Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/988 28 oktober 2009
12500
Uitspraak in de zaak van:
Jumbo Supermarkten B.V., te Veghel, appellante,
gemachtigde: mr. K.W.H. Albert, advocaat te Boxtel,
tegen
Burgemeester en wethouders van Deventer, verweerders,
gemachtigden: A.I. Duivenvoorde en S. Meijerhof, beiden werkzaam bij de gemeente Deventer.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 27 juli 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 18 juni 2009.
Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen het besluit van 11 december 2008, waarbij aan haar voor de duur van één jaar ontheffing is verleend op grond van artikel 4 van Pro de Verordening winkeltijden Deventer 1997 (hierna: de Verordening), ongegrond verklaard.
In voornoemde brief van 27 juli 2009 heeft appellante verzocht het beroep versneld te behandelen. Bij brief van 31 juli 2009 heeft de griffier namens het College dat verzoek ingewilligd.
Bij brief van 28 augustus 2009 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Op 14 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is voorts verschenen A, bedrijfsjurist bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) is onder meer bepaald:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
(…)
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
(…)
Artikel 7
1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
(…) "
In de Verordening is, voor zover hier van belang, bepaald:
" Artikel 3 Zon Pro- en feestdagenregeling
1. De verboden, vervat in artikel 2 van Pro de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.
2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
Artikel 4 Openstelling Pro van avondwinkels op zon- en feestdagen
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen, met inachtneming het hierna volgende.
2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste 4 winkels ontheffing verlenen.
3. Aan de ontheffing dienen in ieder geval de volgende voorschriften te worden verbonden:
a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 0.00 uur en 16.00 uur;
b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
(…)
Artikel 7 Openstelling Pro op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van Pro de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
Artikel 8 Toerisme Pro
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag een ontheffing verlenen van de verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, van de wet, in verband met de toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert, onder meer, een supermarkt aan het Boreelplein 4 te Deventer.
- Op 3 juli 2008 heeft appellante ten behoeve van deze supermarkt een aanvraag om ontheffing ingediend bij verweerders om op elke zondag van 16.00 tot maximaal 24.00 uur een avondwinkel geopend te houden.
- Bij besluit van 11 december 2008 hebben verweerders de gevraagde ontheffing verleend voor de duur van één jaar. Aan deze ontheffing hebben zij, onder meer, het volgende voorschrift verbonden:
" 2. De winkel dient gesloten te zijn op de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Winkeltijdenwet aangegeven zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur en 20.00 en 0.00 uur.
Deze tijden gelden ook voor de voor 2009 vastgestelde koopzondagen voor de binnenstad (inclusief De Boreel). "
- Bij besluit van 19 december 2008 hebben verweerders voor 2009 voor het deelgebied binnenstad (inclusief De Boreel) dertien koopzondagen aangewezen, waarvan twaalf zondagen op grond van artikel 3 en Pro één koopzondag op grond van artikel 8 van Pro de Verordening.
- Bij brief van 13 januari 2009 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 11 december 2008.
- Op 8 april 2009 heeft in het kader van de behandeling van het bezwaar een hoorzitting plaatsgevonden voor de algemene bezwaarschriftencommissie van de gemeente Deventer (hierna: de commissie).
- Op 5 juni 2009 heeft de commissie aan verweerders geadviseerd het bezwaar van appellante ongegrond te verklaren.
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerders
Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie ongegrond verklaard. In het advies is, voor zover hier van belang, samengevat het volgende overwogen.
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het voorschrift dat aan de aan haar verleende ontheffing is verbonden, dat de winkel gesloten dient te zijn op zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur en tussen 20.00 en 0.00 uur, en dan met name tegen de toevoeging dat deze tijden ook gelden voor de voor 2009 vastgestelde koopzondagen voor de binnenstad (inclusief De Boreel). Appellante acht het denkbaar dat haar winkel op basis van het koop¬zondagenbesluit en de ontheffing tezamen geopend kan zijn van 12.00 tot 20.00 uur.
