf tijdens het controlebezoek aan de Commissie zijn verstrekt dan wel ontleend aan de steunbedragen waarop EMST steeds afzonderlijk werd vermeld. Het primaire besluit bevat voorts een overzicht waarin alle bedragen met notadatum en notabedrag zijn genoemd. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat een of meer van deze bedragen onjuist zijn.
5.6 Appellante heeft voorts tevergeefs bepleit dat verweerder haar geen dan wel eerst vanaf 7 oktober 1999 rente in rekening had mogen brengen (4.11). Ingevolge artikel 5, vierde lid, van Verordening (EEG) nr. 2921/90 was verweerder verplicht rente in rekening te brengen en de rente te berekenen vanaf de datum van uitkering van de steun.
5.7 De grief dat verweerder ten onrechte heeft bepaald dat de teruggevorderde steun, te vermeerderen met rente, op 30 november 1999 aan verweerder diende te zijn voldaan en dat verweerder appellante uitstel van betaling had moeten verlenen zolang het besluit van 7 april 1999 niet onherroepelijk was (4.12), kan ten slotte ook niet slagen. Er is geen rechtsregel op grond waarvan verweerder appellante uitstel van betaling diende te verlenen zolang het besluit van 7 april 1999 niet onherroepelijk was. Voorts is er geen reden voor de conclusie dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat het bedrag op 30 november 1999, ruim zeven maanden na het besluit van 7 april 1999, moest zijn voldaan. Overigens heeft appellante het door haar beoogde als gevolg van de uitspraak van de president van het College van 25 november 1999 (AWB 99/831) feitelijk bereikt.
5.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Er is geen grond voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. E.J.M. Heijs en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. F.W. du Marchie Sarvaas als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 mei 2006.
w.g. W.E. Doolaard w.g. F.W. du Marchie Sarvaas