Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/272 24 december 2009
7200 Restitutie
Uitspraak in de zaak van:
X B.V., te Y, appellante,
gemachtigden: mr. P.J. van Hagen en mr. P. de Haas, advocaten te Breda,
tegen
het Productschap Zuivel, verweerder,
gemachtigden: mr. A.C.R. Geelen en L.J. Koers, beiden werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 18 april 2008, bij het College binnengekomen op 21 april 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 maart 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 18 april 2001 tot intrekking en terugvordering met verhoging van 15% van door appellante ontvangen restitutie.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 2 juli 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden het standpunt van partijen hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De regelgeving, voor zover en ten tijde hier van belang.
Op grond van artikel 17 van Pro Verordening (EEG) nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten kan, om de uitvoer van in dit artikel bedoelde producten mogelijk te maken, het verschil tussen de prijzen van die producten in de internationale handel en die in de Gemeenschap door een restitutie bij uitvoer worden overbrugd.
Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet kan een restitutie die is verleend in het kader van de uitvoering van een regeling vastgesteld door een orgaan van de Europese Gemeenschappen, worden ingetrokken indien ingevolge een toepasselijk voorschrift, vastgesteld door een zodanig orgaan, geen aanspraak kan worden gemaakt op die restitutie.
Op grond van artikel 11 van Pro deze wet is de bevoegdheid tot toekenning en intrekking van restitutie voor - onder meer - kaas bij de artikelen 85 en 118 van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen overgedragen aan verweerder.
Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten:
"Artikel 16
1. In geval van toepassing van een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming, wordt de restitutie slechts betaald als de in de artikelen 17 en 18 vastgestelde bijkomende voorwaarden zijn vervuld.
(…)
Artikel 17
1. Het produkt moet binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in het derde land of in een van de derde landen waarvoor de restitutie is vastgesteld, in ongewijzigde staat zijn ingevoerd. Onder de in artikel 47 vastgestelde Pro voorwaarden kunnen evenwel bijkomende termijnen worden toegekend.
2. Als produkten die in ongewijzigde staat zijn ingevoerd, worden aangemerkt produkten ten aanzien waarvan op geen enkele manier blijkt dat be- of verwerking heeft plaatsgevonden.
(…)
3. Het produkt wordt als ingevoerd beschouwd wanneer de douaneformaliteiten voor invoer tot verbruik in het derde land zijn vervuld.
Artikel 23
1. Wanneer het voorschot hoger is dan het werkelijk voor de betrokken uitvoer of voor een equivalente uitvoer verschuldigde bedrag, betaalt de exporteur het verschil tussen deze beide bedragen terug, verhoogd met 15 % van dat verschil.
Wanneer evenwel als gevolg van overmacht:
- de overeenkomstig deze verordening vereiste bewijzen om voor de restitutie in aanmerking te komen, niet kunnen worden geleverd, of
- het produkt op een andere bestemming komt dan die waarvoor het voorschot is berekend,
wordt geen betaling van het door de 15 % verhoging gevormde bedrag gevorderd.
(…)"
Verordening (EG) nr. 800/1999 van de Commissie van 15 april 1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten:
"Artikel 25
1. Wanneer het voorschot hoger is dan het werkelijk voor de betrokken uitvoer of voor een equivalente uitvoer verschuldigde bedrag, leidt de bevoegde autoriteit onverwijld de procedure van artikel 29 van Pro Verordening (EEG) nr. 2220/85 in met het oog op de betaling door de exporteur van het verschil tussen deze beide bedragen, verhoogd met 10 %.
(…)
Artikel 54
1. Verordening (EEG) nr. 3665/87 wordt ingetrokken.
Zij blijft evenwel van toepassing
- op de uitvoer waarvoor de aangifte ten uitvoer vóór het van toepassing worden van deze verordening is aanvaard,
en
- in geval van toepassing van Verordening (EEG) nr. 565/80, op de uitvoer waarvoor de betalingsaangifte vóór het van toepassing worden van de onderhavige verordening is aanvaard.
(…)
Artikel 55
Deze verordening treedt in werking op de zevende dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.
Zij is van toepassing met ingang van 1 juli 1999.
(…)"
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid treffen de lidstaten, overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de nodige maatregelen om - onder meer - de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen.
Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen:
"Artikel 2
(…)
2. Geen administratieve sanctie kan worden opgelegd dan uit kracht van een aan de onregelmatigheid voorafgegaan Gemeenschapsbesluit. Ingeval van latere wijziging van de bepalingen van een Gemeenschapsbesluit waarin administratieve sancties zijn vastgesteld, worden de minder strenge bepalingen met terugwerkende kracht toegepast.
Artikel 3
1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen. Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma's loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.
De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
De verjaring treedt echter in ieder geval in na verloop van een termijn die het dubbele bedraagt van de verjaringstermijn indien de bevoegde autoriteit binnen deze termijn geen sanctie heeft opgelegd, behoudens in geval van schorsing van de administratieve procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1.
(…)
Artikel 4
1. Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
- door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
- door het volledige of gedeeltelijke verlies van de zekerheid die is gesteld ter ondersteuning van het verzoek om het toegekende voordeel of bij de inning van het voorschot.
2. De toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt beperkt tot de ontneming van het verkregen voordeel, vermeerderd met de rente - die forfaitair kan worden vastgesteld - in geval van een daartoe strekkende bepaling.
3.(…)
4. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden niet als sancties beschouwd."
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM):
"Artikel 6
1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In de periode 1988 tot en met 1994 heeft appellante circa 300 partijen Italiaanse kaas per jaar uitgevoerd naar de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS).
- Met betrekking tot deze uitvoer heeft verweerder aan appellante restituties verleend op de voet van Verordening (EEG) nr. 3665/87. Bij uitvoer uit de Gemeenschap van de onderscheiden partijen werd telkens een voorschot verstrekt ter hoogte van de te verwachten restitutie. Nadat de invoerdocumenten waren verkregen ten bewijze dat de partijen in de VS ten invoer in het vrije verkeer waren gebracht, werden de gestelde zekerheden vrijgegeven, waarmee de restituties definitief werden gemaakt.
- In de tweede helft van de jaren negentig van de twintigste eeuw heeft een justitieel onderzoek tegen appellante plaatsgevonden. Dit onderzoek volgde op een proces-verbaal d.d. 5 maart 1997 van de Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (thans: Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit), waarin onder meer het volgende wordt verklaard:
"De Algemene Inspectiedienst (…) heeft onderzoek verricht naar de export van Italiaanse kaas door het bedrijf van A B.V. te Y naar de Verenigde Staten van Amerika.
Uit onderzoek is gebleken dat A B.V. in de periode van 1988 tot en met 1994 vele partijen Italiaanse kaas naar de Verenigde Staten van Amerika heeft geëxporteerd. A B.V. heeft voor de exportzendingen naar de Verenigde Staten van Amerika bij het PZ, zijnde het Nederlandse betaalorgaan voor Zuivelprodukten, exportrestitutie aangevraagd en ontvangen.
Uit onderzoek is gebleken dat een aantal van genoemde exportzendingen via de Verenigde Staten van Amerika zijn gere-exporteerd naar Canada.
Voor de VS geldt voor de door A B.V. geëxporteerde Italiaanse kaas een aanzienlijk hoger restitutie bedrag dan voor Canada.
Op basis van de "Aanbevelingen van de Raad inzake wederzijdse administratieve bijstand" is door de US Customs te New York, U.S.A., op verzoek van de Algemene Inspectiedienst, onderzoek verricht bij B (…), New Jersey, zijnde één van de afnemers van Italiaanse kaas van A B.V. Uit dit onderzoek blijkt dat in de periode 1988 tot en met 1994 een 70 tal partijen Italiaanse kaas via B, U.S.A., worden gere-exporteerd naar Canada, in de meeste gevallen naar het bedrijf C (…), Ontario.
Uit onderzoek blijkt dat A B.V. in de periode 1988 tot en met 1994 75 containers Italiaanse kaas naar B, U.S.A. exporteert en dat vervolgens dezelfde Italiaanse kaas wordt doorgevoerd naar afnemers in Canada, voornamelijk naar C (…), Ontario. Deze 75 containers kaas betreffen een hoeveelheid van ongeveer 1,47 miljoen kg kaas. A B.V. heeft voor deze hoeveelheid, voor de bestemming de Verenigde Staten van Amerika, exportrestitutie aangevraagd en circa fl 8,1 miljoen restitutie ontvangen.
Uit onderzoek blijkt dat inzake voornoemde kaasexporten er correspondentie is tussen A B.V. en C.
Uit onderzoek blijkt dat de rol van A B.V. zich niet beperkt tot alleen het exporteren van Italiaanse kaas naar de Verenigde Staten van Amerika, maar dat A B.V. op de hoogte is van de doorvoer naar Canada en ook betrokken is bij de verkoop van de Italiaanse kaas in Canada.
VERDENKINGEN:
Voor de genoemde Italiaanse kaas is middels een zogenaamd "Formulier L bij verzending/uitvoer" export restitutie aangevraagd voor de bestemming ten verbruike de Verenigde Staten van Amerika. Deze exportrestitutie is aangevraagd door A B.V. en aan dit bedrijf uitbetaald door het PZ. Gezien bovenstaande bevindingen zijn de aanvragen voor de exportrestitutie, het "formulier L bij verzending/uitvoer", vermoedelijk valselijk opgemaakt omdat bij het land van bestemming ten verbruike de Verenigde Staten van Amerika is vermeld, terwijl de kaas niet in de Verenigde Staten van Amerika op de markt kwam, maar is doorgevoerd naar Canada.
Gelet op het gerelateerde wordt A B.V. en haar verantwoordelijke personen er van verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het (doen) plegen van valsheid in geschrift, strafbaar gesteld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, gelet op de artikelen 47, 48 en 51 van het Wetboek van Strafrecht."
- Bij brief van 18 september 1997 heeft verweerder appellante ervan op de hoogte gesteld dat voornoemd proces-verbaal is ontvangen, onder toezending van een afschrift ervan.
- Op basis van de uitkomsten van het justitieel onderzoek heeft de AID een rapport aan verweerder uitgebracht. Dit rapport is gedagtekend op 30 augustus 2000 en is op 20 september 2000 door verweerder ontvangen.
- Het onderzoek had betrekking op 75 containers, waarvoor door verweerder circa f 8.100.000,- aan appellante is betaald.
- Uit het rapport volgt dat de partijen kaas uit de 75 containers weliswaar in de VS ten invoer in het vrije verkeer zijn gebracht en dat daarvoor ook de invoerrechten aan de Amerikaanse autoriteiten zijn betaald, maar ook dat bedoelde zendingen binnen korte tijd na invoer - de meeste binnen enkele dagen, andere binnen enkele weken - zijn wederuitgevoerd naar Canada. Bij de wederuitvoeren die voor 1 januari 1989 hebben plaatsgevonden, blijkt uit de documenten "Drawback entry covering same condition merchandise" dat de invoerrechten zijn gerestitueerd. Voor de wederuitvoeren na
1 januari 1989 zijn dergelijke documenten niet meer afgegeven.
- Bij besluit van 18 april 2001 heeft verweerder de ten onrechte aan appellante verleende restitutie ingetrokken en van haar een bedrag van f 2.431.166,72 (zijnde het verschil tussen de voor de VS en Canada geldende restitutie), vermeerderd met 15%, derhalve in totaal f 2.795.841,72 teruggevorderd.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 mei 2001 bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 24 januari 2002 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.
- Bij uitspraak van 30 juni 2005 (AWB 02/389, www.rechtspraak.nl LJN: AT9209) heeft het College het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Hof van Justitie) prejudiciële vragen gesteld.
- Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 11 januari 2007 (C-279/05, Vonk Dairy Products, Jur. blz. I-239; hierna: het arrest Vonk) de prejudiciële vragen beantwoord.