In de bepalingen van de Wet en de Verordening is niet expliciet opgenomen dat een winkel met een ontheffing voor de avondverkoop op zon- en feestdagen niet tevens kan vallen onder de openstelling tijdens de reguliere koopzondag. Echter, volgens informatie op de website van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) over de verlening van ontheffingen voor 'zondagavondwinkels' dient artikel 3, vierde lid, van de Wet niet zodanig ruim te worden uitgelegd dat een winkel die een ontheffing heeft voor zondagavondopenstelling daarnaast ook nog mag meedoen met de koopzondagen. De informatie van VNG vertegenwoordigt volgens de commissie doorgaans een breed gedragen standpunt. Verweerders hebben hieraan in dit geval dan ook doorslag¬gevende betekenis kunnen toekennen.
Ter zitting hebben verweerders aan dit laatste punt toegevoegd dat de informatie van de VNG in overeenstemming is met de uitspraak van het College van 4 maart 2005 (AWB 04/212, www.rechtspraak.nl, LJN: AT1043) en van de Voorzieningenrechter van het College van 10 september 2009 (AWB 09/971 en 09/973, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ7337).
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
Uit de Verordening, noch de Wet valt op te maken dat voor een winkel die ontheffing heeft verkregen voor zondagavond¬openstelling de beperking geldt dat deze niet geopend mag zijn op koopzondagen van 12.00 tot 16.00 uur. Zoals blijkt uit de beantwoording door de Minister van Economische Zaken van Kamervragen over de Wet bij brief van 13 november 2007 (TK 2007-2008, Aanhangsel van de Handelingen 836), stelt deze zich op het standpunt dat de 'koopzondagenontheffing' mogelijk is naast de ontheffing voor avondwinkels. Daarnaast heeft ook de commissie in haar advies overwogen dat uit deze beantwoording en uit het amendement van het lid Van Zuijlen in het kader van het wetgevingstraject tot vaststelling van de Wet (TK 1995-1996, 24 226, nr. 12) kan worden afgeleid dat een ruime opvatting ten aanzien van de samenloop van koopzondagen met een ontheffing voor een avondwinkel mogelijk lijkt. Gelet hierop is het onbegrijpelijk dat de commissie vervolgens toch op grond van informatie van VNG het voorschrift dat de winkel ook op koopzondagen vóór 16.00 uur gesloten moet zijn toelaatbaar acht. Deze informatie is niet breed gedragen en bovendien niet gebaseerd op de Wet, noch op de wetsgeschiedenis of de Verordening. VNG is in feite een belangenorganisatie, die geen wetgevende of bestuurlijke bevoegdheid heeft ter zake van deze problematiek. De informatie van VNG maakt ook geen deel uit van de beleidsregels van verweerders.
Verweerders hebben dan ook gehandeld in strijd met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door aan de aan appellante verleende ontheffing het voorschrift te verbinden, dat de winkel op de voor 2009 vastgestelde koopzondagen voor de binnenstad tussen 0.00 en 16.00 uur en 20.00 en 0.00 uur gesloten dient te zijn. De door verweerders aangehaalde uitspraken van het College en de Voorzieningenrechter van het College maken dit niet anders. Deze uitspraken zien op een andere situatie dan in deze zaak aan de orde is.
In bezwaar dient een volledige heroverweging plaats te vinden. Verweerders hadden daarom rekening moeten houden met hun besluit van 19 december 2008 tot aanwijzing van 13 koopzondagen voor de binnenstad (inclusief De Boreel) voor het jaar 2009. De in dit besluit vervatte aanwijzing prevaleert boven de eerder verleende ontheffing en had, gelet op het feit dat dit besluit op dat moment reeds formele rechtskracht had verkregen, ertoe dienen te leiden dat het bestreden voorschrift in bezwaar zou worden ingetrokken.
