Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/778 18 juni 2009
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie, te ‘s-Gravenhage, appellante,
gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocate te ’s-Gravenhage.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 17 oktober 2008, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaarschrift van appellante van 23 juni 2008 tegen de tariefbeschikking van verweerster van 16 juni 2008 (nr. 5200-1900-08-2).
Bij besluit van 3 november 2008 heeft verweerster alsnog op het bezwaar van appellante beslist.
Bij brief van 20 november 2008 heeft appellante het beroepschrift nader onderbouwd.
Bij brief van 27 januari 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 24 februari 2009 is Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN) in de gelegenheid gesteld als partij aan het onderhavige geding deel te nemen. Daarop is door het College geen reactie ontvangen.
Bij brief van 13 maart 2009 heeft appellante nadere stukken overgelegd.
Op 26 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van appellante en verweerster hun standpunten nader hebben toegelicht.
Aan de zijde van appellante is mede het woord gevoerd door drs. J.L. Tinke, werkzaam bij de aan appellante gelieerde Stichting Farmaceutische Kengetallen (hierna: SFK) te ’s Gravenhage. Voor verweerster hebben tevens het woord gevoerd haar medewerkers drs. H. van Vliet en drs. E.M. de Laat, alsmede B.C. Jurling RA, werkzaam bij Conquaestor B.V..
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) luidt voor zover hier van belang als volgt:
"Artikel 7
1. Onze Minister kan de zorgautoriteit een algemene aanwijzing geven met betrekking tot:
(…)
c. de onderwerpen waaromtrent de zorgautoriteit ingevolge deze wet beleidsregels heeft vastgesteld of kan vaststellen.
2. Onze Minister kan in een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, onder c, bepalen dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief als bedoeld in artikel 57, vierde lid, onder a of b, of een prestatiebeschrijving vaststelt.
(…)
Artikel 35
1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
(…)
c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of Pro 52 is vastgesteld;
(…)
Artikel 52
(…)
5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat Pro vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.
(…)
Artikel 57
1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
(…)
b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
(…)
4. De beleidsregels kunnen inhouden dat met betrekking tot het in rekening te brengen tarief sprake is van
a. (…)
b. een bedrag dat (…) ten hoogste als tarief in rekening wordt gebracht;
c. een tarief waarop de artikelen (…) 50 tot en met 55 niet van toepassing zijn.
5. De beleidsregels kunnen inhouden dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief (…) vaststelt. (…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft in het voorjaar van 2004 het toenmalige College Tarieven Gezondheidszorg verzocht de ontwikkeling van een zogenoemd kostendekkend modulair tariefsysteem voor apotheekhoudenden ter hand te nemen.
- Op 16 maart 2007 heeft ConQuaestor B.V. een tweetal rapporten uitgebracht aan de minister. Eén daarvan heeft betrekking op onderzoeksresultaten naar de inkoopvoordelen van apotheekhoudenden in 2004, zoals die naar voren zijn gekomen uit een in de periode mei 2006 - februari 2007 uitgevoerd onderzoek. Het andere rapport betreft de resultaten van een in de periode augustus 2006 - februari 2007 verricht onderzoek naar de praktijkkosten van apotheekhoudenden in 2004.
- Bij brief van 3 mei 2007 heeft de minister beide rapporten van ConQuaestor aan de Tweede Kamer gezonden (Kamerstukken II, 29 359, nr. 100) en de belangrijkste resultaten van de onderzoeken uiteengezet. Deze resultaten zijn
(-) apothekers en apotheekhoudende huisartsen ontvingen in 2004 (gemiddeld) onderscheidenlijk 16,5% en 17,8% van de inkoopwaarde van geneesmiddelen als inkoopvoordelen,
(-) de inkoopvoordelen bedroegen in 2004 totaal € 582 miljoen, waarvan een gedeelte van circa € 170 miljoen werd ingeleverd via de clawback, en
(-) de gemiddelde praktijkkosten voor openbare apotheken (exclusief de personele kosten voor de eerste apotheker) bedroegen, voorzover deze direct herleidbaar waren uit de financiële administratie, in 2004 ongeveer € 500.000 per apotheek, waarvan een deel groot € 71.000 werd gedekt door andere activiteiten dan de aflevering van receptgeneesmiddelen.
In de onderhavige brief constateert de minister dat de belangrijkste conclusies van de onderzoeken zijn dat 1e) het tarief voor apothekers de praktijkkosten niet volledig dekt en 2e) dat de inkomsten die apothekers ontvangen via de inkoopvoordelen hoger liggen dan nodig om het verschil tussen tarief en praktijkkosten te dekken.
- Bij brief van 17 september 2007 (Kamerstukken II, 29477 en 29359, nr. 32) heeft de minister van VWS de Tweede Kamer onder meer op de hoogte gesteld van de resultaten van zijn overleg met Bogin, Nefarma, appellante en ZN, waaronder het op die datum overeengekomen Transitieakkoord farmaceutische Zorg 2008/2009 (verder: Transitieakkoord).