- Bij uitspraak van 2 mei 2007 (AWB 02/389A, www.rechtspraak.nl LJN: BA5376) heeft het College het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 24 januari 2002 gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Daartoe is het volgende overwogen:
"(…) Vaststaat dat het in het onderhavige geval om de intrekking en terugvordering van definitief betaalde gedifferentieerde restituties gaat. Voor de vaststelling van de onverschuldigdheid van deze definitief betaalde gedifferentieerde restituties, dient bewezen te zijn dat appellante misbruik heeft gemaakt in de door het Hof van Justitie bedoelde zin.
Het ter toetsing voorliggende besluit is niet gebaseerd op misbruik door appellante, maar op de enkele omstandigheid dat de betrokken partijen kaas vrijwel direct na invoer in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient wegens onjuiste toepassing van de artikelen 16 tot en met 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 te worden vernietigd.
Verweerder heeft gesteld dat het, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie die gold ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet nodig was om in een geval als het onderhavige te beoordelen of er sprake was van misbruik door de exporteur. Voorzover verweerder hiermee wil betogen dat het bestreden besluit niet onrechtmatig is, kan het College verweerder hierin niet volgen. Verordening (EEG) nr. 3665/87, zoals door het Hof van Justitie uitgelegd in zijn arrest van 11 januari 2007, gold immers ook reeds ten tijde van het primaire besluit.
Verweerder heeft voorts gesteld dat het AID-rapport in de onderhavige zaak voldoende aanknopingspunten biedt om te concluderen dat appellante misbruik van de betrokken regeling heeft gemaakt. Welke die aanknopingspunten zijn, is echter niet aangegeven. Het ligt niet op de weg van het College om aan de hand van de AID-rapporten en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksgegevens, die talloze ordners beslaan, zelf te onderzoeken of sprake is van misbruik door appellante in de door het Hof van Justitie bedoelde zin. (…)"
- Verweerder heeft bij het bestreden besluit van 17 maart 2008 opnieuw beslist op het bezwaar van appellante.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit is het bezwaar van appellante tegen het besluit van 18 april 2001 wederom ongegrond verklaard. Hieraan is, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
Ten tijde van het primaire besluit gold de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3 van Pro Verordening (EG, Euratom) 2988/95. Dat betekent dat de verjaringstermijn vier jaar bedraagt vanaf de datum waarop de onregelmatigheid is begaan. Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Het ging hier om soortgelijke handelingen en een voortdurende c.q. voortgezette onregelmatigheid. De verjaringstermijn is gaan lopen na de laatste uitvoertransactie op 28 september 1994. De verjaring is vervolgens gestuit door toezending van het proces-verbaal van de AID van 5 maart 1997 bij brief van 18 september 1997. Het terugvorderingsbesluit is genomen op 18 april 2001 en dus binnen vier jaar na het stuiten van de verjaring.
Van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake. Pas na ontvangst van het rapport van de AID van 30 augustus 2000 stond voor verweerder vast dat appellante geen recht had op de restitutie. Aan het feit dat verweerder niet eerder tot intrekking is overgegaan, kan appellante niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de toekenning juist was. Appellante had immers zelf twijfels geuit over de werkelijke bestemming van de door haar uitgevoerde kaas. Bovendien was zij betrokken bij de wederuitvoer naar Canada.
Van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geen sprake. Er is immers op 24 januari 2002 op het bezwaar beslist, terwijl vervolgens tijdens de beroepsprocedure vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie.
Ondanks overlegging van de voor betaling van restitutie vereiste documenten door appellante, kan niet worden aanvaard dat de kaas de bestemming VS heeft bereikt. De kaas is na invoer in de VS vrijwel direct wederuitgevoerd naar Canada. Per betrokken zending is door middel van in het rapport van de AID opgenomen documenten aangetoond dat de kaas na invoer in de VS is uitgevoerd naar Canada en daar op de markt is gekomen. Uit het rapport blijkt niet alleen dat appellante wist van het doorvoeren, maar dat zij ook betrokken was bij deze doorvoer. Uit verschillende verklaringen, het gebruik van merken van Canadese afnemers bij de uitvoer van kaas uit Nederland en diverse documenten opgenomen in het AID-rapport blijkt dat de zendingen al bij uitvoer uit Nederland bedoeld waren voor afnemers in Canada. Uit de verklaring van dhr. E, directeur van B, (hierna: E) blijkt dat hij in opdracht van dhr. D, directeur van appellante, (hierna: D) optrad als tussenpersoon in de VS voor de van appellante afkomstige zendingen met bestemming Canada. Hij zorgde voor de inklaring in de VS en de doorvoer naar Canada. E heeft verder verklaard dat hij met D was overeengekomen dat hij de leveringen van D pas betaalde nadat de Canadese afnemer (C) hem voor de zendingen had betaald. Deze verklaringen heeft hij later bevestigd in zijn verklaring van 15 januari 2002. Uit de verklaring van dhr. F, president van G in Canada, (hierna: F) blijkt dat de zendingen kaas die op papier bestemd waren voor H in de VS in feite door zijn bedrijf werden afgenomen. Appellante lichtte G in wanneer de voor dit bedrijf bestemde kaas in de VS zou aankomen. Dhr. J, werkzaam bij H, (hierna: J) heeft verklaard dat H door een medewerker van G op de hoogte werd gesteld als er een zending van appellante naar H ging. Verder blijkt uit een aantal documenten dat D ervan op de hoogte was dat de betrokken zendingen bestemd waren voor afnemers in Canada en dat hij ook bij de verkoop aan deze afnemers betrokken was. Uit al deze bewijsmiddelen blijkt dat appellante kunstmatig de omstandigheden heeft geschapen die nodig zijn voor het verkrijgen van restitutie die gold voor de VS. Uit de verklaring van E blijkt dat sprake was van het kunstmatig creëren van transacties die de indruk moesten wekken dat de betrokken zendingen bestemd waren voor de Amerikaanse markt, terwijl E in werkelijkheid optrad als tussenpersoon voor transacties tussen appellante en de uiteindelijke Canadese afnemers. Deze werkwijze wordt bevestigd door de verklaringen van F en J. Dat de betrokken zendingen kaas al voor uitvoer bestemd waren voor de Canadese afnemers kan worden afgeleid uit het gebruik van merken die door de desbetreffende afnemers in Canada werden gebruikt. Hieruit kan tevens worden afgeleid dat de betrokken constructie werd gebruikt voor alle zendingen waarvoor de restitutie is ingetrokken en teruggevorderd.