Verder is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid, omdat de daarin opgenomen rechtsmiddelverwijzing niet klopt.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Aan de orde is de vraag of verweerders in strijd hebben gehandeld met geschreven of ongeschreven rechtsregels door aan de op grond van artikel 3, vierde lid, van de Wet aan appellante verleende ontheffing voor zondagavondopenstelling van haar winkel in de periode van 1 januari tot en met 31 december 2009, het voorschrift te verbinden dat de winkel gesloten dient te zijn op de in artikel 2, eerste lid onder a en b van de Wet aangegeven zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur en 20.00 en 0.00 uur, onder de bepaling dat deze tijden ook gelden voor de voor 2009 vastgestelde koopzondagen voor de binnenstad (inclusief De Boreel). Het College beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
5.2 In artikel 3, vierde lid, van de Wet is de mogelijkheid gecreëerd burgemeester en wethouders de bevoegdheid te geven een ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die op de in die verboden genoemde dagen tussen 0.00 uur en 16.00 uur gesloten zijn. Deze bevoegdheid is in het hier voorliggende geval neergelegd in artikel 4, eerste lid, van de Verordening. In het derde lid, onder a, van voormeld artikel 4 is Pro voorts de verplichting opgenomen om, zoals in dit geval is gebeurd, aan de ontheffing het voorschrift te verbinden dat de winkel tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moet zijn.
De aan appellante verleende ontheffing ziet op de verboden van artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet om op zon- en feestdagen geopend te zijn en is verleend voor de duur van één jaar. Dit brengt met zich dat de winkel van appellante in de periode van 1 januari tot 31 december 2009 op alle zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 gesloten moet zijn.
De beantwoording van Kamervragen over de Wet door de Minister van Economische Zaken (TK 2007-2008, Aanhangsel van de Handelingen 836) leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de in het antwoord verwoorde opvatting van de Minister van Economische Zaken niet bepalend is voor de uitleg van de Wet, blijkt hieruit niet onmiskenbaar dat volgens de minister artikel 3, vierde lid, van de Wet zodanig dient te worden geïnterpreteerd dat op aangewezen koopzondagen het voor de verlening van een ontheffing voor een avondwinkel geldende vereiste van sluiting vóór 16.00 uur niet geldt. Evenals de Voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 10 september 2009 (AWB 09/971 en 09/973, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ7337), acht het College het feitelijk gesloten zijn van de winkel op zondagen tussen 0.00 en 16.00 uur een vereiste waaraan moet worden voldaan om ontheffing te kunnen verlenen van het verbod om op zondag open te zijn. Aanvaarding van het standpunt van appellante zou er bovendien toe leiden dat het vereiste dat de winkel op zondag gesloten moet zijn tussen 0.00 en 16.00 uur geen toegevoegde waarde heeft. Dat een winkel op zondag tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moet zijn, volgt immers al uit artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet. De door appellante voorgestane interpretatie van artikel 3, vierde lid, van de Wet moet dan ook geacht worden in strijd te zijn met de bedoeling van de wetgever.
Gelet hierop deelt het College evenmin het standpunt van appellante dat de op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wet door verweerders verleende vrijstelling voor de koopzondagen prevaleert boven de aan appellante verleende ontheffing, zodat het appellante op basis van die vrijstelling zou zijn toegestaan om op zondagen ook van 12.00 tot 16.00 uur geopend te zijn.
5.3 Het College kan appellante voorts niet volgen in haar betoog dat verweerders op grond van de in het bestreden besluit gebezigde argumenten geen betekenis hebben mogen toekennen aan de van VNG verkregen informatie. Daartoe overweegt het College dat artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van een bestuursorgaan verlangt dat het bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, zodat op grond daarvan een zorgvuldige beslissing kan worden genomen. Zoals verweerders desgevraagd ter zitting hebben toegelicht, hebben zij in het kader van de voorbereiding van het bestreden besluit informatie ingewonnen bij VNG en zijn zij mede, doch niet uitsluitend, op basis van deze informatie tot een beslissing gekomen. In de enkele omstandigheid dat het standpunt van verweerders overeenkomt met het standpunt van VNG, ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerders de informatie van VNG niet in hun besluitvorming hebben mogen betrekken.
5.4 Voorts ziet het College geen aanleiding het beroep gegrond te verklaren op grond van de enkele omstandigheid dat in het bestreden besluit een onjuiste rechtsmiddelverwijzing is opgenomen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat in artikel 6:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waarin is bepaald dat het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, een regeling is getroffen om de mogelijk nadelige gevolgen van een onjuiste rechtsmiddelverwijzing te ondervangen, alsmede dat deze regeling in dit geval niet behoefde te worden toegepast, omdat appellante haar beroepschrift binnen de daarvoor geldende termijn bij de bevoegde administratieve rechter, te weten het College, heeft ingediend.
5.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het College geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Waterbolk en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos