Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/566 21 juli 2008
3100 Registratie
Uitspraak in de zaak van:
Bolidt Kunststoftoepassing B.V., te Hendrik Ido Ambacht, appellante,
gemachtigden: mr. J. van den Brande en mr. M.J. Woodward, beiden advocaat te Rotterdam,
tegen
het Hoofdbedrijfschap Afbouw en Onderhoud (thans: Bedrijfschap Afbouw), verweerder,
gemachtigde: mr. B.C. Westenbroek, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 13 juli 2006, bij het College binnengekomen op 14 juli 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 juni 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 7 juli 2003, waarbij appellante werd geregistreerd, ongegrond verklaard.
Bij brief van 23 oktober 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 11 januari 2008 en bij brief van 26 mei 2008 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Op 9 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Afbouw en Onderhoud (Stb. 2002, 394, hierna: het Instellingsbesluit) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 2
(…)
2. Het hoofdbedrijfschap is ingesteld voor de ondernemingen waarin wordt uigeoefend:
(…)
b. het stukadoors-, afbouw-, terrazzo- en vloerenbedrijf.
(…) "
In de Nota van Toelichting bij het Instellingsbesluit is onder meer aangegeven:
" Onder het stukadoors-, afbouw-, terrazzo- of vloerenbedrijf wordt verstaan het bedrijfsmatig krachtens aanneming van werk verrichten van activiteiten gericht op het gebied van de niet-constructieve afbouw, waaronder het ter plaatse van de bestemming aanbrengen van plafond en wandsystemen. In tegenstelling tot de instellingsverordening van het op te heffen Bedrijfschap voor het Stukadoors-, Afbouw- en Terrazzo-/Vloerenbedrijf, is het vloerenbedrijf hierna nader omschreven. Gebleken is namelijk, dat niet in alle gevallen duidelijk is wat onder het vloerenbedrijf moet worden verstaan. Wat betreft het vloerenbedrijf moet aansluiting worden gezocht bij de norm NEN-EN 13 318. Onder het vloerenbedrijf vallen eveneens de bedrijven die vloeren bewerken, al dan niet in samenhang met het aanbrengen van een ter plaatste van de bestemming vervaardigde deklaag. Ook bedrijven vallen daaronder die betonvloeren storten in samenhang met het niet-constructief afbouwen van deze vloeren doch niet in samenhang met de verantwoordelijkheid voor constructieve werkzaamheden zoals bij het plaatsen van de bekisting en het aanbrengen van de bewapening. "
In de Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 104
(…)
3. Met het toezicht op de naleving van een verordening zijn belast de bij besluit van het bedrijfslichaam aangewezen personen. Dat besluit behoeft de goedkeuring van Onze Minister wie het aangaat, in voorkomend geval in overeenstemming met Onze andere betrokken Minister of Ministers.
Onze Minister wie het aangaat, in voorkomend geval in overeenstemming met Onze andere betrokken Minister of Ministers, kan het bedrijfslichaam een aanwijzing geven omtrent het aanwijzen van toezichthouders en de wijze waarop het toezicht wordt uitgeoefend.
(…) "
Bij de Verordening Registratie en inzage van boeken en bescheiden Hoofdbedrijfschap Afbouw en Onderhoud (hierna: de Verordening) van 22 april 2003, in werking getreden op 31 mei 2003 (PBO-blad 2003, nr. 37), is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
Deze verordening is van toepassing op de ondernemers die een onderneming drijven waarin een in artikel 2 van Pro het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Afbouw en Onderhoud bedoeld bedrijf wordt uitgeoefend.
Artikel 3
1. Er is een register van ondernemingen, waarin gegevens worden opgenomen ten behoeve van de vervulling van de taak van het hoofdbedrijfschap.
(…)
Artikel 8
1. De ondernemer is verplicht aan het hoofdbedrijfschap op eerste verzoek inzage te geven in alle boeken en bescheiden voor zover nodig voor:
a. het toezicht op de naleving van deze verordening en andere door het hoofdbedrijfschap vastgestelde verordeningen; of
b. voor het verkrijgen van gegevens die de ondernemer in strijd met de in onderdeel a. bedoelde verordeningen niet heeft verstrekt.