Het Transitieakkoord is aangegaan tot en met 31 december 2009 en houdt onder meer het volgende in:
"(…)
Financiële consequenties
k. Partijen hebben overeenstemming bereikt over het verder omzetten van kortingen en bonussen voor geneesmiddelen in structurele prijsverlagingen. Op basis van de gemaakte afspraken blijft een deel van de inkoopvoordelen noodzakelijk voor de dekking van de praktijkkosten van apotheekhoudenden.
l. In dit licht accepteren alle betrokken partijen een aanvullende financiële taakstelling op de uitgaven van de geneesmiddelenvoorziening vanaf 2008 van per saldo € 340 mln (incl. BTW) en vanaf 2009 van per saldo
€ 456 mln (incl. BTW) met in achtneming van artikel 12, tweede lid.
Deze taakstelling komt bovenop de taakstelling in 2007 van het lopende geneesmiddelenconvenant (€ 971 mln, incl. BTW). De totaal te realiseren opbrengst onder dit Transitieakkoord bedraagt daarmee, volgens de geldende berekeningssystematiek, € 1311 mln (incl. BTW) vanaf 2008 en € 1427 mln (incl. BTW) vanaf 2009 met inachtneming van artikel 12, tweede lid.
(…)
En spreken het volgende af:
(…)
Artikel 1 Stappenplan Pro
Partijen zullen uiterlijk begin december 2007 een stappenplan vaststellen dat weergeeft op welke wijze de transitie naar nieuwe marktverhoudingen op basis van een consistente langetermijnvisie farmacie op een verantwoorde wijze zal kunnen plaatsvinden (…)
Artikel 4 Geen Pro prijsverhogingen Bogin en Nefarma
(…)
Artikel 5 Aanvullende Pro prijsverlagingen: Bogin en Nefarma
5.1 Bogin en Nefarma zijn bereid een verdere verlaging van gepubliceerde apotheekinkoopprijzen voor producten van hun leden te bevorderen.
5.2 Bogin zal bevorderen dat de leveranciers van generieke WMG- geneesmiddelen die zijn aangesloten bij de Bogin:
a. de apotheekinkoopprijzen van generieke WMG-geneesmiddelen zoals zij die opgeven aan Z-index b.v. voor opname in de G-standaard zodanig verlagen dat op het door hen geleverde geneesmiddelenpakket gemiddeld een effectieve daling van de omzetwaarde wordt gerealiseerd, ten opzichte van de omzetwaarde in het jaar 2007, ter grootte van een evenredig aandeel in de financiële taaktstellingen als bedoeld in overweging l. Als eerste stap zal begin 2008 een prijsverlaging worden doorgevoerd van gemiddeld 10%, ten opzichte van het structurele prijsniveau eind 2007, rekening houdend met het volume 2007;
b. nieuwe generieke geneesmiddelen gemiddeld tenminste 50% lager prijzen dan de structurele apotheekinkoopprijs van het corresponderende merkgeneesmiddel voor het verstrijken van het octrooi op dat geneesmiddel.
5.3 Nefarma zal bevorderen dat de leveranciers van WMG-geneesmiddelen die zijn aangesloten bij Nefarma:
a. de apotheekinkoopprijzen van WMG-geneesmiddelen zoals zij die opgeven (…) zodanig verlagen dat op het door hen geleverde geneesmiddelenpakket gemiddeld een effectieve daling van de omzetwaarde wordt gerealiseerd, ten opzichte van de omzetwaarde van de door hen in de handel gebrachte WMG-geneesmiddelen waarvoor op stof- en toedieningsniveau vergelijkbare (…) generieke geneesmiddelen beschikbaar waren in het jaar 2007, ter grootte van een evenredig aandeel in de financiële taaktstellingen als bedoeld in overweging l. Als eerste stap zal begin 2008 een prijsverlaging worden doorgevoerd van gemiddeld 10%, ten opzichte van het structurele prijsniveau eind 2007, rekening houdend met het volume 2007;
b. (…)
Artikel 8 Preferentiebeleid Pro: ZN
8.1 ZN zal bevorderen dat zorgverzekeraars die zijn aangesloten bij ZN het bestaande, gezamenlijke preferentiebeleid ongewijzigd handhaven, met dien verstande dat het aantal zorgverzekeraars kan worden uitgebreid.
8.2 Zorgverzekeraars individueel behouden uiteraard de mogelijkheid op basis van artikel 2.8, lid 1, onder a, lid 3 en lid 4 van het Besluit zorgverzekering, om keuzes te maken bij het aanwijzen van op stof- en toedieningsniveau als vergelijkbaar aangemerkte merk- en generieke geneesmiddelen.
Artikel 9 Tariefverzoek Pro NZa en nieuwe tariefsysteem ZN en de KNMP
9.1 ZN en KNMP zullen gezamenlijk een tariefverzoek indienen bij de NZa om de (gemiddelde) receptregelvergoeding niet te verhogen per 1 januari 2008 (zie overweging k).
9.2 (…)"
- Bij besluit van 22 oktober 2007 (Stcrt. 2007, nr. 214, blz. 20) heeft de minister van VWS verweerster een aanwijzing gegeven.
Deze luidt voor zover hier van belang als volgt:
" Artikel 1
Deze aanwijzing is van toepassing op de zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en die wordt geleverd door zorgaanbieders die geneesmiddelen afleveren (…) en op de ziektekostenverzekeraars (…).
Ter uitvoering van dit besluit stelt de Nederlandse Zorgautoriteit beleidsregels vast.