De wijzigingen van Verordening (EEG) nr. 3665/87 in de periode 1988 t/m 1994 hebben geen betrekking op de documenten die appellante steeds heeft overgelegd als bewijs van invoer. Dat verweerder eerst bij inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 2945/94 de bevoegdheid had om restituties terug te vorderen is onjuist en in strijd met artikel 8 van Pro Verordening (EEG) nr. 729/70.
De verhoging van het terug te betalen bedrag is geen sanctie en heeft geen punitief karakter. Het is een vergoeding voor een ten onrechte verkregen voordeel bestaande uit een voorschot waarop achteraf gezien geen recht bestond. De goede trouw van appellante is dan ook niet relevant voor de toepassing van de verhoging. De argumenten die zijn aangevoerd in het kader van 'ne bis in idem' en 'redelijke termijn' zijn gelet op het ontbreken van het punitieve karakter van de verhoging niet relevant.
Ook hetgeen is aangevoerd over de verlaging van de verhoging tot 10% gelet op artikel 25 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999 gaat niet op, nu de verhoging geen punitief karakter heeft. Het bepaalde in Verordening (EG) nr. 800/1999 is niet van toepassing op aangiften ten uitvoer aanvaard vóór inwerkingtreding van deze verordening (1 juli 1999).
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
4.1 Verweerder heeft niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. De stukken, waaronder het AID-rapport met onderliggende stukken, welke zijn overgelegd in de procedure van appellante met nummer AWB 02/389, zijn niet overgelegd in de onderhavige procedure. Deze stukken kunnen om die reden niet tot de stukken van het geding worden gerekend.
4.2 Indien en voor zover het proces-verbaal als een onderzoekshandeling of daad van vervolging in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 kan worden aangemerkt, is het de vraag welke datum moet worden aangemerkt als de datum waarop de verjaringstermijn is gestuit. Appellante is van oordeel dat de kennisgeving aan haar een voorwaarde voor stuiting is, maar dat de kennisgeving zelf niet maatgevend is voor de stuitingsdatum. De stuiting vindt plaats door de onderzoekshandeling en die heeft plaatsgehad op de datum van ondertekening van het proces-verbaal, te weten 5 maart 1997 en niet pas bij de kennisgeving aan appellante op
18 september 1997 door verweerder. Door de stuiting op 5 maart 1997, is op 18 april 2001 (het primaire besluit) de nieuwe verjaringstermijn reeds verstreken.
4.3 De verhoging van 15% is onder meer gegrond op artikel 23, eerste lid, van de Verordening nr. 3665/87. Op grond van dat artikel vindt een verhoging plaats als het voorschot hoger is dan het werkelijk verschuldigde bedrag. In dit geval is geen sprake van een voorschot. De restitutie heeft een definitief karakter gekregen. Indien het College van oordeel is dat dit artikel toch dient te worden toegepast, moet, gelet op het beginsel van retroactieve toepassing van minder strenge sancties, rekening worden gehouden met de gunstigere bepalingen in Verordening (EG) nr. 800/1999.
4.4 Artikel 6 EVRM Pro is geschonden wegens overschrijding van de redelijke termijn. Bij uitspraak van 2 mei 2007 heeft het College verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen. Het nieuwe besluit is pas na tien maanden genomen. Er is geen rechtvaardiging voor deze lange duur, zodat er in die fase alleen al sprake is van schending van de redelijke termijn. De redelijke termijn is hier gaan lopen bij aanvang van de bezwaarprocedure. De duur van de totale procedure beloopt thans ruim acht jaar en twee maanden. In dit geval rechtvaardigt – zelfs indien wordt uitgegaan van het niet meenemen van de periode dat de zaak onder behandeling was bij het Hof van Justitie – de zaak niet deze lange duur. Appellante is van mening dat verweerder als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn primair van de verhoging van 15% had moeten afzien. Subsidiair is vermindering van 10% redelijk. Daarnaast komt appellante in aanmerking voor vergoeding van de geleden immateriële schade. Zij heeft daartoe een beroep gedaan op artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
4.5 Verweerder miskent zijn eigen verantwoordelijkheid tijdig en voortvarend onderzoek te doen naar vermeende onregelmatigheden. Verweerder heeft te lang getalmd met het nemen van een zorgvuldige beslissing en heeft zich ten onrechte afhankelijk gesteld van de latere onderzoeksbevindingen van de AID. Hierdoor heeft verweerder niet alleen zijn eigen bewijspositie aangetast, maar ook die van appellante. Zij is immers nauwelijks meer in staat de gestelde feiten te verifiëren op juistheid c.q. deze adequaat tegen te spreken. Hierdoor is appellante ernstig in haar belangen geschaad. Het bestreden besluit kan dan ook wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel niet in stand blijven.
4.6 Verweerder heeft eerder welbewust geen misbruik aan het primaire besluit ten grondslag gelegd en ook gedurende de eerste beroepsprocedure uitdrukkelijk meegedeeld geen misbruik te stellen. Daaraan heeft appellante het gerechtvaardigde vertrouwen ontleend dat er (ook) volgens verweerder geen sprake was van misbruik. Verweerder heeft zelf geen onderzoek gedaan naar feiten die het bewijs van misbruik kunnen opleveren. Verweerder volstaat met een verwijzing naar enkele documenten uit een (verouderd) rapport van de AID, terwijl hij op de hoogte was van de wederuitvoer van kaas naar Canada en ten minste het vermoeden had kunnen hebben van misbruik. Kennelijk was verweerder ook zelf van mening dat van misbruik geen sprake was.
Ook in het thans bestreden besluit heeft verweerder niet gesteld dat sprake is van misbruik, waardoor verweerder niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hierdoor is het bestreden besluit niet op misbruik gebaseerd en dient het besluit te worden vernietigd, alsmede het primaire besluit te worden herroepen.
4.7 Voor zover het College meent dat verweerder wel misbruik ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit, geldt dat het op de weg van verweerder ligt om bedoeld misbruik te bewijzen. In dit geval is niet het bewijs geleverd dat het doel van de gemeenschapsregeling niet werd bereikt. Over het doel van de gemeenschapsregeling in kwestie wordt niets gezegd. Verweerder stelt slechts een aantal feiten zonder het samenhangende geheel ervan te expliciteren en zonder aandacht te besteden aan het objectieve karakter ervan. Ook met betrekking tot het subjectieve element bevat het bestreden besluit onvoldoende bewijs. In het bestreden besluit wordt niet expliciet gesteld dat het de bedoeling was van appellante om een voordeel te verkrijgen door middel van het kunstmatig creëren van voorwaarden, waaronder dat voordeel kon worden verkregen. Hieromtrent worden ook geen feiten gesteld en/of bewezen.
Verweerder is er niet in geslaagd het bewijs te leveren van zijn stelling dat alle zendingen kaas waarop het besluit betrekking heeft, in Canada op de markt zijn gebracht. Aan de stukken kan ook worden ontleend dat de kaas in de VS in het vrije verkeer is gekomen (zie ook de verklaring van E) en daarmee aldaar op de markt is gekomen. Verweerder heeft niet onderzocht of de kaas wel in Canada op de markt is gekomen. Niet kan worden uitgesloten dat de kaas na uitvoer naar Canada elders op de markt is gekomen.
Appellante betwist dat zij heeft geweten dat de kaas die zij naar de VS uitvoerde, werd doorgevoerd naar Canada en dat zij betrokken was bij die doorvoer. Verweerder lijkt appellante te vereenzelvigen met D - ook diens betrokkenheid wordt
betwist - , zonder aan te geven op welke wijze kennis, gedragingen of opzet aan appellante kan worden toegerekend.
Van doorvoer is geen sprake. De kaas is immers in het vrije verkeer van de VS op de markt gebracht. De verklaringen waarop verweerder zich baseert, zijn in algemene termen gesteld, zonder dat deze concreet betrekking hebben op alle in het bestreden besluit betrokken zendingen. De enkele omstandigheid dat sprake is van merken die door Canadese importeurs worden gevoerd, wil niet zeggen dat de producten voor de Canadese markt zijn bestemd, dan wel dat ze uitsluitend aldaar op de markt kunnen worden gebracht.
Dat uit de verklaring van E volgt dat B als tussenpersoon, als een kunstmatige aangelegenheid, kan worden gezien, ziet er aan voorbij dat E al jaren handelt als “broker”. Naar de juridische positie van B is geen onderzoek gedaan. Appellante heeft de kaas verkocht aan B, zijnde een reguliere en officieel erkende importeur van kaas in de VS. Dit kan geenszins als kunstmatig "doorgeefluik" worden beschouwd. E deed verder rechtstreeks zaken met C en werd ook door deze onderneming betaald. Van een samenwerking tussen appellante en E is niet gebleken.
De verklaring van F van G waarop verweerder zich ook baseert, heeft slechts betrekking op vier leveringen van containers met Pecorino-kaas. Hij verklaart ook geen herinnering te hebben aan andere transacties.
De documenten waarop verweerder zich beroept in het bestreden besluit zijn niet overgelegd. Appellante gaat er van uit dat deze documenten slechts handelen over de zendingen kaas waarop de documenten betrekking hebben. Welke relatie deze zendingen hebben met door appellante gedane verzoeken om restitutie wordt niet duidelijk.
Verder acht appellante nog van belang dat uit de verklaring van F volgt dat er voor G kennelijk zakelijke redenen waren kaas uit de VS te importeren. Hieruit blijkt geenszins van misbruik; er is geen sprake van het kunstmatig creëren van voorwaarden.
Appellante noch haar gemachtigde zijn, behoudens een enkel verhoor, in de gelegenheid gesteld, de verhoren van de getuigen E, F en J bij te wonen. Indien het College deze verklaringen redengevend acht, dient appellante in de gelegenheid te worden gesteld deze getuigen te horen. Verder wenst appellante, indien het College de verklaringen van deze personen geloofwaardig acht, dhr. K als getuige op te geven. Mocht het College een vermoeden ten nadele van appellante aannemen, dan verzoekt appellante in de gelegenheid te worden gesteld om tegenbewijs te leveren.
De documenten waarop verweerder zich baseert, stammen vanaf juli 1991 en zien op een vijftal zaken. Het extrapoleren van de zwakke bevindingen in deze zaken kunnen niet worden doorgetrokken naar de andere jaren. Zeker niet indien de AID de zaken bewust heeft geselecteerd en er geen sprake is van een steekproef. Dit levert een onacceptabele toepassing van schakel- of kettingbewijs op. Een dergelijke extrapolatie houdt geen rekening met het feit dat in de loop der jaren veranderingen kunnen optreden. Van iedere levering zal verweerder het bewijs van misbruik moeten leveren.
Subsidiair stelt appellante zich op het standpunt dat het gestelde misbruik in casu in feite wordt uitgelokt door het gemeenschapsrecht. De differentiatie van restituties wordt afhankelijk gesteld van de enkele bestemming van de goederen, terwijl die bestemmingen aan elkaar grenzen en tussen die bestemmingen vrij handelsverkeer wordt toegestaan. In ditzelfde kader is nog van belang dat het doel van de onderhavige gemeenschapsregeling per definitie niet realiseerbaar was. Het stelsel van gedifferentieerde uitvoerrestituties heeft tot doel de markten van betrokken derde landen toegankelijk te maken of te houden, waarbij de differentiatie van de restitutie berust op de wens rekening te houden met de particulariteiten van iedere invoermarkt waarop de gemeenschap zich wil doen gelden. De betreffende kaas wordt alleen in Italië geproduceerd en kan dus geen concurrentieverstoring opleveren met de interne markt van Canada of de VS. Met de differentiatie tussen beide landen wordt dan ook niet beantwoord aan het doel van de regeling. Als het doel niet wordt bereikt, kan appellante dus niet worden verweten misbruik te hebben gemaakt van deze regeling.
5 De beoordeling van het geschil
5.1 Met betrekking tot de grief van appellante dat de stukken uit de vorige procedure met nummer AWB 02/389 niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren, overweegt het College als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat zowel appellante, verweerder als het College in het bezit zijn van voornoemde stukken. In het verweerschrift heeft verweerder kortheidshalve verwezen naar de stukken uit de vorige procedure. Gemachtigde van appellante heeft in een brief van 26 juni 2009 bevestiging van het College gevraagd of de stukken uit de vorige procedure tot de gedingstukken behoren. Het College heeft telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde en hem bevestigd dat deze stukken tot de stukken van het geding behoren. Verweerder is hiervan eveneens door het College in kennis gesteld.
Gelet op voormelde omstandigheden is het College van oordeel dat het voor beide partijen zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat de stukken uit de vorige procedure ook in de onderhavige procedure tot de stukken van het geding behoren.
5.2 De stelling van appellante dat de restitutie niet kan worden teruggevorderd omdat deze vordering is verjaard, kan niet slagen.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 wordt de verjaring gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
In de eerdergenoemde uitspraak van 30 juni 2005 (AWB 02/389, www.rechtspraak.nl LJN: AT9209) heeft het College reeds geoordeeld dat door het ter kennis brengen van het proces-verbaal van 5 maart 1997 aan appellante op 18 september 1997 de verjaringstermijn is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen. Aangezien tussen de aanvang van deze nieuwe termijn op 18 september 1997 en het primaire besluit van 18 april 2001 geen vier jaar is verstreken, is van verjaring geen sprake.
5.3 Zoals al in de eerdergenoemde uitspraak van het College van 2 mei 2007 (AWB 02/389A, www.rechtspraak.nl LJN: BA5376) is vastgesteld, gaat het in het onderhavige geval om de intrekking en terugvordering van definitief betaalde gedifferentieerde restituties voor uitvoer van kazen naar de VS. Voor de vaststelling van de onverschuldigdheid van deze definitief betaalde gedifferentieerde restituties, dient bewezen te zijn dat appellante misbruik heeft gemaakt van de restitutieregels.
5.3.1 Appellante heeft ter zitting de stelling ingenomen dat in het bestreden besluit niet expliciet is gesteld dat sprake is van misbruik en dat verweerder daarom niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Het College is van oordeel dat gelet op de bewoordingen van het besluit het evident is dat het bestreden besluit gebaseerd is op misbruik. De stelling van appellante kan derhalve niet slagen.
Dat verweerder aan de vorige beslissing op het bezwaar geen misbruik ten grondslag heeft gelegd, brengt niet mee dat verweerder dit bij het thans bestreden besluit rechtens niet alsnog heeft mogen doen. Van een toezegging aan appellante dat verweerder dit niet zou doen, is het College niet gebleken.
Appellantes stelling dat het gestelde misbruik in feite wordt uitgelokt door het gemeenschapsrecht, omdat er volgens appellante geen goede reden was voor een differentiatie van restitutie tussen de VS en Canada, kan haar niet baten. De gemeenschapswetgever heeft destijds om zijn moverende redenen mogelijk gemaakt dat voor kaas als hier aan de orde een gedifferentieerde restitutie voor de VS kan worden verkregen. Appellante heeft willens en wetens van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, zodat zij is gebonden aan de toepasselijke regels.
5.3.2 Gelet op het eerder genoemde arrest Vonk van het Hof van Justitie dient het bewijs van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden te omvatten waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het met deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Het bewijs van dit subjectieve element kan met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur in de Gemeenschap, die de restituties ontvangt, en de importeur van de goederen in het derde land, daarbij hebben samengewerkt
5.3.3 Met betrekking tot de objectieve omstandigheden overweegt het College als volgt.
Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat het gezien het doel van de gedifferentieerde restitutieregeling van essentieel belang is dat de met restitutie gesteunde producten de markt van bestemming werkelijk bereiken en aldaar in de handel worden gebracht (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie 31 maart 1993, C-27/92, Möllmann-Fleisch, Jur.
blz. I-1701, punt 15).
Appellante heeft in de periode 1988 tot en met 1994 circa 300 partijen Italiaanse kaas per jaar uitgevoerd naar de VS. Voor 75 van deze partijen heeft verweerder de verleende restitutie ingetrokken en teruggevorderd. Het College heeft ten aanzien van deze 75 partijen reeds in zijn uitspraak van 30 juni 2005 geoordeeld dat op grond van de gegevens per partij in het AID-rapport blijkt dat de meeste van deze partijen binnen enkele dagen, de andere na enkele weken na aankomst in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd. Er moet dan ook rechtens vanuit worden gegaan dat deze partijen niet in de VS in de handel zijn gebracht en dat het met de gemeenschapsregeling beoogde doel hier niet is bereikt. De enkele stelling van appellante dat niet uitgesloten moet worden geacht dat de kazen na uitvoer naar Canada vervolgens weer in de VS in de handel zijn gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden.
5.3.4 Met betrekking tot het subjectieve element overweegt het College als volgt.
Verweerder heeft in het bestreden besluit ten bewijze van appellantes wetenschap van en betrokkenheid bij de doorvoer van de litigieuze partijen kaas naar Canada gewezen op diverse tot de stukken behorende en op een aantal van deze partijen betrekking hebbende faxberichten. Deze faxberichten behelzen onder meer contacten tussen enerzijds appellante (via haar contactpersonen en tevens bestuurders D en mw. L; hierna L) en anderzijds Canadese afnemers over de door deze afnemers bij appellante geplaatste orders en orderbevestigingen. Ook hebben enkele faxberichten betrekking op contacten tussen enerzijds appellante en anderzijds E van het Amerikaanse bedrijf B met betrekking tot bij appellante door Canadese afnemers geplaatste orders.
Verweerder heeft in het bestreden besluit voorts gewezen op de eveneens tot de stukken behorende verklaringen van onder meer E. Uit de verklaringen van E, welke ten overstaan van een rechter-commissaris in verband met een strafrechtelijk onderzoek op 19 maart 1998 en 24 maart 1998 zijn afgelegd, blijkt dat D betrokken was bij de doorvoer van de zendingen kaas naar Canada. E heeft - samengevat weergegeven - verklaard (-) dat hij in 1988 benaderd is door D voor de levering van kaas aan een Canadese ondernemer, (-) dat D wilde dat E als tussenpersoon optrad, omdat de kaas uit de VS moest komen en (-) dat iedereen wist dat voor kaaszendingen naar de VS een hogere subsidie werd betaald dan voor kaaszendingen naar Canada. E heeft ook verklaard dat hij voor zijn dienst als tussenpersoon een commissie kreeg van appellante. Met betrekking tot de overeengekomen werkwijze heeft E verklaard dat hij de zendingen importeerde in de VS en na de invoer een officiële verklaring van de Consumption Entry aan D toestuurde die dit formulier dan vervolgens kon gebruiken bij het verkrijgen van de restitutie. Na het inklaren door de douane in de VS zorgde E voor het transport van de zendingen naar Canada. E heeft voorts verklaard dat hij geen risico wilde lopen en was overeengekomen dat hij appellante niet hoefde te betalen voordat hij betaling had ontvangen van de Canadese afnemer. Ook heeft E verklaard dat hij, nadat er huiszoekingen waren verricht bij C, zowel door D als appellantes Canadese advocaat telefonisch is benaderd om hen te helpen voorkomen dat de Canadese autoriteiten de documenten die ze hadden aangetroffen, naar Nederland zouden sturen. Ten slotte is door E verklaard dat de zendingen naar Canada zijn gestopt in 1994.
Het College is van oordeel dat met de diverse faxberichten en met de verklaringen van E in onderlinge samenhang bezien genoegzaam is aangetoond dat appellante de wetenschap had dat de 75 litigieuze partijen kaas naar Canada werden doorgevoerd en dat zij betrokken was bij deze doorvoer. Verweerder heeft genoegzaam aangetoond dat appellante (samen met de Amerikaanse tussenpersoon en de Canadese afnemers) kunstmatig de omstandigheden heeft gecreëerd voor het verkrijgen van restitutie wegens uitvoer naar de VS en dat aldus sprake is van misbruik in de door het Hof van Justitie bedoelde zin. Omdat D en L in de onderhavige periode bestuurders waren van appellante en hun kennis over de doorvoer is gebruikt binnen de organisatie van appellante, kan deze kennis worden toegerekend aan appellante.
Het College ziet in de door appellante aangevoerde gronden geen reden om te twijfelen aan de inhoud van de verklaringen van E. Anders dan appellante stelt, betreffen deze verklaringen niet enkel algemeenheden, maar wordt – in onderling samenhang bezien – voldoende specifiek verklaard omtrent de afspraken die onderling zijn gemaakt en de afgesproken en gevolgde werkwijze bij de invoer en doorvoer. Dat E een officieel erkende importeur van kaas in de VS is, rechtvaardigt niet dat getwijfeld moet worden aan de inhoud van zijn verklaring. Evenmin noopte dat feit tot nader onderzoek door verweerder omtrent de juridische positie van E.
5.3.5 Het College gaat voorbij aan het voorwaardelijke getuigenaanbod van appellante. Vast staat dat de gemachtigden van appellante bij het verhoor van E in 2002 aanwezig zijn geweest. In dat verhoor heeft E zijn eerder in maart 1998 afgelegde verklaringen bevestigd. De gemachtigden van appellante zijn daarbij in de gelegenheid gesteld tot het stellen van vragen, waarvan zij ook gebruik hebben gemaakt. Uit het feit dat de gemachtigden tijdens dat verhoor punten uit de eerdere verhoren van E in maart 1998 aan de orde hebben gesteld, blijkt dat zij tevens op de hoogte waren van de inhoud van deze verhoren. Het College ziet daarom geen reden appellante in de gelegenheid te stellen E wederom als getuige te horen. Dat het getuigenverhoor in 2002 in het kader van een strafrechtelijk onderzoek plaatsvond, doet daar niet aan af. De reden dat het strafrechtelijk onderzoek was gestart, was gelegen in het vermoeden dat appellante voor een te hoog bedrag aan restituties had gevraagd. Appellante en haar gemachtigden hadden er dan ook rekening mee kunnen en moeten houden dat de verklaringen tevens in het kader van de terugvordering van restituties zouden worden gebruikt.
Het College ziet evenmin aanleiding om appellante in de gelegenheid te stellen F, J en K alsnog te horen. Niet valt in te zien dat de verklaringen van deze personen afbreuk zouden kunnen doen aan de inhoud van de faxberichten en evenmin valt in te zien dat deze personen uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren over hetgeen E specifiek heeft verklaard over zijn samenwerking met appellante. Daarbij neemt het College in aanmerking dat een door appellante nader onderbouwde stelling op dit punt ontbreekt.
Het College gaat eveneens voorbij aan het aanbod van appellante om alsnog ander tegenbewijs te leveren. Appellante is reeds vanaf verweerders reactie op het arrest Vonk begin 2007 ervan op de hoogte dat verweerder appellante misbruik verwijt. Bij brief van 4 oktober 2007 aan appellante heeft verweerder voorts, voorafgaand aan het bestreden besluit, aangegeven op grond van welke bewijsmiddelen verweerder misbruik aanneemt. Die bewijsmiddelen zijn ook genoemd in het bestreden besluit zelf. Het lag vervolgens op de weg van appellante het door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde bewijs te ontkrachten, al dan niet door het leveren van tegenbewijs. Dat appellante noch in de bezwaar- noch in de beroepsfase tegenbewijs heeft geleverd, dient voor haar rekening en risico te blijven.
5.3.6 De grief dat het besluit onzorgvuldig is genomen omdat verweerder is uitgegaan van de bevindingen van de AID en geen eigen onderzoek heeft verricht, treft geen doel. Zoals het College reeds in eerdere uitspraken heeft overwogen, rust in een geval van intrekking en terugvordering van restitutie als hier aan de orde op het bestuursorgaan de verplichting om door middel van de bevindingen van een bevoegde controle-instantie, in casu de AID, aan te tonen dat op grond van de beschikbare gegevens van de betrokken exporteur niet kan worden aangenomen dat de op de betrokken exportformulieren vermelde gegevens alle juist zijn, dat wil zeggen een voor juist te houden verantwoording vormen van de werkelijk uitgevoerde goederen.
5.4 De stelling van appellante dat definitief verleende restituties niet op grond van artikel 23, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 met een verhoging van 15% kunnen worden teruggevorderd, onderschrijft het College niet. Verweerder heeft zich dienaangaande terecht beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van 5 februari 1987 (288/85, Plange, Jur. blz. 611; hierna: arrest Plange). Uit dat arrest blijkt dat de vrijgave van een waarborg, als gevolg waarvan de betaling van vooruitbetaalde of voorgeschoten restitutie definitief wordt, geen invloed heeft op de verplichting tot terugbetaling van de restitutie. Artikel 23, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 is dan ook onverkort van toepassing.
5.5 Appellantes stelling dat rekening moet worden gehouden met de latere, gunstigere regeling uit Verordening (EG) nr. 800/1999 – artikel 25 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999 voorziet in een verhoging van 10% in plaats van 15% – kan evenmin slagen.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 dienen, ingeval van latere wijziging van de bepalingen van een Gemeenschapsbesluit waarin administratieve sancties zijn vastgesteld, de minder strenge bepalingen met terugwerkende kracht te worden toegepast. Deze bepaling vindt hier echter geen toepassing, omdat de verhoging van 15%, gelet op artikel 4 van Pro Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95, geen administratieve sanctie, maar een administratieve maatregel betreft. In dit verband kan ook worden gewezen op het reeds aangehaalde arrest Plange, waaruit blijkt dat de betaling van de verhoging moet worden beschouwd als de terugbetaling van een kosteloos krediet.
5.6 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. Zij meent primair dat verweerder vanwege die overschrijding van de verhoging van 15% had moeten afzien en subsidiair dat verweerder de verhoging had moeten verminderen tot 10%. Voorts meent appellante dat haar op grond van artikel 8:73 Awb Pro een schadevergoeding toekomt ter zake van de immateriële schade die zij als gevolg van bedoelde overschrijding heeft geleden.
5.6.1 De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt.
5.6.2 Het College stelt vast dat de onderhavige procedure vanaf de indiening van het bezwaarschrift op 9 mei 2001 tot aan de dag van deze uitspraak ruim acht jaar en zeven maanden heeft geduurd. De eerste behandeling van het bezwaar heeft ongeveer achteneenhalve maand in beslag genomen, de eerste procedure bij het College vijf jaar en bijna twee maanden, de hernieuwde bezwaarprocedure tieneneenhalve maand en de nieuwe procedure bij het College ongeveer één jaar en acht maanden.
5.6.3 Naar het oordeel van het College is in beginsel een totale lengte van de procedure – voor de behandeling van het bezwaar en vervolgens het beroep bij het College – van drie jaar nog redelijk te achten. Hierbij is ervan uitgegaan dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar in beslag neemt.
Verder is van belang het uitgangspunt dat in een geval waarin een vernietiging van een besluit op bezwaar leidt tot een hernieuwde behandeling van het bezwaar en – eventueel – een hernieuwde behandeling door het College, de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig aan het bestuursorgaan moet worden toegerekend. Indien echter in de loop van de hele procedure een of meer keren sprake is (geweest) van een langere behandelingsduur bij een rechterlijke instantie dan gerechtvaardigd, dan komt de periode waarmee die rechterlijke instantie de behandelingsduur heeft overschreden, niet voor rekening van het bestuursorgaan maar van de Staat.
De omstandigheid dat na de uitspraak van het College van 2 mei 2007 opnieuw een bezwaar en beroepsprocedure is doorlopen, is het gevolg van de – naar bij die uitspraak is vastgesteld – rechtens onjuiste beslissing van verweerder van 24 januari 2002. Gelet op het voorgaande betekent dat dus dat in beginsel een overschrijding van de redelijke termijn aan verweerder moet worden toegerekend.
5.6.4 Aangezien verweerder in het bestreden besluit appellantes beroep op de overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte heeft verworpen, dient het beroep gegrond te worden verklaard en komt het bestreden besluit in zoverre wegens strijd met artikel 6 EVRM Pro voor vernietiging in aanmerking.
Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, ziet het College geen aanleiding verweerder op te dragen met inachtneming van het vorenstaande opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.
5.6.5 Appellante heeft vanwege de overschrijding van de redelijke termijn verzocht om de verhoging van 15% achterwege te laten dan wel die verhoging te beperken tot 10%. Dit verzoek kan niet worden gehonoreerd. Noch uit artikel 6 EVRM Pro, noch uit de jurisprudentie ten aanzien van deze bepaling vloeit voort dat overschrijding van de redelijke termijn ertoe moet leiden dat van een dwingende bepaling van gemeenschapsrecht als artikel 23, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 wordt afgeweken.
Appellante heeft het College vanwege de overschrijding van de redelijke termijn voorts verzocht om een schadeveroordeling uit te spreken op grond van artikel 8:73 Awb Pro. Dit verzoek heeft zowel betrekking op een overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke fase als in de rechterlijke fase. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.6.6 In het onderhavige geval heeft de eerste behandeling van het beroep door het College – het met de prejudiciële procedure gemoeide tijdsverloop buiten beschouwing gelaten – ongeveer drie jaar en zeven maanden geduurd. De tweede behandeling van het beroep door het College heeft ongeveer één jaar en acht maanden geduurd. Hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn (ook) in de rechterlijke fase is geschonden.
5.6.7 Gelet op het voorgaande moet worden beslist op appellantes verzoek om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek te heropenen. Met verdragsconforme toepassing van artikel 8:26 Awb Pro merkt het College naast verweerder ook de Staat der Nederlanden (minister van Justitie) aan als partij in die procedure.
5.7 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Deze worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College ad € 322,- per punt).
Het College zal voorts bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht zal worden vergoed.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover het betreft de beslissing op het beroep op overschrijding van de redelijke termijn
van artikel 6 EVRM Pro;
- veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 644,- (zegge
zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- (zegge: tweehonderdachtentachtig
euro) vergoedt;
- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde
schadevergoeding in verband met de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke
fase, en merkt tevens de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie) aan als partij in die procedure.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. S.C. Stuldreher en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 december 2009.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. B.J.E. Lodder