2. De inzage vindt slechts plaats door personen die daartoe schriftelijk opdracht van het hoofdbedrijfschap kunnen overleggen. De opdracht vermeldt het doel waarvoor de inzage plaatsvindt. "
In de toelichting bij de Verordening is onder meer aangegeven:
" Artikel 8
Dit artikel maakt boekencontrole mogelijk. Deze bepaling is met name bedoeld om bij een verzoek tot beëindiging van de registratie aan de hand van administratieve bescheiden te kunnen controleren of een onderneming inderdaad niet meer onder de werkingssfeer van het hoofdbedrijfschap valt. "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 23 juni 2003 heeft appellante aan verweerder desgevraagd aangegeven dat haar kernactiviteit bestaat uit het produceren van kunststoffen.
- Bij besluit van 7 juli 2003 heeft verweerder appellante geregistreerd vanwege het (doen) aanbrengen van vloeren ten behoeve van derden.
- Bij brief van 14 augustus 2003 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 25 augustus 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
- Tegen dit besluit heeft appellante op 29 september 2004 beroep ingesteld.
- Bij uitspraak van 28 oktober 2005 (AWB 04/804, www.rechtspraak.nl, LJN AU5522), heeft het College het beroep gegrond verklaard en bepaald dat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
- Bij brief van 23 januari 2006 heeft verweerder een boekencontrole bij appellante aangekondigd.
- Bij faxbericht van 31 januari 2006 heeft appellante aan verweerder bericht dat zij niet onder de werkingssfeer van verweerder valt en dat zij niet zal meewerken aan het verzoek van verweerder om inzage in de boeken.
- Bij faxbericht van 17 februari 2006 heeft verweerder aan appellante een aantal vragen voorgelegd, bedoeld om te kunnen beslissen of appellante al dan niet onder de werkingssfeer van verweerder valt.
- Bij faxbericht van 14 maart 2006 heeft appellante onder meer aangegeven:
" 1. De advertentie uit Cobouw die u bijvoegt heeft Bolidt slechts gebruikt voor marketingdoeleinden om de aandacht van de lezer te wekken. Net zo min als de mevrouw in de advertentie op deze wijze in werkelijkheid zelf vloeren legt, kan uit de advertentie worden afgeleid dat Bolidt zelf vloeren aanlegt met een dikte van meer dan 5 mm. Zoals aangegeven tijdens de mondelinge behandeling van het beroepschrift (pleitnota randnummer 22) geldt dat Bolidt zelf geen dekvloeren aanbrengt van 5 mm of meer. Dat werk wordt uitbesteed.
(…)
3. Bolidt acht zich niet gehouden om haar gehele administratie te doorzoeken om deze commercieel gevoelige informatie aan het Hoofdbedrijfschap te verstrekken. Zeker niet omdat Bolidt niet onder de werkingssfeer van het Hoofdbedrijfschap valt. Indien het Hoofdbedrijfschap niet wenst af te gaan op de juistheid van de stellingen van Bolidt (met als doel Bolidt te registreren), zal het Hoofdbedrijfschap zelf bewijsmiddelen moeten overleggen waaruit blijkt dat de stellingen van Bolidt onjuist zijn.
4. Zie het bovenstaande antwoord op uw vraag 3. Overigens geldt in het algemeen dat het niet nodig is dat Bolidt veelvuldig toezicht houdt op onderaannemers die vloeren met een dikte van 5 mm of meer aanleggen.
(…) "
- Bij faxbericht van 21 maart 2006 heeft verweerder appellante verzocht bewijsmiddelen te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de stelling van appellante, dat de producten van appellante die met een dikte van 5 millimeter worden aangebracht, in het werk worden vervaardigd door onderaannemers, juist is. Tevens heeft verweerder appellante verzocht aan te geven of en in hoeverre appellante bij de uitvoering van de door haar uitbestede werkzaamheden is betrokken.
- Bij faxbericht van 7 april 2006 heeft appellante onder meer aangegeven van mening te zijn dat op haar niet de verplichting rust om bewijsmiddelen aan te dragen voor haar stelling dat zij bepaalde activiteiten niet verricht.
- Bij faxbericht van 21 april 2006 heeft verweerder nogmaals aan appellante verzocht antwoord te geven op de op 21 maart 2006 gestelde vragen.
- Bij faxbericht van 25 april 2006 heeft appellante aan verweerder bericht deze vragen reeds te hebben beantwoord bij faxbericht van 14 maart 2006.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder – samengevat weergegeven – het volgende overwogen.