Artikel 2
1. De Nederlandse Zorgautoriteit stelt beleidsregels vast voor een nieuw tariefsysteem ter uitvoering van de in artikel 1 bedoelde Pro zorg op basis van prestatiebekostiging. De huidige systematiek met een receptregelvergoeding voor openbare apotheken en het abonnement voor apotheekhoudende huisartsen (…) wordt beëindigd bij invoering van de nieuwe systematiek.
2. Het nieuwe tariefsysteem beschrijft een basisprestatie en aanvullende prestaties binnen de reguliere farmaceutische zorg, waarvoor maximumtarieven gelden als bedoeld in artikel 57, vierde lid, onder b, van de Wet marktordening gezondheidszorg.
(…)
Artikel 4
De invoering van het nieuwe tariefsysteem zal wat betreft de basis- en aanvullende prestaties voor apothekers een structuurwijziging zonder budgettaire gevolgen zijn, vergeleken met de huidige receptregelssystematiek.
Daarmee zal de landelijk gemiddelde vergoeding per receptregel onder de nieuwe tariefsystematiek voor apothekers € 6,10 ex btw bedragen. (…)
Artikel 5
Het nieuwe tariefsysteem op basis van prestatiebekostiging voor farmaceutische zorg zoals bedoeld in artikel 2 treedt Pro in werking op 1 juli 2008.
De Nza stelt hiertoe zo spoedig mogelijk de beleidsregels vast. (…)"
- In de toelichting bij de aanwijzing is voor zover hier van belang het volgende gesteld:
"De nieuwe tariefsystematiek dient ter vervanging van de huidige systematiek met een receptregelvergoeding voor openbare apotheken (…)
Reeds enige tijd geleden heeft mijn ambtsvoorganger de voorganger van de Nederlandse Zorgautoriteit (…) verzocht de ontwikkeling van een dergelijke 'modulaire tariefsystematiek' voor apotheekhoudenden ter hand te nemen en het daarvoor noodzakelijke onderzoek naar de hoogte van de praktijkkosten en de inkoopvoordelen uit te voeren. (…) Inmiddels zijn de uitkomsten van de daarna onder leiding van NZa uitgevoerde onderzoeken naar de hoogte van de praktijkkosten en de inkoopvoordelen voor apotheekhoudenden bekend. (…)
Hoewel kostendekkendheid van de nieuwe tariefsystematiek het uiteindelijk streven is, is in het Transitieakkoord 2008/2009 afgesproken dat de nieuwe tariefsystematiek vooralsnog niet kostendekkend wordt gemaakt. De overgang naar het nieuwe systeem van basis- en aanvullende prestaties is daarom voor apothekers een structuurwijziging zonder budgettaire gevolgen. (…)"
- Bij brief van 9 mei 2008 heeft de minister verweerster onder meer verzocht een nieuw onderzoek te doen naar inkoopvoordelen, onderverdeeld naar inkoopkanaal, die door apotheekhoudenden in 2007 zijn en - voor zover daarvan bruikbare gegevens beschikbaar zijn - in 2008 worden genoten. Voorts houdt het verzoek in om, indien nodig, gegevens uit 2006 en eventueel eerdere jaren bij het onderzoek te betrekken en om de resultaten te extrapoleren naar 2008 en 2009 op een wijze die rekening houdt met de belangrijkste marktontwikkelingen. In zijn brief wijst de minister er op dat het onderzoek in verband met de behandeling van de begroting van VWS voor 1 november 2008 moet zijn afgerond.
- Appellante heeft zich bij brief van 29 mei 2008 tot verweerster gewend. In deze brief wordt gesteld dat zich als gevolg van het op ruime schaal gevoerde preferentiebeleid van zorgverzekeraars een aardverschuiving voordoet op de geneesmiddelenmarkt, waardoor de situatie ten opzichte van die waarin het Transitieakkoord is gesloten, drastisch is gewijzigd. Naar de opvatting van appellante dient dit ertoe te leiden dat bij de nog vast te stellen (gewijzigde) beleidsregel en de daarop te baseren tariefbeschikking de overgang wordt gemaakt naar een kostendekkend tarief.
- Op 2 juni 2008 heeft verweerster ingevolge de hiervoor genoemde aanwijzing de beleidsregel “Prestatiebekostiging farmaceutische zorg” (CV-5200-4.0.7.-3) vastgesteld. In deze beleidsregel is vastgelegd dat per 1 juli 2008 het nieuwe systeem van prestatiebekostiging voor de farmaceutische zorg wordt geïntroduceerd. Met de invoering van dit systeem verdwijnt het verschil in tarifering tussen apotheek-houdende huisartsen en openbare apotheken. In dit systeem wordt de receptregelvergoeding vervangen door een modulair systeem met twee basisprestaties (standaarduitgifte en weekuitgifte) en vier aanvullende prestaties (eerste uitgifte, avond-, nacht-, en zondagrecept en bijzondere en reguliere magistrale bereiding). Daarnaast is de prestatie onderlinge dienstverlening tussen farmaceutische zorgaanbieders opgenomen in de beleidsregel. Hiervoor geldt een vrij tarief. Tenslotte is bepaald dat innovatieve prestaties kunnen worden gefinancierd via de algemene prestatie "innovatie".
De in de beleidsregel opgenomen basis- en aanvullende prestaties corresponderen met een gemiddeld bedrag per receptregel per 1 juli 2008 van € 6,10 exclusief btw. De clawback-korting bedraagt 6,82% met een maximum van € 6,80.
- Verweerster heeft vervolgens op 16 juni 2008 de tariefbeschikking met nummer 5200 1900 08-2 vastgesteld, die op 17 juni 2008 is verzonden.
- Appellante heeft bij brief van 23 juni 2008, door verweerster ontvangen op 24 juni 2008, tegen deze beschikking bezwaar gemaakt, en de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
- Bij uitspraak van 11 juli 2008 (AWB 08/464; < www.rechtspraak.nl >, LJN BD6944; JB 2008, 227) is dit verzoek door de voorzieningenrechter toegewezen in dier voege dat de in onderdeel 2 van de bij de bestreden tariefbeschikking horende tarievenlijst van 16 juni 2008 vervatte passages met betrekking tot de zogenoemde clawback korting zijn geschorst totdat op het bezwaarschrift van appellante is beslist.
- Op 31 juli 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden in verband met het door appellante ingediende bezwaarschrift.
- In de periode juli - september 2008 is door ConQuaestor B.V. in samenwerking met Significant B.V. (hierna: ConQuaestor/Significant), in opdracht van het ministerie van VWS en - als gedelegeerd opdrachtgever - verweerster, onderzoek gedaan naar de inkoopvoordelen en praktijkkosten van apotheekhoudenden in Nederland in 2007. Dit onderzoek was opgesplitst in de volgende vier deelprojecten:
1. onderzoek naar de genoten inkoopvoordelen en de praktijkkosten bij (extramurale)
apotheekhoudenden;
2. onderzoek naar de verstrekte inkoopvoordelen aan apotheken die onderdeel
uitmaken van een ziekenhuis;
3. onderzoek naar de geleverde inkoopvoordelen op geneesmiddelen door
groothandels, leveranciers, fabrikanten en importeurs;
4. extrapoleren van de hierboven vermelde onderzoeksresultaten naar de jaren 2008
en 2009 en uitwerking van scenario’s.
- De drie eerstgenoemde onderzoeken zijn uitgevoerd door ConQuaestor/Significant. Zij hebben de feitelijke gegevensverzameling uitgevoerd, de gegevens geanalyseerd en hierover - op 13 oktober 2008 - aan verweerster gerapporteerd middels het uitbrengen van het rapport Inkoopvoordelen apotheekhoudenden in Nederland in 2007 (rapport A) en het rapport Praktijkkosten van apotheekhoudenden (rapport B).
- Verweerster heeft vervolgens - eveneens in oktober 2008 - het Eindrapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie uitgebracht. Dit rapport bevat de resultaten van het onderzoek door ConQuaestor/Significant en bevat tevens een extrapolatie door verweerster van de gegevens uit 2007 naar 2008 en 2009 (deelproject 4). Doel van het onderzoek was, zo stelt verweerster in haar rapport, het op basis van zo actueel mogelijke gegevens volledig in beeld brengen van de inkoopvoordelen die apotheekhoudenden genieten voor de jaren 2007, 2008 en 2009. Volgens verweerster is getracht de gevolgen van het preferentiebeleid in het onderzoek mee te nemen maar is tijdens het onderzoek gebleken dat in de administratie van apotheekhoudenden de gevolgen van het preferentiebeleid nog niet zichtbaar waren. Om die reden heeft verweerster in het rapport een extrapolatie uitgewerkt waarin de effecten die mogelijk kunnen optreden als gevolg van het ingevoerde preferentiebeleid zijn doorgerekend.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster - samengevat - het volgende overwogen.
Verweerster stelt dat zij naar aanleiding van uitlatingen van appellante tijdens de hoorzitting, op 22 augustus 2008 bij het ministerie van VWS een verzoek heeft ingediend om de Werkgroep Monitoring Transitieakkoord - waarin zijn vertegenwoordigd de partijen van het Transitieakkoord, de SFK, Vektis en het Genees- en hulpmiddelen Informatie Project (GIP) - bijeen te roepen, teneinde van die werkgroep de meest actuele berekeningen over de effecten van het preferentiebeleid op de omvang van de inkoopvoordelen te kunnen vernemen. Die werkgroep is op 19 september 2008 bijeen gekomen. De werkgroep heeft vervolgens te kennen gegeven de invloed van het preferentiebeleid op de hoogte van de inkoopvoordelen thans niet goed te kunnen inschatten. Verweerster heeft daarop besloten om bij de heroverweging in bezwaar gebruik te maken van de gegevens uit het onderzoek naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen van apotheekhoudenden van Conquaestor/Significant van oktober 2008, die inmiddels bekend waren geworden.
In het rapport "Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie” heeft verweerster op basis van de bevindingen van Conquaestor/Significant geconcludeerd dat de gemiddelde praktijkkosten per WMG-receptregel tussen 2004 en 2007 nauwelijks zijn veranderd.
De toename van het aantal receptregels weegt volgens verweerster daarom op tegen de geconstateerde kostenstijging. Uit een berekening van verweerster van de invloed van het preferentiebeleid van verzekeraars op de bedrijfsvoering van apothekers blijkt volgens verweerster dat de inkoopvoordelen per apotheker in 2008 aanzienlijk zijn gedaald maar dat er niettemin gemiddeld sprake is van een aanzienlijke overwinst. Verweerster stelt dat het overgrote deel van de standaardapotheken, uitgaande van de normomvang van 80.000 receptregels en de gemiddelde praktijkkosten, in staat is zich het norminkomen te verwerven. De bestreden tariefbeschikking is volgens verweerster conform de geldende beleidsregels vastgesteld en niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die noodzaken tot afwijking van de betreffende beleidsregels. Toepassing van de beleidsregel leidt volgens verweerster niet tot structurele belemmeringen voor het behalen van het norminkomen anders dan als gevolg van de bedrijfsvoering van apotheken zelf. Verweerster concludeert dat er geen grond is voor verhoging van de receptregelvergoeding per 1 juli 2008 naar een hoger bedrag dan (gemiddeld) € 6,10, zoals door appellante was verzocht.
Verweerster heeft besloten de kwantitatieve gevolgen van het preferentiebeleid in 2008 in kaart te brengen via een vervolgonderzoek dat in het eerste half jaar van 2009 zal worden uitgevoerd. Indien daartoe aanleiding is zal verweerster een verrekening uitvoeren bij de tarieven per 1 juli 2009.
In het verweerschrift heeft verweerster - samengevat – het volgende aangevoerd.
Verweerster stelt voorop dat uit de Monitor Werking farmaciemarkt, Analyse van de ontwikkelingen op de farmaciemarkt, van december 2008, volgt dat er geen sprake is van een concrete bedreiging van de continuïteit van de zorg.
Verweerster stelt dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft gemotiveerd waarom de gemiddelde receptregelvergoeding nog niet de aanvaardbare praktijkkosten (inclusief het norminkomen) volledig dekt. Dit vloeit volgens verweerster rechtstreeks voort uit de door appellante onderschreven afspraak in het Transitieakkoord om de gemiddelde receptregelvergoeding niet te verhogen omdat een deel van de inkoopvoordelen de praktijkkosten dekt. Bovendien acht verweerster een tarief als door appellante gewenst, waarbij de praktijkkosten volledig gedekt worden en daarnaast inkoopvoordelen bestaan, in strijd met het doel van de Wmg: bijdragen aan beheerste kostenontwikkeling en gereguleerde marktwerking.
Verweerster bestrijdt het standpunt van appellante dat zij ten onrechte uitgaat van een exploitatierekening van de standaardapotheek over heel 2008, in plaats van de periode juli december 2008. Verweerster voert aan dat de Wmg noch de beleidsregels haar verplichten tot deze beperking. Volgens verweerster is bepalend is of de gemiddelde apotheek over het volledige jaar 2008 het norminkomen heeft kunnen behalen en niet, zoals appellante stelt, dat het tarief vanaf 1 juli 2008 zodanig dient te zijn dat de praktijkvoering van de apotheek kostendekkend is.
Verweerster merkt op dat het rapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie als eerste is aangeboden aan de minister van VWS omdat deze opdrachtgever was voor het onderzoek, en nog diezelfde dag aan appellante is toegezonden. Omdat de leden van de Werkgroep Monitoring Transitieakkoord geen eenduidig antwoord konden geven op de vraag naar een actualisering van de berekening van de inkoopvoordelen heeft verweerster op basis van de cijfers van dit onderzoek over 2007 een beredeneerde inschatting gemaakt van de ontwikkeling in 2008 en deze inschatting vergeleken met de inschattingen van de leden van de Werkgroep Monitoring Transitieakkoord.
Uit de door verweerster uitgevoerde extrapolatie blijkt dat ook in 2008 sprake is van overwinst, zelfs als rekening zou worden gehouden met een clawback van 6,82% over het volledige jaar. Uitgaande van de standaardapotheek is volgens verweerster feitelijk sprake van gemiddeld € 128.000,-- overwinst of exploitatieoverschot.
Verweerster stelt dat het onderzoek in procedurele zin zorgvuldig is verlopen. Zij acht voorts de kritiek van appellante op de representativiteit van het onderzoek onterecht. Verweerster stelt met voldoende mate van zekerheid ervan overtuigd te zijn dat ook in 2008 de inkoopvoordelen voldoende compensatie bieden voor het tekort op de praktijkkostenvergoeding. De kritiek van appellante op de door verweerster uitgevoerde extrapolatie is volgens verweerster ten onrechte, dan wel berust deze op een misverstand.
4. Het standpunt van appellante
Appellante voert in de eerste plaats aan dat in de beslissing op bezwaar ten onrechte niet is ingegaan op de principiële bezwaren die zijn aangevoerd tegen het vaststellen van de praktijkkostenvergoeding op een niveau waarvan vaststaat dat die niet kostendekkend is.
Appellante stelt dat de situatie dat het tekort op de vergoeding voor praktijkkosten gecompenseerd moet worden met inkoopvoordelen zich al sinds 1991 voordoet. Dat neemt niet weg dat het niet de bedoeling, en voorts in strijd met de Wmg, is dat tarieven op een dergelijke wijze worden vastgesteld. De keuze om een tarief te hanteren dat is samengesteld uit een inkoopvergoeding en een praktijkkostenvergoeding, impliceert in de visie van appellante dat de inkoopvergoeding de kosten moet dekken van de inkoop en de praktijkkostenvergoeding de kosten van de praktijkvoering. Verweerster dient in de visie van appellante dan ook bij iedere nieuwe tariefbeschikking de vraag te stellen of deze onzuivere constructie moet worden gecontinueerd. Bij de tariefbeschikking van 16 juni 2008 heeft zij dat ten onrechte niet gedaan, ofschoon appellante bij brief van 29 mei 2008 uitdrukkelijk had verzocht om vaststelling van een kostendekkende praktijkkostenvergoeding.