Verweerder dient in verband met het nieuw te nemen besluit op bezwaar de vragen te beantwoorden 1) of het aanbrengen van dekvloeren met een dikte van vijf millimeter en meer door appellante volledig wordt uitbesteed aan onderaannemers en 2) in hoeverre appellante betrokken is bij de uitvoering van de aan de onderaannemers uitbestede vloeren van vijf millimeter en meer. Verweerder heeft de wettelijke plicht om bedrijven die onder zijn werkingssfeer vallen, te registreren en dient in het kader van zijn onderzoeksplicht als bedoeld in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de nodige kennis over de relevante feiten en belangen te vergaren. Appellante heeft ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb de plicht om informatie te verschaffen die voor een beslissing op de aanvraag nodig is. Voorts dient appellante ingevolge artikel 5:20 Awb Pro alle medewerking te verlenen.
Op 7 juli 2003 is appellante geregistreerd omdat er sterke aanwijzingen waren dat zij werkzaamheden zou verrichten die onder de werkingssfeer van verweerder vallen.
De stelling van appellante dat de vloeren met een dikte van 5 millimeter of meer door onderaannemers worden aangebracht is niet voorzien van enig bewijsmateriaal. Appellante draagt het risico voor het niet slagen in haar bewijsopdracht. Gelet op het aantal uitnodigingen van verweerder aan appellante om de noodzakelijke informatie te overleggen, heeft verweerder ruimschoots voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Appellante weigert echter herhaaldelijk gegevens en bescheiden te verschaffen die van belang zijn voor de beslissing. De weigeringsgrond van appellante, dat zij geen gevoelige commerciële informatie wenst te overleggen, heeft verweerder trachten te ondervangen door een onafhankelijke derde in te schakelen.
Gelet op het vorenstaande is verweerder van mening dat niet is gebleken dat het aanbrengen van dekvloeren met een dikte van 5 millimeter en meer door appellante volledig wordt uitbesteed aan onderaannemers. Voorts is verweerder van mening dat niet is gebleken dat appellante niet is betrokken bij de uitvoering van de aan de onderaannemers uitbestede vloeren van 5 millimeter en meer. Uit de opmerking van appellante dat in het algemeen niet geldt dat Bolidt veelvuldig toezicht houdt op onderaannemers die vloeren met een dikte van 5 millimeter of meer aanleggen, leidt verweerder af dat appellante wel degelijk betrokken is bij de uitvoering. Verweerder concludeert dat niet is gebleken dat appellante niet onder de werkingssfeer van verweerder valt.
In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder daar nog aan toegevoegd dat zijns inziens alsnog voor de uitleg van het begrip dekvloer moet worden aangesloten bij de norm NEN-EN 13 318. Thans is immers een Nederlandse vertaling van de Europese norm beschikbaar. Uit deze Europese norm blijkt dat de dikte van een vloersysteem niet relevant is voor de vraag of sprake is van een dekvloer. Bijna alle producten die appellante op haar website vermeldt, voldoen aan de definitie van de Europese norm NEN-EN 13 318.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.
Voor de vraag of appellante onder de werkingssfeer van verweerder valt, blijft het 5 millimeter-criterium bepalend. In het bestreden besluit erkent verweerder dat, en de verwijzing naar de Europese norm NEN-EN 13 318 in de toelichting bij het Instellingsbesluit maakt dit niet anders. Appellante kan alleen geregistreerd worden indien de door haar geproduceerde producten een dikte hebben van meer dan 5 millimeter en zij het verwerken van die producten feitelijk zelf verricht.
De activiteiten van appellante bestaan uit de productie van, handel in, toepassing en verwerking van kunststoffen en kunststof producten, in het bijzonder daaronder begrepen thermohardende en thermoplastische polymeren alsmede de grondstoffen daarvoor. Deze producten betreffen onder meer vloercoatings. Slechts deze afwerkingslagen staan in deze procedure ter discussie. De afwerkingslagen op dekvloeren betreffen de volgende producten: Bolidtop 200 (dikte 0,5 mm), Bolidtop 300 (dikte 1 mm), Bolidtop 500 (dikte 2 – 4 mm), Bolidtop 525 (dikte 2 – 4 mm), Bolidtop 700 (dikte 4 – 5 mm) en Bolidtop 910 (dikte 3 – 4 mm). Appellante vervaardigt geen dekvloeren met een dikte van meer dan 5 millimeter. De Bolidtan-producten, systemen voor atletiekbanen en gymzalen, hebben naar hun aard niet de functie van dekvloer en kunnen derhalve niet tot registratie leiden.
Het Bolidtop 700 systeem is een vloercoating bestemd voor de afwerking van dekvloeren. Het betreft een laag die in een dikte van 4 tot 5 millimeter wordt aangebracht op dekvloeren. Het product is niet bestemd om in een dikte van meer dan 5 millimeter te worden aangebracht. Gelet op die dikte vervult het product niet de functie van dekvloer, maar van coating op een dekvloer. Mocht komen vast te staan dat Bolidtop 700 een dikte heeft van meer van 5 millimeter, dan geldt dat appellante dit product feitelijk zelf moet aanbrengen om onder de werkingssfeer van verweerder te vallen. Dat is niet het geval. In de overgrote meerderheid van de gevallen geldt dat appellante derden inschakelt aan wie zij het werk uitbesteedt. In het zeldzame geval dat appellante het product zelf aanbrengt, is dat nooit meer dan 5 millimeter, daar zij het product efficiënt verwerkt door per vierkante meter niet meer dan 9 kilogram product te gebruiken. Indien een klant kiest voor Bolidtop 700 en de (automatische) offerte accepteert, produceert appellante de benodigde hoeveelheid, waarna onderaannemers het product ophalen en het werk bij de klant uitvoeren. Er zijn geen medewerkers van appellante ter plaatse en er vindt geen bijsturing of begeleiding plaats. In het uitzonderlijke geval dat appellante wel betrokken is bij de vervaardiging van Bolidtop 700 door onderaannemers ter plaatse, is dat om ervoor te zorgen dat onderaannemers de juiste hoeveelheid materiaal gebruiken, opdat de Bolidtop 700 afwerkingslaag niet dikker dan 4 – 5 millimeter wordt aangebracht. Dat een onderaannemer het product in een enkel geval wat dikker dan 5 millimeter aanbrengt, is geen grond voor registratie. Ook geen grond voor registratie is dat het niet nodig is dat appellante veelvuldig toezicht houdt op onderaannemers die vloeren met een dikte van 5 millimeter of meer aanleggen. Appellante heeft aan verweerder voldoende inlichtingen verstrekt over haar activiteiten, niet alleen in recente correspondentie naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het College van 28 oktober 2005, maar ook in de 16 jaren daarvoor. Gegeven de omstandigheden van het onderhavige geval kan van appellante in redelijkheid niet worden gevergd dat zij verdere medewerking aan verweerder verleent. Bovendien is appellante niet verplicht mee te werken aan verdere verstrekking van informatie aan verweerder. De drie argumenten die verweerder in dit kader noemt, snijden geen hout. In de eerste plaats is appellante geen aanvrager in de zin van artikel 4:2, tweede lid, Awb, zodat de daar genoemde verplichting niet voor appellante geldt. In de tweede plaats geldt de in artikel 5:20 Awb Pro bedoelde medewerkingsplicht alleen jegens toezichthouders. Verweerder is geen toezichthouder nu zij niet – met inachtneming van artikel 104, derde lid, Wbo – bij of krachtens wettelijk voorschrift als toezichthouder is aangewezen. In de derde plaats geldt de door verweerder genoemde verplichting van artikel 8 van Pro de Registratieverordening niet voor appellante. Dit artikel geldt slechts voor ondernemers die onder de werkingssfeer van verweerder vallen, hetgeen in het geval van appellante niet zo is. Voor de registratie van appellante is aan verweerder opgedragen om aan te tonen dat de door appellante geproduceerde producten een dikte hebben van meer dan 5 millimeter en dat appellante die producten feitelijk zelf verwerkt. Derhalve rust de bewijslast van beide stellingen op verweerder. Verweerder concludeert dat niet is gebleken dat appellante niet onder de werkingssfeer van verweerder valt en draait daarmee de zaken volledig om. Ten onrechte heeft verweerder geen via de markt beschikbare, geanonimiseerde, documenten van appellante verkregen en heeft verweerder geen onderzoek gedaan bij klanten van appellante. In de vorige procedure beschikte verweerder over onvoldoende aanknopingspunten om vol te houden dat appellante zelf dekvloeren vervaardigt met een dikte van 5 millimeter. Ook in deze procedure heeft verweerder geen nieuwe aanknopingspunten gegeven om dit vol te houden. Verweerder heeft derhalve niet voldaan aan haar onderzoeksplicht die door het College is opgedragen. Het bestreden besluit is in strijd met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Bij haar meergenoemde uitspraak van 28 oktober 2005 heeft het College het besluit waarbij appellantes bezwaar tegen de registratie uit het jaar 2003 ongegrond is verklaard, vernietigd. Voor zover thans relevant heeft het College het volgende overwogen:
" Gelet op het vorenstaande is bij de beoordeling van het onderhavig beroep nog steeds beslissend of appellante dekvloeren vervaardigt met een dikte van meer dan 5 millimeter.
Appellante heeft zulks ontkend en heeft daarbij aangevoerd dat zij zelf in het werk slechts vloersystemen vervaardigt met een dikte van minder dan 5 millimeter en dat de door haar geproduceerde producten die wel met een dikte van meer dan 5 millimeter worden aangebracht, in het werk worden vervaardigd door onderaannemers.
Het College overweegt dat deze stelling van appellante niet onverenigbaar is met de door verweerder aan de website van appellante ontleende informatie en de overige door verweerder overgelegde stukken met betrekking tot met de producten van appellante uitgevoerde opdrachten. Mitsdien beschikt verweerder over onvoldoende aanknopingspunten om vol te houden dat appellante zelf dekvloeren vervaardigt met een dikte van 5 millimeter.
Vervolgens ligt ter beoordeling de vraag voor of een bedrijf, reeds op de enkele grond dat het werkzaamheden aanneemt die op het gebied van de niet-constructieve afbouw liggen, geacht kan worden een onderneming te zijn waarvoor verweerders hoofdbedrijfschap is ingesteld, ook als het zulke werkzaamheden niet zelf pleegt uit te voeren doch aan een ander bedrijf pleegt uit te besteden.
Overeenkomstig zijn uitspraak van 29 juni 2005 (AWB 03/1159; rechtspraak.nl, LJN AT8934) beantwoordt het College deze vraag ontkennend. Aangezien registratie slechts mogelijk is van ondernemingen waarin een in het Instellingsbesluit genoemde bedrijvigheid feitelijk wordt uitgeoefend, had verweerder zich, alvorens te besluiten, dienen te verdiepen in de vraag of en in hoeverre appellante bij de uitvoering van de door haar, naar gesteld, volledig uitbestede werkzaamheden betrokken is. Nu verweerder dit onderzoek achterwege heeft gelaten, berust het bestreden besluit niet op een zorgvuldig onderzoek, hetgeen in strijd is met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. "
5.2 Thans is in geschil of, in het licht van hetgeen is overwogen in vorenvermelde uitspraak van het College van 28 oktober 2005, verweerder appellantes onderneming terecht heeft geregistreerd als onderneming waarin een vloerenbedrijf als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Instellingsbesluit wordt uitgeoefend. Daarbij staat de vraag centraal of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat aangenomen moet worden dat appellante de dekvloeren zelf vervaardigt.
Voor zover verweerder heeft betoogd dat in weerwil van hetgeen in de uitspraak van 28 oktober 2005 door het College is overwogen met betrekking tot de uitleg van het begrip dekvloer of vloerenbedrijf, voor de invulling van dit begrip toch zou moeten worden aangesloten bij de norm NEN-EN 13 318 en derhalve de dikte van de vloer niet langer van belang is, stelt het College vast dat in hetgeen verweerder heeft gesteld geen aanleiding kan worden gevonden thans anders te oordelen. Dat inmiddels een Nederlandse vertaling aanwezig is van genoemde norm, is daarvoor onvoldoende, nu dat niet wegneemt dat – zoals het College in voornoemde uitspraak heeft overwogen – in het Instellingsbesluit niet is voorzien in een duidelijke wijziging van de uitleg van het begrip dekvloer.
5.3 Ter voorbereiding van het nieuw te nemen besluit op bezwaar heeft verweerder een boekenonderzoek bij appellante aangekondigd. Appellante heeft geweigerd om verweerder inzage te geven in haar boeken.
Het College is van oordeel dat appellante niet gehouden was om medewerking te verlenen aan het door verweerder aangekondigde boekenonderzoek. Het College overweegt daartoe als volgt.