Appellante concludeert dat ten onrechte niet is ingegaan op de principiële bezwaren tegen een niet kostendekkende praktijkkostenvergoeding, waardoor in ieder geval sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel. Appellante is daarnaast ook van mening dat er geen draagkrachtige motivering te geven valt voor het vaststellen van een niet kostendekkende praktijkkostenvergoeding.
Appellante voert tevens aan dat de beslissing op bezwaar ten onrechte is gebaseerd op een berekening van de "overwinst" over heel 2008, terwijl de situatie in de loop van dat jaar ingrijpend is gewijzigd. Het effect van de prijsverlagingen als gevolg van het preferentiebeleid deed zich volgens appellante eerst vanaf 1 juli 2008 in volle omvang gevoelen. Vanaf die datum waren er geen inkoopvoordelen meer die het tekort op de praktijkkostenvergoeding konden compenseren. Of die inkoopvoordelen er voor 1 juli 2008 nog wel waren, kan niet worden betrokken bij de vaststelling van een tarief dat vanaf die datum gaat gelden. Het tarief dient zodanig te zijn dat de praktijkvoering van een apotheek vanaf 1 juli 2008 kostendekkend is. Een andere benadering is volgens appellante in strijd met doel en strekking van de Wmg.
Appellante stelt voorts dat het rapport "Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie" van verweerster op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en reeds om die reden niet ten grondslag had mogen worden gelegd aan de beslissing op bezwaar. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van de opdracht van de minister van VWS aan verweerster van april 2008 om onderzoek te doen naar inkoopvoordelen en praktijkkosten bij apotheekhoudenden en de resultaten daarvan uiterlijk 1 november 2008 bekend te maken. De bezwaarschriftprocedure vormde derhalve niet de aanleiding voor het verrichten van dit onderzoek.
De kritiek van appellante richt zich tegen de interpretatie en extrapolatie door verweerster van de gegevens uit de rapporten van ConQuaestor/Significant. Appellante stelt dat de onderzoekers van ConQuaestor/Significant in hun rapportage duidelijk aangeven dat zij geen zicht hebben op de volledige kosten (spillage, emballage en geïnvesteerd eigen vermogen), gecertificeerde apotheken meer kosten maken, er geen onderzoek is gedaan naar de negatieve kortingen en de onderzoekers aannames hebben moeten doen omtrent de inkomsten uit zogenoemde buiten-Wmg geneesmiddelen en hulpmiddelen. Verweerster is volgens appellante bij haar interpretatie van de onderzoeksuitkomsten voorbijgegaan aan ontbrekende gegevens, heeft verzuimd de onderzoekers te wijzen op het feit dat hun aannames inzake buiten-Wmg en hulpmiddelen niet aansluiten bij de actualiteit en heeft niet aannemelijke, niet op feiten gebaseerde aannames gemaakt omtrent de consequenties van het preferentiebeleid.
Appellante voert voorts aan dat verweerster eerst de pers over de resultaten van het onderzoek heeft geïnformeerd en pas daarna appellante, die daarbij ook tegelijkertijd de beslissing op bezwaar heeft ontvangen. Appellante heeft dus niet kunnen reageren op de resultaten van het onderzoek voordat het naar buiten werd gebracht, terwijl na bestudering van het rapport bleek dat het op essentiële onderdelen niet deugt. Bij de bespreking van het rapport in het zogeheten Technisch Overleg Farmacie (TOF) op 10 november 2008 bleek volgens appellante dat verweerster over een aantal belangrijke onderwerpen geen of onvoldoende informatie had en daarom maar van bepaalde aannames is uitgegaan. Een rapport dat op die basis is vastgesteld is volgens appellante onvoldragen en leent zich er niet voor om in de openbaarheid te worden gebracht. Appellante heeft op 12 november 2008 in een uitvoerige brief aan verweerster haar onvrede uitgesproken over deze gang van zaken. Appellante heeft ook een groot aantal vragen gesteld over de inhoud van het rapport, waarvan de meeste nog onbeantwoord zijn gebleven. Voor zover er antwoorden zijn gegeven, bevestigen die volgens appellante dat verweerster verkeerde aannames en uitgangspunten heeft gehanteerd.
Appellante concludeert dat het rapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie niet ten grondslag kon worden gelegd aan de beslissing op bezwaar en dat, nu dat wel is gebeurd, de beslissing op bezwaar in strijd is met het in artikel 3:2 Awb Pro gecodificeerde beginsel van zorgvuldige voorbereiding.
Appellante voert voorts aan dat verweerster er ten onrechte voor heeft gekozen zich bij de vraag of sprake is van een kostendekkend tarief, slechts te baseren op de veronderstelde situatie bij standaard apotheken en daarbij geen acht te slaan op de situatie bij andere apotheken. De "standaard apotheek" - waarmee wordt bedoeld de subpopulatie "overige openbare apotheken" - is één van de subpopulaties in de onderzoeken van ConQuaestor/Significant. Volgens het eindrapport van verweerster betreft deze subpopulatie slechts 47 van de 147 onderzochte apotheken. Appellante concludeert dat verweerster ten onrechte de gegevens van slechts één van de subpopulaties gebruikt en daaraan conclusies verbindt voor alle apotheken.