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Toezichthouder is gelet op artikel 5:11 Awb Pro een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Daaruit volgt dat voor een beroep op de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb Pro, in ieder geval noodzakelijk is dat het toezicht wordt uitgeoefend door een persoon (of personen) die daartoe is (zijn) aangewezen. Een dergelijke aanwijzing kan geschieden bij of krachtens wettelijk voorschrift. In dat kader is artikel 104 van Pro de Wet op de bedrijfsorganisatie van belang. Dat artikel bepaalt in het derde lid dat “met het toezicht op de naleving van een verordening zijn belast de bij besluit van het bedrijfslichaam aangewezen personen.” Van een dergelijk besluit is – gelet op hetgeen door verweerders gemachtigde ter zitting is gesteld, alsmede gelet op de overgelegde stukken – niet gebleken. Dat betekent dat verweerder zich reeds daarom ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellante op grond van artikel 5:20 Awb Pro verplicht was mee te werken.
Ook het door verweerder in dit kader gedane beroep op de Verordening inzage in boeken en bescheiden kan niet slagen. Indien en voor zover de Verordening grondslag biedt voor een inzage in boeken en bescheiden teneinde vast te stellen of de betrokken onderneming onder de werkingsfeer van verweerder valt – het College laat uitdrukkelijk in het midden of zulks het geval is – vindt, gelet op artikel 8, tweede lid, van deze Verordening, inzage in boeken en bescheiden slechts plaats door personen die daartoe schriftelijk opdracht van het hoofdbedrijfschap kunnen overleggen. Van een dergelijke schriftelijke opdracht is het College niet gebleken.
Van een aanvraag als bedoeld in de Awb is ook geen sprake, zodat ook het beroep op artikel 4:2, tweede lid, Awb verweerder niet kan baten.
5.4 Vooropgesteld moet worden dat het in het onderhavige geval de (ambtshalve) registratie van appellantes onderneming door verweerder betreft. Verweerder is in zo’n situatie degene die in ieder geval voldoende gegevens zal moeten aandragen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat de onderneming van appellante onder zijn werkingsfeer valt.
5.5 Het onderzoek dat verweerder heeft verricht na vernietiging van de vorige beslissing op bezwaar is beperkt tot de aankondiging dat een onderzoek van de boeken zal plaatsvinden en het in dat kader aansporen van appellante tot het verstrekken van informatie en gegevens over de wijze waarop de bedrijvigheid feitelijk wordt uitgeoefend. Zoals het College in rubriek 5.3 van deze uitspraak heeft overwogen, was appellante niet gehouden medewerking te verlenen aan het aangekondigde boekenonderzoek. Meer onderzoek heeft verweerder niet verricht. Het College stelt dan ook vast dat het standpunt dat appellante onder de werkingsfeer van verweerder valt, thans gebaseerd is op informatie, afkomstig van onderzoek dat is verricht voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit. Deze informatie is gevonden op de website van appellante en daarnaast gebaseerd op hetgeen kan worden afgeleid uit de advertentie uit het vaktijdschrift “Cobouw” van 19 april 2005. Deze gegevens waren destijds bij de beoordeling van de vorige beslissing op bezwaar reeds bekend en vormden toen onvoldoende aanknopingspunten om vol te houden dat appellante zelf dekvloeren met een dikte van meer dan 5 millimeter vervaardigt. Het College ziet geen grond daar thans anders over te oordelen. Gelet op het ontbreken van een voldoende feitelijke grondslag voor de conclusie dat appellante de bedrijvigheid zelf uitoefent, heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat appellante het bewijs zal moeten leveren van de stelling dat niet zij, maar de onderaannemers, de vloeren met een dikte van meer dan 5 millimeter aanbrengen en dat zij het risico draagt van het niet slagen in het leveren van het bewijs.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat verweerders conclusie dat appellante dekvloeren vervaardigt met een dikte van meer dan 5 millimeter en daarom onder de werkingsfeer van verweerder valt, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde gegevens.
5.6 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is en dat het besluit wegens strijd met artikel 7:12 Awb Pro dient te worden vernietigd. Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,-- op basis van twee punten voor het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 322,-- per punt.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen acht weken na deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante tegen het besluit van
7 juli 2003 beslist met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht van € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig
euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. S.C. Stuldreher en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2008
C.J. Borman E. van Kerkhoven