Appellante voert verder aan dat uitgaande van de gegevens van ConQuaestor/Significant, de resultaten van de gemiddelde apotheek per saldo € 31.029,-- lager uitkomen dan die van de “standaard apotheek”. Appellante wijste er verder op dat ConQuaestor/Significant heeft aangegeven dat een tarief dat is gebaseerd op de “standaard-apotheek” bij 58% van de onderzochte apotheken niet kostendekkend is. Als de apotheken meegerekend worden die ná 1 januari 2007 gestart zijn (apotheken die buiten het onderzoek gehouden zijn) loopt dit percentage volgens appellante op tot 62% van alle apotheken.
Appellante bestrijdt de conclusie van verweerster dat bij een “standaard apotheek” in 2008 na aftrek van het norminkomen van het nettoresultaat nog een overwinst zou resteren van €128.000,-- en in 2009 van € 34.000,--. Appellante verwijst daarbij naar een bij de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening overgelegde berekening waaruit volgt dat de gemiddelde apotheek als gevolg van de tariefbeschikking van 16 juni 2008, nu die niet voorziet in een kostendekkende praktijkkostenvergoeding, op jaarbasis een tekort heeft van € 126.500,--. Inmiddels heeft appellante een nieuwe factsheet opgesteld over de exploitatie van de gemiddelde apotheek waarbij zij uitkomt op een structureel tekort van € 204.277,-- per gemiddelde apotheek.
Appellante concludeert dat sprake is van een situatie waarin de praktijkkosten van een apotheek niet worden gedekt door de praktijkkostenvergoeding en dat er ook geen inkoopvoordelen zijn die het tekort kunnen compenseren. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 december 2003 (AWB 03/928, 03/800 en 03/697; <www.rechtspraak,nl>, LJN AO0546) stelt appellante dat thans opnieuw sprake is van een situatie die een reëel risico in zich draagt dat toepassing van de tariefvoorschriften leidt tot een (per saldo) verliesgevende situatie bij apotheekhoudenden, en derhalve een situatie die op gespannen voet staat met doel en strekking van de Wmg, aldus appellante.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Uit artikel 6:20, vierde lid, Awb volgt dat het beroep van appellante, gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaarschrift van 23 juni 2008, geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit van 3 november 2008, nu bij dat besluit aan de bezwaren van appellante niet tegemoet is gekomen. Echter, niet is gebleken dat appellante een specifiek belang heeft bij een beoordeling van het beroep gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaarschrift. Derhalve moet het beroep in zoverre wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.2 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of verweerster de gemiddelde receptregelvergoeding voor de periode 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008 in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op een bedrag van € 6,10.
5.3 Appellante heeft als principieel bezwaar naar voren gebracht dat het niet de bedoeling is en in strijd is met de Wmg dat het tekort op de vergoeding voor de praktijkkosten met inkoopvoordelen moet worden gecompenseerd, en dat verweerster in het bestreden besluit hier ten onrechte niet op in is gegaan. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
5.3.1 Appellante heeft in haar bezwaarschrift aangevoerd dat de leveranciers van generieke geneesmiddelen als gevolg van het op grote schaal invoeren van het preferentiebeleid per 1 juni 2008 en 1 juli 2008 hun prijzen sterk hebben verlaagd, en dat deze prijsverlaging dient te leiden tot een tarief dat gebaseerd is op een kostendekkende vergoeding van de praktijkkosten. Tijdens de hoorzitting heeft appellante - zo blijkt uit het verslag - desgevraagd aangegeven dat de vergoeding voor het praktijkkostendeel dient te worden gekoppeld aan de prestatie en gelet op de marktomstandigheden kostendekkend dient te zijn. Het principiële bezwaar dat sprake is van een onzuivere constructie, is door appellante niet in bezwaar maar eerst in beroep expliciet naar voren gebracht. Verweerster kan naar het oordeel van het College dan ook niet worden verweten daar in de beslissing op bezwaar niet uitdrukkelijk op in te zijn gegaan.
5.3.2 Met betrekking tot het hiervoor genoemde principiële bezwaar zelf overweegt het College allereerst dat uit de Wmg niet een verplichting voortvloeit voor verweerster om met betrekking tot de praktijkkosten een kostendekking via het tarief vast te stellen specifiek in de vorm die appellante kennelijk voorstaat. Blijkens de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 67) heeft verweerster - onder meer - tot taak om, evenals voorheen het College tarieven gezondheidszorg, een evenwichtig stelsel van tarieven op het gebied van de gezondheidszorg te bevorderen, mede met het oog op de beheersing van de kostenontwikkeling daarvan. De tariefregulering onder de Wmg is derhalve niet wezenlijk anders dan de tariefregulering onder de Wet tarieven gezondheidszorg.
Zoals het College reeds heeft overwogen in de uitspraak van 18 december 2003 (AWB 03/928, 03/800 en 03/697; <www.rechtspraak.nl>, LJN AO0546) dient binnen de ruimte die bij een maximumtariefstelling aan zorgverzekeraars en zorgverleners wordt geboden om te komen tot afspraken omtrent in rekening te brengen tarieven, voor de zorgverleners de mogelijkheid te bestaan om (per saldo) op kostendekkende wijze geneesmiddelen te verstrekken. Dit betekent echter niet dat verweerster bij de tariefstelling geen rekening zou mogen houden met bestaande dan wel in het recente verleden genoten inkoopvoordelen aan de zijde van de zorgverlener. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien waarom ook in dat geval sprake zou moeten zijn van een volledige kostendekking via het tarief. Verweerster heeft op goede gronden betoogd dat een volledig kostendekkend tarief in een situatie waarin apotheekhoudenden inkoopvoordelen genieten, in strijd is met althans één van de doelstellingen van de Wmg: kostenbeheersing in de gezondheidszorg. Deze grief van appellante faalt derhalve.
5.4 Verweerster heeft in het bestreden besluit aangevoerd en onderbouwd dat nog steeds sprake is van inkoopvoordelen en dat het overgrote deel van de apothekers in staat is zich het norminkomen te verwerven. Dat leidt verweerster tot de conclusie dat er geen grond is voor verhoging van de receptregelvergoeding naar een hoger bedrag dan (gemiddeld) € 6,10, zoals door appellante verzocht. Appellante heeft hier - samengevat - tegen aangevoerd dat verweerster uitgaat van diverse onjuiste aannames, zowel wat betreft de omvang van de inkoopvoordelen als de hoogte van de praktijkkosten
5.4.1 Ten aanzien van het betoog van appellante dat verweerster onzorgvuldig heeft gehandeld door het rapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie ten grondslag te leggen aan de beslissing op bezwaar en daarbij uit te gaan van onjuiste aannames, overweegt het College het volgende.
Vooropgesteld dient te worden dat verweerster ingevolge de aanwijzing van de minister van 22 oktober 2007 in beginsel gehouden was de gemiddelde vergoeding per receptregel voor apothekers per 1 juli 2008 vast te stellen op € 6,10 ex btw. In mei 2008 is door een aantal zorgverzekeraars aangekondigd dat zij het preferentiebeleid ingrijpend zullen gaan uitbreiden, als gevolg waarvan de bruto-adviesprijzen van een aantal generieke geneesmiddelen per 1 juni 2008 en 1 juli 2008 aanzienlijk zijn gedaald. Omtrent de effecten van deze uitbreiding van het preferentiebeleid bestond en bestaat geen eenduidig beeld. Door verweerster is in dit verband gesteld dat ook de Werkgroep Monitoring Transitieakkoord desgevraagd niet een eenduidig antwoord kon geven op de gevraagde actualisering van de berekening van de inkoopvoordelen. Onder deze omstandigheden acht het College het niet onbegrijpelijk of onjuist dat verweerster zelf - op basis van de gegevens uit de rapporten van ConQuestor/Significant - een inschatting heeft gemaakt van de gevolgen van deze ontwikkeling voor de hoogte van de gemiddelde receptregelvergoeding per 1 juli 2008.
5.4.2 Inherent aan het hanteren van aannames is dat discussie mogelijk is over de vraag in hoeverre zij de realiteit weerspiegelen. Mede in het licht van hetgeen partijen omtrent deze aannames in deze procedure over en weer hebben aangevoerd, kan naar het oordeel van het College echter niet staande worden gehouden dat de juistheid van de door verweerster gehanteerde aannames, die zijn onderbouwd in het rapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie, zo aanvechtbaar is, dat deze in casu niet in redelijkheid kunnen worden gehanteerd als grondslag voor de bepaling van de tariefhoogte. Van dat laatste zou met name sprake kunnen zijn indien één of meer van deze aannames elke grondslag zouden missen. Voor dat oordeel ziet het College geen plaats. Hetzelfde geldt voor de berekening van de praktijkkosten en de daarbij gehanteerde aannames. Een verdere beoordeling van hetgeen appellante afzonderlijk aan bezwaren tegen de gehanteerde aannames heeft ingebracht acht het College dan ook niet noodzakelijk en zal hier achterwege blijven.
Daarbij neemt het College in aanmerking dat verweerster bij het vaststellen van de gemiddelde receptregelvergoeding een aanzienlijke marge heeft ingebouwd en heeft toegezegd dat aan de hand van de cijfers over 2008 de effecten van het preferentiebeleid nader zullen worden onderzocht, en dat indien daartoe aanleiding is een verrekening zal plaatsvinden bij de tarieven per 1 juli 2009 . Gelet op een en ander ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerster niet in redelijkheid tot vaststelling van de bestreden tariefbeschikking heeft kunnen besluiten. Ook deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
5.5 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep voor het overige ongegrond dient te worden verklaard.
5.6 Het College acht, nu niet tijdig op het bezwaar van appellante is beslist, termen aanwezig om verweerster te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 161,-- waarbij 1 punt wordt toegekend voor het indienen van het beroepschrift, 1 voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322,-- en gewichtsfactor zeer licht (0,25 punt).
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift van 23 juni 2008 niet ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- veroordeelt verweerster in de door appellante gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 161,00 ( zegge:
honderdeenenzestig euro).
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M. van Duuren en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2009.
w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp