ECLI:NL:CBB:2010:BN0545 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bestuurlijke boeteoplegging in bouwfraudezaak met versnel...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/648 7 juli 2010

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

A B.V., te B, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 23 juli 2008, met kenmerk MEDED 06/5045 STRN, in het geding tussen appellante en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellante: mr. L.C. van den Berg en mr. F.H. Hulshof, advocaat te Den Haag respectievelijk te Rotterdam.

Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Op 3 september 2008 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD8272).

Bij brief van 13 januari 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 28 april 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 15 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en NMa werden daar door hun gemachtigden vertegenwoordigd.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Feitenverloop

2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet Pro en artikel 81 EG Pro-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland.

De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw Pro en/of artikel 81 EG Pro.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen.

In de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellante is toegestuurd en de versnelde procedure is beschreven, is onder meer het volgende vermeld:

“Afstand van rechten en voorwaarde

Degenen die ervoor kiezen om zo snel mogelijk schoon schip te maken kiezen derhalve voor deze versnelde procedure door in het belang van een snelle behandeling van de zaak in het kader van de sanctieprocedure afstand te doen van (1) het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet en (2) het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen. De voorwaarde geldt dat (3) de generieke zienswijze niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Een en ander laat onverlet dat op enig moment contact met de NMa op individuele basis kan plaatsvinden. Dit kan aan de orde zijn indien de continuïteit van de onderneming aantoonbaar in gevaar is. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken.

Meewerken is boeteverminderende omstandigheid

De deelname aan de versnelde procedure, merk ik aan als een vorm van medewerking aan de NMa-procedure, die aanleiding geeft tot een vermindering van de op te leggen boete met 15%. Deze boetevermindering wordt toegekend naast de boetevermindering die u eventueel wordt toegekend in het kader van clementie (zie hierna onder 6) en eventuele andere boeteverminderende omstandigheden.

4. Reguliere procedure

Indien u geen gebruik maakt van de versnelde procedure, dan wordt uw zaak behandeld volgens de reguliere procedure door de Juridische Dienst van de NMa. De reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure. In de reguliere procedure geldt onder meer dat het dossier ter inzage wordt gelegd en dat een hoorzitting plaatsvindt. Het is onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Ik ga vervolgens over tot sanctionering en publicatie van het sanctiebesluit. Voor de goede orde: in dat geval komt te uwen aanzien de hiervoor vermelde boetevermindering van 15% te vervallen.”

Ondernemingen konden deelnemen aan de versnelde procedure door binnen vier weken een modelmachtiging aan een centrale gemachtigde, de heer drs. J.C. Blankert (hierna: Blankert) te verstrekken. In deze machtiging verklaart de onderneming dat zij afstand doet van (1) het recht op individuele inzage van de stukken die ex artikel 60, tweede lid, Mw ter inzage worden gelegd, (2) het recht om individueel te worden gehoord als bedoeld in artikel 60, eerste lid, Mw, en (3) het recht om in het kader van de versnelde procedure, zoals aangegeven in de brief van 13 oktober 2004, argumenten aan te voeren die een gehele of gedeeltelijke betwisting inhouden van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten. Blankert heeft op generieke wijze verweer gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en had de mogelijkheid het dossier in te zien.

Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa aan de ondernemingen aan wie het rapport was toegezonden een nadere toelichting gegeven op de versnelde procedure. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:

“ Inbreng van individuele omstandigheden rechtstreeks aan de NMa

In een uitzonderlijk geval kan een onderneming die deelneemt aan de versnelde procedure, naast de generieke zienswijze via de heer Blankert, ook rechtstreeks bij de NMa individuele omstandigheden naar voren brengen. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het feit dat u benadeelde opdrachtgevers schadeloos heeft gesteld, de uitzonderlijke omstandigheid dat de continuïteit van uw onderneming concreet en aantoonbaar in gevaar komt, of dat een onderneming de GWW-activiteiten pas in de loop van de periode van de overtreding (1998-2001) heeft gestart. Voor alle individuele omstandigheden geldt dat u ze slechts rechtstreeks aan de NMa naar voren kunt brengen, indien dit kan worden aangetoond met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring).

[…]

Hoe verhoudt de versnelde procedure zich tot de reguliere sanctie procedure?

Indien uw onderneming het ontvangen rapport/de rapporten wat betreft de feiten of de conclusies van de NMa in detail wenst te betwisten, dan biedt de versnelde procedure geen uitkomst en dient u te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Zoals in mijn eerdere brief aangegeven is het onvermijdelijk dat de reguliere sanctieprocedure aanmerkelijk meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure, waardoor hier de mogelijkheid voor u ontbreekt om op korte termijn schoon schip te maken. Ook komt u in dat geval niet in aanmerking voor de boetevermindering van 15% die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. U kunt zich dan ook niet beroepen op hetgeen via de heer Blankert in de versnelde procedure tot stand is gekomen. De Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking boetetoemeting) blijft echter voor de reguliere procedure wel van kracht.

Voor de goede orde merk ik op dat u in de loop van de versnelde procedure kunt overstappen naar de reguliere procedure door uw machtiging in te trekken. Dit dient dan schriftelijk te geschieden door middel van een brief aan de heer Blankert met een afschrift daarvan aan de NMa. Intrekking kan niet meer plaatsvinden op het moment dat de individuele sanctiebesluiten in voorbereiding zijn. Via de heer Blankert zult u tijdig vernemen wanneer dit stadium wordt bereikt. Dat zal in ieder geval niet eerder zijn dan na de zitting en nadat u kennis heeft kunnen nemen van het verslag van deze zitting.”

Door middel van het ondertekenen en indienen van een machtiging heeft appellante gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.

2.1.2 Na afloop van de versnelde procedure heeft NMa ten aanzien van de deelnemende ondernemingen beslist over de boeteoplegging. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa vastgesteld dat C B.V. - een werkmaatschappij van appellante - artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro heeft overtreden. NMa heeft deze overtreding aan appellante toegerekend en haar een boete van € 376.519,- opgelegd. Aangezien appellante heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure heeft NMa ingevolge randnummer 19 van de Boetebekendmaking een boetevermindering van 15 procent toegekend. Deze vermindering is verdisconteerd in het hierboven genoemde boetebedrag.

In de brief van NMa van 29 maart 2005, waarin het boetebesluit aan appellante is aangeboden, is onder meer het volgende vermeld:

“Indien u bezwaar aantekent en dit beperkt tot de wijze waarop ik de door u zelf ingebrachte individuele omstandigheden in het besluit heb beoordeeld, dan blijft uw onderneming voldoen aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, zoals uitgelegd in mijn brieven van 13 oktober en 4 november 2004. Uw onderneming behoudt in deze situatie recht op de boetevermindering van 15% die in het kader van deze procedure is toegekend.

Indien u daarentegen in uw bezwaarschrift (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit betwist, dan voldoet u niet langer aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure. Ik zal in bezwaar uw zaak opnieuw beoordelen, wat betekent dat u niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15% die in het kader van de versnelde procedure is toegekend en dat u zich ook niet meer kunt beroepen op andere in de versnelde procedure bereikte resultaten. Een en ander betekent dat u er rekening mee moet houden dat de boete in de bezwaarprocedure hoger zal uitvallen.”

2.1.3 Bij besluit van 9 november 2006 heeft NMa de bezwaren van appellante tegen het besluit van 29 maart 2005 ongegrond verklaard.

2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen die beslissing ongegrond verklaard.

2.2 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.

(…)

3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”

In artikel 57 Mw Pro, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:

“ I. Inleiding en definities

(…)

2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.

(…)

5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.

6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.

(…)

9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)

II. Boetebepaling

10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.

11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.

12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.

(…)

III. Vermindering van de boete: clementie

14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.

15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.

16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de ondernening verstrekte informatie en medewerking.

17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:

(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemming dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;

(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;

(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;

(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.

(…)

IV. Vermindering van de boete: overig

19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.

20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.

V. Vaststelling van de boete

21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”

In de Clementierichtsnoeren is het volgende bepaald:

“D. Berekening boetevermindering

Percentage boetevermindering

8. Het percentage van de boetevermindering, zoals bedoeld in randnummers 6 en 7, wordt onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie in vergelijking met de informatie waarover de NMa uit andere hoofde de beschikking heeft, alsmede de overige omstandigheden van het geval. Ter bepaling van de omvang van boetevermindering zoals bedoeld in randnummer 7 neemt de d-g NMa tevens in aanmerking de mate van overige verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden.

Additionele waarde

9. Informatie heeft additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding van de Mededingingswet kan worden geleverd, over welk bewijs de NMa niet reeds beschikte.”

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Voorwaarden versnelde procedure/schending rechten verdediging

3.2.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank is van oordeel dat de stelling van appellante dat NMa de voorwaarden van de versnelde procedure eenzijdig heeft gewijzigd en niet goed heeft gecommuniceerd, niet juist is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft NMa de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het

e-mailbulletin van Blankert van 2 februari 2005 en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist, niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent. De enkele mededeling van NMa in de brief van 4 november 2004 dat met de verzending van de individuele sanctiebesluiten de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat NMa vóór en na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reikten dan de primaire fase.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen ook in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door NMa is beperkt.

Appellante heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daaraan vastgehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze te beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Voorts levert de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15 procent in aanmerking komt. Voor zover appellante meent dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kan betwisten is de rechtbank van oordeel dat dit niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure heeft appellante de feiten niet betwist en bovendien erkent appellante ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kunnen deze in de beroepsfase bij de rechter niet meer worden betwist. In dit verband heeft de rechtbank verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) van 16 november 2000 in zaak C-297/98P (SCA Holding, Jur. 2000, blz. I-10101) en de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) van 9 juli 2003 in zaak T-224/00 (Archer Daniels Midlands Company, Jur. 2003, blz. II-2597) en van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 tot T-246/01, T-251/01 en

T-252/01 (Tokai Carbon Co. Ltd., Jur. 2004, blz. II-1181).

3.2.2 Standpunt appellante

Appellante heeft, samengevat, aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de voorwaarden voor de versnelde procedure ten onrechte ook in de fase van bezwaar en beroep zijn toegepast. Daarnaast heeft de rechtbank volgens appellante in deze zaken ten onrechte geoordeeld dat er bij de versnelde procedure geen sprake is van schending van de rechten van verdediging.

Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij door deelname aan de versnelde procedure weliswaar heeft erkend deel te hebben genomen aan het systeem van mededingingsbeperkende handelingen zoals vastgesteld in het rapport, maar dat het doorzetten van de voorwaarden, zoals die voor de voorfase van de sanctionering zijn gesteld, naar de bezwaar- en beroepsfase, het haar onmogelijk heeft gemaakt om met feiten onderbouwde verweren te voeren ten aanzien van de proportionaliteit van de opgelegde boete in het licht van de relatief geringe invloed van haar deelname in het systeem zoals dat door NMa in kaart is gebracht. Volgens appellante knoopt de rechtbank ten onrechte aan bij de tekst van de brief van NMa van 13 oktober 2004, waarbij het rapport aan appellante is toegestuurd. Hierin wordt gesproken over het in het kader van de sanctieprocedure afstand doen van het recht op individuele inzage van de stukken en het recht een individuele zienswijze naar voren te brengen alsmede het niet betwisten van de juridische beoordeling en de feiten in het rapport. Volgens appellante geeft de rechtbank een te ruime invulling aan het begrip ‘sanctieprocedure’ door hierbij niet alleen de administratieve voorfase te betrekken die aan de beboeting voorafgaat, maar ook de fase van de rechtsbescherming. Eerst nadat appellante bekend was met het resultaat van die administratieve voorfase - de sanctieprocedure - kon zij beoordelen of er door NMa voldoende rekening was gehouden met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Door echter ook in de bezwaarfase niet toe te staan dat appellante relevante feiten en omstandigheden zou onderzoeken en aan de orde zou stellen, is appellante in de rechten van haar verdediging geschaad.

3.2.3 Standpunt NMa

NMa stelt vast dat appellante met haar grieven niet ten principale stelt dat de voorwaarden voor de versnelde procedure de rechten van verdediging zouden schaden of onvoldoende ruimte zouden bieden om individuele feiten en omstandigheden aangaande de beboeting naar voren te brengen. De grieven van appellante richten zich uitsluitend tegen toepassing van de voorwaarden voor de versnelde procedure in de bezwaar- en beroepfase. NMa stelt voorop dat de voorwaarden van de versnelde procedure redelijk zijn en de rechten van verdediging niet schenden bij besluitvorming in de primaire fase, hetgeen niet anders kan zijn bij heroverweging van het besluit in de bezwaarfase. Het gaat in beide instanties om de besluitvorming van NMa aangaande de overtreding en de beboeting daarvan. De vermeende schending van de rechten van verdediging dan wel van het verbod van reformatio in peius zit volgens appellante uiteindelijk in het niet of beperkt kunnen aanvoeren van individuele feiten en omstandigheden. Dit betoog mist volgens NMa feitelijke grondslag, nu ook in de versnelde procedure individuele omstandigheden naar voren konden worden gebracht. Voor zover appellante andere feiten of omstandigheden naar voren had willen brengen, had zij niet moeten kiezen voor de versnelde procedure. Er bestond geen enkele plicht aan de versnelde procedure deel te nemen. De rechtbank heeft daarbij terecht meegewogen dat appellante goed geïnformeerd en zonder dwang een keuze heeft kunnen maken tussen de versnelde en de reguliere procedure. Indien appellante in de bezwaarfase was overgegaan tot betwisting van haar deelname aan de overtreding, dan had NMa haar daarin niet belemmerd. Consequentie was wel geweest dat de opgelegde boete met 15 procent was verhoogd.

Ook deelt NMa niet de stelling van appellante dat hij het vertrouwen heeft gewekt dat de voorwaarden voor de versnelde procedure uitsluitend voor de primaire sanctiefase golden. NMa verwijst hierbij naar zijn brief van 13 oktober 2004, zijn brief van 28 januari 2005 en het e-mailbulletin van Blankert van 2 februari 2005. De brief en het e-mailbulletin dateren van voor de uiterste datum waarop ondernemingen konden besluiten uit de versnelde procedure te stappen, te weten 7 februari 2005. Daarnaast wijst NMa erop dat de boetesystematiek, zoals vastgelegd in de Boetebekendmaking, bekend is gemaakt tegelijk met het uitbrengen van het rapport. Voor alle bij het rapport betrokken ondernemingen was het derhalve duidelijk hoe de boete zou worden vastgesteld en op welke wijze daarbij rekening zou worden gehouden met de individuele mate van deelname aan de inbreuk. NMa heeft geenszins een bewijsdiscussie in verband met de hoogte van de boete uitgesloten, maar deze slechts voorbehouden aan de reguliere procedure.

Ter zake van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) stelt NMa dat geen sprake is van strijd met deze bepaling, omdat appellante willens en wetens voor de versnelde procedure heeft gekozen. Voor appellante bestond geen enkele plicht om deel te nemen aan de versnelde procedure, noch heeft NMa enige dwang uitgeoefend. De voorwaarden voor de versnelde procedure zijn redelijk. NMa heeft bij de informatievoorziening over de twee procedures uitdrukkelijk de bewijsdiscussie voorbehouden aan de reguliere procedure. Ook na het primaire sanctiebesluit kon appellante nog terugkomen op haar keuze. Met deelname aan de versnelde procedure staan voor NMa feiten en deelname aan de overtreding door de dochter- en werkmaatschappijen vast. Volle toetsing van het bewijs in de rechterlijke fase acht NMa in strijd met de goede procesorde. NMa heeft zijn besluitvormingsprocedure op deze keuze aangepast. Voorts is geen sprake van schending van de rechten van verdediging aangezien appellante in alle fasen van de procedure met inachtneming van de door haar gemaakte keuzen haar standpunten naar voren heeft kunnen brengen. Hierbij komt dat appellante in de gelegenheid is gesteld tijdens de bezwaarschriftprocedure haar individuele dossier in te zien om haar verdediging voor te bereiden. Deze dossiers omvatten onder meer correspondentie met de dochter- en werkmaatschappijen. Voor ondernemingen die voor de versnelde procedure hebben gekozen is echter een minder uitgebreid bewijsdossier gemaakt dan voor de ondernemingen die voor de reguliere procedure hebben gekozen.

3.2.4 Beoordeling door het College

3.2.4.1 De overtreding waar het rapport betrekking op heeft betreft een systeem van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland tussen 1998 en 2001. Het College is van oordeel dat de aard van dit systeem, gelet op de beschrijving daarvan in het rapport, met zich brengt, dat ook een beperkte deelname aan dit systeem bijdraagt aan de instandhouding ervan. Appellante heeft het bestaan van dit systeem niet bestreden. Ook heeft zij hetgeen haar in het primaire besluit ten laste is gelegd - te weten dat zij heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen, zoals nader beschreven in het rapport - niet betwist. Gelet hierop kan op basis van het rapport ervan worden uitgegaan dat appellante heeft deelgenomen aan het in het rapport beschreven systeem van vooroverleg.

3.2.4.2 Met de toezending van het rapport en de aankondiging van het voornemen van NMa boetebesluiten te nemen, zoals vervat in zijn brief van 13 oktober 2004, zijn de betrokken ondernemingen voor de keuze gesteld deel te nemen aan de reguliere dan wel de versnelde procedure in de zin van de Boetebekendmaking. Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa alle betrokken ondernemingen een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brieven is door NMa uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Naar het oordeel van het College is de versnelde procedure zoals deze in de onderhavige zaken is gevoerd, niettegenstaande het feit dat de betrokken ondernemingen in deze procedure afstand hebben gedaan van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro of anderszins met wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.2.4.3 De versnelde procedure is, zoals aangegeven in de brief van NMa van 13 oktober 2004, een bijzondere procedure die NMa noodzakelijk heeft geacht gezien het grote aantal bouwbedrijven dat zich bij NMa had gemeld in het kader van de clementieregeling en het nog grotere aantal dat in totaal in het rapport als deelnemer aan de overtreding - het systeem van vooroverleg in de GWW-sector - is aangemerkt. Ook omdat veel bouwondernemingen hadden aangedrongen op een spoedige afronding van de procedures bij NMa, heeft NMa het in het belang van alle betrokkenen geacht om via de versnelde procedure te komen tot een spoedige en effectieve afdoening van de in het rapport geconstateerde overtredingen van het mededingingsrecht.

3.2.4.4 NMa heeft in de brieven van 13 oktober 2004 en 4 november 2004 duidelijk uiteengezet wat de versnelde procedure inhield en welke voorwaarden hieraan verbonden waren. Daarbij is vermeld dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat de in het rapport vastgelegde feiten en juridische beoordeling niet zouden worden betwist. Ook is in beide brieven gewezen op de mogelijkheid van het volgen van de reguliere procedure. In dit verband is aangegeven dat de reguliere procedure start na afronding van de versnelde procedure, dat in de reguliere procedure het dossier ter inzage wordt gelegd en een hoorzitting plaatsvindt en dat het onvermijdelijk is dat deze procedure meer tijd in beslag neemt dan de versnelde procedure. Voorts is vermeld dat indien de onderneming het rapport wat betreft de feiten of conclusies in detail wenst te betwisten, de versnelde procedure geen uitkomst biedt en de onderneming dient te kiezen voor het reguliere sanctietraject. Ook is vermeld dat de onderneming bij deelname aan de reguliere procedure niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent die geldt voor deelname aan de versnelde procedure. In de machtiging die moest worden ingediend om deel te nemen aan de versnelde procedure, is ten slotte bondig en duidelijk aangegeven dat de onderneming ervan kennis heeft genomen dat een keuze voor de versnelde procedure, in het belang van een snelle en effectieve behandeling van de zaak, inhoudt dat zij afstand doet van de genoemde rechten van individuele dossierinzage, individuele zienswijze en betwisting van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling.

3.2.4.5 Gelet op het vorenstaande moet appellante, door deel te nemen aan de versnelde procedure, worden geacht welbewust de keuze te hebben gemaakt om in ruil voor de voordelen van een boetematiging van 15 procent en een snellere procedure, afstand te doen van vorengenoemde rechten. De stelling dat de informatie van NMa hierover onduidelijk of onvolledig is geweest is naar het oordeel van het College niet staande te houden.

NMa heeft voorts in de bezwaarprocedure de mogelijkheid geboden om over te stappen naar de reguliere procedure indien de betrokken ondernemingen - die door middel van het primaire besluit met de hoogte van de hun opgelegde boete bekend waren geraakt - dat alsnog wensten. Het College wijst in dit verband op de aanbiedingsbrief bij de primaire besluiten, die uitdrukkelijk aangeeft dat in bezwaar alsnog de feiten en de essentie van het besluit kunnen worden betwist. In de bezwaarprocedure bestond, zoals NMa onweersproken heeft gesteld, de mogelijkheid van inzage in het volledige dossier en konden individuele omstandigheden zonder enige beperking naar voren worden gebracht.

3.2.4.6 In dit licht heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure de betrokken ondernemingen er niet toe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging, dan wel deze rechten op ontoelaatbare wijze beknotten. Deelname aan de versnelde procedure is een vrijwillige, geïnformeerde keuze geweest, waarop de onderneming in de bezwaarprocedure desgewenst nog kon terugkomen. Dat de toegezegde boetevermindering van 15 procent zou neerkomen op een ontoelaatbare druk om aan de versnelde procedure deel te nemen, is naar het oordeel van het College niet staande te houden. Voor appellante was immers duidelijk dat zij door deelname aan de reguliere procedure weliswaar deze boetevermindering prijsgaf, maar wist dat daar voordelen tegenover stonden, waaronder de mogelijkheid om de feiten en de juridische beoordeling die in het rapport zijn neergelegd ten gronde te betwisten, hetgeen eveneens tot een vermindering van de boete zou kunnen leiden. Gelet hierop treft ook de grief dat bij deelname aan de reguliere procedure sprake zou zijn van een reformatio in peius geen doel. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de keuze voor de reguliere procedure op zichzelf niet reeds een hogere boete oplevert, maar slechts dat de onderneming niet in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15 procent.

3.2.4.7 Gelet op het hiervoor beschreven bijzondere karakter van de versnelde procedure, waarin de betrokken ondernemingen er welbewust voor hebben gekozen afstand te doen van vorengenoemde rechten, zijn de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing in de rechterlijke fase. Indien dat niet het geval zou zijn, zou wezenlijk afbreuk worden gedaan aan het karakter van de versnelde procedure, die zich - met het oog op de beoogde snelheid van deze procedure - kenmerkt door een beperking van de dossierinzage en het niet betwisten van de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling. Het College verwijst in dit verband naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht waar ook de rechtbank naar heeft verwezen en waarin ook volgens het College steun kan worden gevonden voor de hiervoor beschreven opvatting aangaande de toepasselijkheid van de voorwaarden van de versnelde procedure in de rechterlijke fase. Het College overweegt voorts dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie het arrest van 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, no. 18114/02, punt 73) het niet in strijd acht met de tekst en strekking van artikel 6 EVRM Pro dat een verdachte in ruil voor voordelen, zoals strafvermindering, afstand doet van rechten van verdediging, mits dit ondubbelzinnig gebeurt en minimum waarborgen in acht worden genomen, passend bij het belang van deze rechten, en dit niet in strijd komt met gewichtige publieke belangen.

Niettemin dient er naar het oordeel van het College, gelet op - enerzijds - het bijzondere karakter van de versnelde procedure (welke procedure niet geheel op één lijn kan worden gesteld met de vormen van medewerking die aan de orde waren in de bedoelde jurisprudentie) en - anderzijds - de eisen van artikel 6 EVRM Pro, ruimte te bestaan om onder omstandigheden toe te staan dat in de rechterlijke fase alsnog de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling worden betwist. Gezien de welbewuste keuze die de onderneming heeft gemaakt voor een beperkte procedure en de met deze procedure gediende belangen, ligt het alsdan evenwel op haar weg om met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken dat bedoelde feiten en beoordeling onjuist zijn, dan wel in haar geval op andere gronden niet tot de opgelegde boete konden leiden. Bovendien mag van de onderneming worden verwacht dat zij op overtuigende wijze motiveert waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. In hetgeen appellante hieromtrent heeft aangevoerd ziet het College evenwel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat haar in de rechterlijke procedure zou moeten worden toegestaan de in het rapport neergelegde feiten en juridische beoordeling te betwisten.

3.2.4.8 Appellante heeft aangevoerd dat deelname aan de versnelde procedure ertoe leidt dat het individuele bewijsdossier niet kan worden ingezien, hetgeen volgens haar een schending van artikel 6 EVRM Pro zou opleveren. Ook dit betoog slaagt niet. Het College benadrukt in dit verband nogmaals dat appellante er voor heeft gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure en daarmee de keuze heeft gemaakt de feiten in haar zaak niet te betwisten. Een individueel bewijsdossier, dat als zodanig ingezien zou moeten kunnen worden, is dan ook niet opgebouwd, hetgeen in het licht van deze keuze toelaatbaar moet worden geacht. Ook in de bezwaarfase, toen appellante er alsnog voor kon kiezen de aan de overtreding ten grondslag gelegde feiten in haar verdediging te betrekken, heeft zij dit niet gedaan.

3.3 Boetegrondslag/ijkjaar

3.3.1 De besluitvorming van NMa met betrekking tot dit onderwerp berust op zijn opvatting dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet en de totale duur van de overtreding niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip-operatie”. NMa heeft in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Dit betreft derhalve niet alleen de omzet van partijen ten aanzien waarvan bij de aanbesteding vooroverleg heeft plaatsgevonden. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. NMa heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.

3.3.2 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft overwogen dat het aan NMa is om binnen het kader van artikel 57 Mw Pro bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 Mw Pro en evenmin onredelijk. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 Mw Pro genoemde maximum. Het vorenstaande geldt volgens de rechtbank evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding.

Volgens de rechtbank maakt het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Het feit dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet volgens de rechtbank evenmin afbreuk aan deze conclusie. De rechtbank heeft daarbij gerefereerd aan de inhoud en omvang van het systeem van vooroverleg en het feit dat NMa niet het maximale boetepercentage van 12 procent heeft gehanteerd maar heeft gekozen voor een boetepercentage van 10 procent.

3.3.3 Standpunt appellante

Appellante heeft als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze voor de aanbestedingsomzet over het jaar 2001 als grondslag voor de boeteoplegging geen strijd oplevert met artikel 57 Mw Pro en ook overigens niet onredelijk is, en dat de rechtbank ook ten onrechte heeft geoordeeld dat dit niet anders wordt door het feit dat er door NMa geen onderscheid is gemaakt tussen onderhandse en openbare aanbestedingen. De rechtbank heeft volgens appellante tevens ten onrechte geoordeeld dat de aanpassing van het boetepercentage van 12 procent naar 10 procent relevant is in het kader van de beoordeling van de redelijkheid van de gekozen boetegrondslag van het jaar 2001.

Appellante heeft als toelichting op deze grief allereerst aangevoerd dat de rechtbank niet dan wel onvoldoende is ingegaan op de uitgebreide stellingen die zij heeft aangevoerd tegen de keuze van het jaar 2001 als grondslag voor de boete. Zij betoogt dat de keuze voor 2001 als laatste jaar van de overtreding niet aansluit bij de systematiek van artikel 57 Mw Pro waarin voor de bepaling van het boetemaximum wordt aangeknoopt bij het laatste boekjaar van de onderneming, voorafgaand aan de boetebeschikking. Appellante stelt dat na de maatschappelijke commotie omtrent de bouwfraude de bouw een economische neergang heeft gekend die over het algemeen tot aanzienlijk magerder jaren heeft geleid na 2001. Door niet het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking te nemen wordt het verband met de recente resultaten ten tijde van de boetebeschikking losgelaten. Een keuze in lijn met het wettelijk systeem van artikel 57 Mw Pro is volgens haar de meest logische, en een afwijking daarvan behoeft motivering.

Appellante heeft verder nog aangevoerd dat de rechtbank ten overvloede als relevante omstandigheid heeft genoemd dat NMa niet het maximale boetepercentage heeft gehanteerd van 12 procent, maar gekozen heeft voor 10 procent. Appellante verwijst naar hetgeen in de beroepsfase is opgemerkt over ‘korting’. Zij voert aan dat van de aldaar aangevoerde argumenten - onder meer dat NMa deze korting voor iedereen heeft toegepast maar ondertussen stelde dat daarmee bijvoorbeeld de mate van betrokkenheid (een bij uitstek individuele omstandigheid) werd verdisconteerd - niets is terug te vinden in de motivering van de uitspraak van de rechtbank. Deze overweging van de rechtbank kan volgens haar dan ook niet bijdragen aan de motivering van het gegeven oordeel.

Appellante is van mening dat de rechtbank ten onrechte niet vol heeft getoetst.

3.3.4 Standpunt NMa

Volgens NMa miskent appellante dat de wetgever NMa binnen de grenzen van de wet enige ruimte heeft gelaten bij de vaststelling van de hoogte van een boete. NMa stelt dat uit de wet noch de wetsgeschiedenis volgt dat NMa gehouden zou zijn de hoogte van de boete te relateren aan de omzet van een onderneming in haar voorafgaande boekjaar.

NMa onderschrijft de overwegingen van de rechtbank over de lezing van artikel 57 Mw Pro en ook de overweging van de rechtbank dat het gegeven dat er bij het bepalen van de boetegrondslag ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) niet maakt dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. NMa erkent dat het hanteren van de aanbestedingsomzet 2001 een keuze is en in principe arbitrair is, maar de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 is volgens NMa wel een beredeneerde en redelijke keuze. Het jaar 2001 kan volgens NMa redelijkerwijs als representatief voor de gehele periode van de overtreding worden beschouwd. Dat de totale omzet in de deelsector GWW in dat jaar 15 procent hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de deelsector in de gehele periode van de overtreding doet daar niet aan af. Daarbij komt dat NMa de boetegrondslag bijstelt in die individuele gevallen waarin de aanbestedingsomzet 2001 aantoonbaar niet representatief is. NMa heeft voor de toepassing van deze zogeheten ijkjaarcorrectie beleid ontwikkeld.

Ten aanzien van het betoog van appellante dat NMa ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen onderhandse en openbare aanbestedingen merkt NMa op dat met het baseren van de boetegrondslag op de aanbestedingsomzet 2001 tevens omzet kan zijn meegenomen uit aanbestedingen in 2001 waarbij geen vooroverleg heeft plaatsgevonden, maar dat dit voldoende is “gecompenseerd” door de omzet over één jaar te nemen en dan uitsluitend voor zover een onderneming de desbetreffende opdracht heeft verkregen, terwijl een onderneming ook aan vooroverleg kan hebben deel genomen zonder aanbestedingsomzet te hebben verworven. Daarnaast heeft NMa het boetepercentage bijgesteld van 12 procent naar 10 procent, mede omdat niet is komen vast te staan dat bij nagenoeg alle aanbestedingen in de deelsector GWW verboden vooroverleg plaatsvond. Volgens NMa heeft de rechtbank dit terecht meegenomen in haar overweging dat de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag voor de gehele periode van de overtreding niet onredelijk is.

3.3.5 Beoordeling door het College

Artikel 57, eerste lid, Mw regelt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van een kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie. In deze bepaling wordt een relatie gelegd met de hoogte van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden houdt met de ernst en duur van de overtreding.

De Mw bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 57, eerste en tweede lid, Mw heeft NMa derhalve enige ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en de voor die vaststelling te hanteren maatstaven.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag niet in strijd is met artikel 57 Mw Pro en evenmin onredelijk is. Ook de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding, en het niet maken van een onderscheid tussen onderhandse en openbare aanbestedingen, acht het College niet onjuist of onredelijk. In dit verband is van belang dat NMa de keuze voor deze wijze van bepalen van de boetegrondslag op één jaar, te weten 2001 - die afwijkt van de in de Richtsnoeren boetetoemeting neergelegde regel dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet gedurende de gehele periode waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, welke in beginsel derhalve een periode van bijna 4 jaar zou bestrijken, namelijk van januari 1998 tot december 2001 - heeft beredeneerd vanuit de bijzondere aard van de overtreding (een structuurkartel) en het bijzondere karakter van de versnelde procedure, die is gericht op een snelle en effectieve afdoening. Beide aspecten maken de gemaakte keuzes naar het oordeel van het College alleszins te rechtvaardigen.

Niet gesteld of gebleken is tenslotte dat de aan appellante opgelegde boete hoger is dan het in artikel 57 Mw Pro genoemde maximum.

3.4 Mate van betrokkenheid

3.4.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank overweegt dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in verband met de mate van betrokkenheid niet als onredelijk kan worden beoordeeld. De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er volgens de rechtbank echter niet aan in de weg dat appellante gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is. Omdat appellante de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen heeft betwist zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen, acht de rechtbank het niet onredelijk dat NMa bij haar de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.

3.4.2 Standpunt appellante

Appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gekozen boetegrondslag ook niet onredelijk kan worden geoordeeld waar het de mate van betrokkenheid betreft. Volgens appellante heeft de rechtbank ten onrechte - en innerlijk tegenstrijdig - overwogen dat deelname aan de versnelde procedure geen mogelijkheid meer bood om de feiten en deelname te betwisten maar anderzijds dat er wel gemotiveerd en concreet onderbouwd door appellante betwist kon worden dat de boete gelet op haar mate van betrokkenheid evenredig was. Volgens appellante rekent de rechtbank haar ten onrechte aan dat zij onvoldoende concreet de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 zou hebben bestreden.

Appellante heeft als toelichting op deze grief verwezen naar hetgeen is aangevoerd tegen het door NMa doorzetten van de voorwaarden van de versnelde procedure naar de bezwaar- en beroepfase. Het oordeel van de rechtbank dat de verlengde toepassing van die voorwaarden was toegestaan, houdt volgens appellante in dat zij ook voor de bezwaar- en beroepfase afstand zou hebben genomen van het recht om haar individuele dossier in te zien en individuele zienswijzen naar voren te brengen. Dat sluit volgens appellante het door haar concreet aanvoeren van feiten ten aanzien van haar mate van betrokkenheid uit. Appellante stelt nogmaals met klem dat zij de deelname aan het systeem zoals dat door NMa in kaart is gebracht niet heeft betwist en ook thans niet betwist. Deelname sluit volgens haar echter een toets aan het evenredigheidsbeginsel niet uit en ontslaat NMa niet van de plicht om deze toets te verrichten. Die evenredigheidstoets komt volgens appellante niet tot uitdrukking in het enkele gegeven van de aanbestedingsomzet als boetegrondslag. Ook het hebben van een aanzienlijke aanbestedingsomzet zegt volgens haar niets over de mate waarin die aanbestedingen ook voorbesproken waren en over de mate waarin appellante daadwerkelijk heeft deelgenomen aan die vooroverleggen. NMa is in het kader van de oplegging van een zware sanctie gehouden tot uiterste zorgvuldigheid. Waar de NMa door de voorwaarden voor de versnelde procedure het appellante onmogelijk heeft gemaakt om individuele omstandigheden aan te voeren, diende hij zich volgens appellante op basis van de dossiers rekenschap te geven van de individuele omstandigheden.

3.4.3 Standpunt NMa

NMa neemt het standpunt in dat vaststaat dat appellante heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg in de GWW deelsector zoals vastgelegd in het rapport, en dat appellante deze deelname en haar aansprakelijkheid daarvoor ook thans in hoger beroep niet betwist. NMa stelt dat met de mate van deelname aan het systeem van vooroverleg, dan wel de mate van betrokkenheid van deelnemende ondernemingen, rekening is gehouden in de gekozen boetesystematiek.

NMa erkent dat de aanbestedingsomzet niet een precieze weergave vormt van de mate waarin de diverse betrokken ondernemingen aan het systeem van vooroverleg in de deelsector GWW hebben deelgenomen en de mate waarin zij hebben bijgedragen aan de instandhouding daarvan. NMa heeft echter mede in het licht van de aard en omvang van de ‘schoon schip operatie’ afgezien van een meer precieze weergave. Dit is volgens NMA echter niet de enige, noch de voornaamste reden om voor een andere boetegrondslag dan die welke in de Richtsnoeren boetetoemeting is neergelegd, te kiezen. NMa is van oordeel dat de aanbestedingsomzet als boetegrondslag beter aansluit bij de aard van de onderhavige overtreding, te weten een wijdverbreide en structurele praktijk van vooroverleg bij aanbestedingen die onderling met elkaar waren verbonden. Gelet op de aard en werking van het systeem van vooroverleg is de frequentie van deelname aan vooroverleg of bij welke projecten precies volgens NMa als zodanig niet maatgevend voor de bijdrage die een onderneming heeft geleverd aan de instandhouding en het functioneren van het systeem van vooroverleg. Die bijdrage is niet rechtstreeks, laat staan uitsluitend, gerelateerd aan de frequentie van deelname aan vooroverleg. Bovendien is de frequentie van deelname van een onderneming ook niet maatgevend voor het relatieve belang daarvan voor die onderneming. Die zegt bijvoorbeeld weinig over de mate waarin 'rechten' en 'plichten' zijn opgebouwd of de verhouding van via het systeem verworven opdrachten tot de totale (aanbestedings)omzet van de onderneming. Ook om deze redenen heeft NMa gekozen voor een andere boetemaatstaf, die beter aansluit bij de aard en werking van het systeem. NMa heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete vooropgesteld dat met deelname aan het systeem van vooroverleg een bijdrage is geleverd aan de instandhouding van het systeem en de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen daarvan. De mate van betrokkenheid is in de boetesystematiek verdisconteerd. Die sluit niet uit dat uitzonderlijke individuele omstandigheden aanleiding kunnen geven tot boeteaanpassing. Het gaat daarbij met name om niet reeds in de systematiek verdisconteerde bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot evidente onbillijkheid.

NMa acht de overweging van de rechtbank dat deelname aan de versnelde procedure er niet aan in de weg stond dat appellante concreet onderbouwd kon aangeven dat de boetegrondslag in haar geval onevenredig was gelet op de specifieke mate van betrokkenheid bij de overtreding, niet innerlijk tegenstrijdig. Volgens NMa valt niet in te zien waarom voor het concreet aanvoeren van feiten ten aanzien van de mate van betrokkenheid, inzage in het individuele bewijsdossier vereist zou zijn. Individuele omstandigheden met betrekking tot de mate van betrokkenheid kunnen volgens NMa ook los van het concrete bewijs worden aangevoerd en onderbouwd. Volgens NMa is de stelling dat het concreet onderbouwen van een beperkte mate van betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg gelijk moet worden gesteld aan het aantonen dat in concrete gevallen niet is deelgenomen aan vooroverleg, een uiterst beperkte opvatting van wat in dit verband relevant zou kunnen zijn. Bovendien valt volgens NMa niet in te zien dat dit uitsluitend zou kunnen na inzage van het individuele bewijs, omdat de onderneming zelf het beste op de hoogte is van haar eigen deelname aan en betrokkenheid bij het systeem. Appellante heeft de vermeende geringe mate van betrokkenheid niet of onvoldoende onderbouwd.

3.4.4 Beoordeling door het College

3.4.4.1 NMa heeft deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg bewezen verklaard als de onderneming is gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens worden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen. Zoals het College hiervoor in overweging 3.2.4.7 heeft overwogen moet appellante door deel te nemen aan de versnelde procedure worden geacht er welbewust voor te hebben gekozen afstand te doen van een aantal wezenlijke rechten van verdediging, waaronder het recht de in het rapport neergelegde feiten en de juridische beoordeling te betwisten. Voorts is aldaar overwogen dat en waarom de voorwaarden van de versnelde procedure in beginsel ook van toepassing zijn in de rechterlijke fase. Dit betekent dat er slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding kan bestaan om de mate van betrokkenheid van een onderneming bij het systeem van vooroverleg te betrekken bij de beoordeling van de aan de onderneming opgelegde boete. De onderneming zal daarvoor met concrete argumenten en bewijzen aannemelijk moeten maken dat de haar opgelegde boete onevenredig is in relatie tot de mate van betrokkenheid van de onderneming bij het systeem van vooroverleg én voorts ook op overtuigende wijze moeten motiveren waarom zij - niettegenstaande haar standpunt over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete - heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure.

Naar het oordeel van het College heeft appellante in het licht van de haar verweten gedraging, namelijk het bijdragen aan het instandhouden van het systeem van vooroverleg - een en ander zoals door NMa toegelicht in onder meer haar schriftelijk standpunt in hoger beroep - op geen van beide punten voldoende aangevoerd om te rechtvaardigen dat met haar - naar zij stelt - geringe mate van betrokkenheid in het systeem van vooroverleg afzonderlijk rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de boete.

3.5 Vergelijking met andere zaken

3.5.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot de vergelijking die appellante maakt met de boetes die naar aanleiding van rapport 3183 zijn opgelegd aan twee groepen van elk zes bedrijven - te weten de groep WO6 in de wegenbouw en de groep C6 in de beton- en waterbouw - heeft de rechtbank geoordeeld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat, omdat geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Bedoelde zaak betrof twee groepen die marktverdelingsafspraken hebben gemaakt ten aanzien van een aantal grote infrastructurele werken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Het ging om afspraken die naast het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg werden gemaakt, zodat een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Volgens de rechtbank betrof het een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het, aldus de rechtbank, om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.

3.5.2 Standpunt appellante

Naar de mening van appellante heeft de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte verworpen. Zij wijst erop dat in rapport 4155 - het boeterapport in de onderhavige zaak - aandacht is besteed aan de verhouding tussen de daarin besproken handelingen en de handelingen besproken in rapport 3183. Het betreft de volgende passage:

“Los van het algemene systeem van vooroverleg zoals vermeld in randnummer 8, en dat voorwerp is van dit rapport, maakten relatief kleine groepen van bouwondernemingen in ‘besloten kring’ voor langere perioden en met specifieke doelen op het oog, concurrentiebeperkende afspraken, in het kader van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwwerken. Voorbeelden daarvan zijn de afspraken beschreven in de sanctiebesluiten van de d-g NMa d.d. 18 december 2003 in de zaken 2873/Noord Holland 8 en 3064/Asfaltzware werken wegenprojecten en het in randnummer 7 vermelde rapport in zaak 3183. Deze afspraken in ‘besloten kring’ over een bepaalde categorie of groep werken enerzijds, en het in randnummer 8 beschreven algemene systeem van vooroverleg in wisselende samenstelling anderzijds, bestonden ieder zelfstandig naast elkaar. Eventuele “claims” en verplichtingen die opgebouwd werden tussen de deelnemers aan de ‘besloten kring’, werden afzonderlijk geadministreerd en vormden een gesloten systeem. Deze afspraken in ‘besloten kring’ vallen derhalve niet binnen de reikwijdte van het onderhavige rapport.”

Volgens appellante blijkt uit deze vermelding dat het karakter van de op basis van rapport 3183 onderzochte en beboete handelingen op zich gelijk was aan de handelingen die onder rapport 4155 zijn beboet, te weten het maken van concurrentiebeperkende afspraken voor een speciaal deel van de markt. De handelingen die onder rapport 3183 zijn beboet vertoonden echter, aldus appellante, meer samenhang en waren veel effectiever. Waar rapport 4155 ziet op een min of meer abstract landelijk systeem van vooroverleg dat feitelijk uit vele regionale deeloverleggen bestond, betroffen de in rapport 3183 genoemde afspraken een zodanig afgebakend en precies deel van de markt dat dit gedeelte ook geheel of grotendeels kon worden gedomineerd door de daarbij betrokken partijen. Laatgenoemde overtredingen waren evenzeer structureel van aard. Voor zover de in beide rapporten behandelde gedragingen niet vergelijkbaar zijn, schuilt die onvergelijkbaarheid volgens appellante voornamelijk in het veel ernstiger karakter van de gedragingen die onderwerp vormen van rapport 3183. Desondanks zijn die gedragingen aanzienlijk milder beboet. Appellante stelt dat de aangevallen uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd en ook inhoudelijk onjuist is, aangezien uit de overwegingen van de rechtbank niet valt af te leiden om welke reden redelijk is te achten dat de hier aan de orde zijnde gedragingen milder worden beboet dan de gedragingen die onder rapport 3183 zijn beboet.

3.5.3 Standpunt NMa

Volgens NMa geeft appellante met haar stelling dat de gedragingen in de rapporten 4155 en 3183 gelijk zijn in grote mate een vereenvoudigde voorstelling van zaken. Het enkele feit dat in beide gevallen vooroverleg heeft plaatsgevonden, maakt nog niet dat sprake is van dezelfde overtredingen. Het gaat om afzonderlijke overtredingen: in rapport 4155 een landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van een voortdurend proces van onderlinge afstemming door ongeveer 400 bedrijven en in rapport 3183 een apart kartel van beperkte omvang dat geen onderdeel vormt van eerstgenoemde overtreding. NMa is van mening dat de rechtbank op grond van het gestelde in randnummer 11, in samenhang met randnummer 8, van rapport 4155 terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het in de desbetreffende overweging van de rechtbank genoemde onderscheid in kartels maakt dat de gedragingen in beide zaken wezenlijk van elkaar verschillen. Uit de vergelijking van beide zaken blijkt dat het feitencomplex verschillend is en daarmee tevens de juridische beoordeling met inbegrip van de boetevaststelling. Volgens NMa stelt appellante dan ook ten onrechte dat de overtredingen in rapport 3183 milder zijn beboet. Binnen de in de Boetebekendmaking GWW neergelegde marges van respectievelijk 0-3 procent en 0-12 procent heeft NMa het boetepercentage voor de C6-deelnemers vastgesteld op 2 procent van de aanbestedingsomzet 2001 en voor de WO6-deelnemers op 1,5 procent. In de onderhavige zaak is het percentage op 10 vastgesteld. NMa meent dat, omdat geen sprake is van vergelijkbare gevallen, de rechtbank terecht niet is toegekomen aan een vergelijking van de boete in rapport 3183 met die in rapport 4155.

3.5.4 Beoordeling door het College

Voor zover appellante heeft gesteld dat de in rapport 3183 als overtreder aangemerkte ondernemingen voor een zwaardere overtreding van de Mw milder zijn beboet, onderschrijft het College de overwegingen die de rechtbank tot het oordeel hebben geleid dat dit beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Dat er bij oppervlakkige beschouwing overeenkomsten zijn aan te wijzen, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat bovenbedoelde zaak in de grond niet met de hier aan de orde zijnde zaak 4155 op één lijn is te stellen. Het wezenlijke verschil tussen beide zaken is dat het in rapport 3183 gaat om gesloten systemen die losstaan van het algemene, landelijke systeem van vooroverleg uit rapport 4155. Rapport 3183 heeft betrekking op kartels waarbij relatief kleine groepen van ondernemingen specifieke marktverdelingsafspraken omtrent een aantal grote infrastructurele werken hebben gemaakt. Rapport 4155 betreft een algemeen, landelijk systeem van vooroverleg waarbij sprake was van één voortdurend proces van onderlinge afstemming en waarbij meer dan 400 bedrijven van 1998 tot en met 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden. Voor het oordeel dat de in rapport 3183 bedoelde systemen moeten worden geacht tot de algemene structurele overtreding te behoren, ziet het College geen grond. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat nu het in rapport 3183 gaat om kartels die wezenlijk verschillen van het hier aan de orde zijnde systeem van vooroverleg, een verdere vergelijking van de in de onderscheiden zaken opgelegde boetes niet aan de orde is.

3.6 Clementievoorwaarden

3.6.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot de voorwaarden op grond waarvan ondernemingen voor vermindering van de op te leggen boete in aanmerking kunnen komen - clementie - heeft de rechtbank vastgesteld dat in de Boetebekendmaking de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast. Met de Boetebekendmaking is volgens de rechtbank dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar appellante - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat appellante met haar keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting heeft gemaakt van de additionele waarde van haar informatie en dat deze inschatting voor haar rekening dient te blijven.

Verder is de rechtbank van oordeel dat NMa met de Boetebekendmaking niet van de Clementierichtsnoeren is afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank is randnummer 17 van de Boetebekendmaking een invulling van het percentage van de clementiekorting in categorie C en is dan ook geen sprake van het door NMa afwijken van zijn eerder bekendgemaakte beleid. De rechtbank volgt appellante niet in het betoog dat zij haar gedrag mede heeft laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van NMa en daarvoor feitelijk is bestraft (de clementiekorting is misgelopen).

3.6.2 Standpunt appellante

Appellante voert aan dat punt 14 van de Boetebekendmaking - dat luidt “Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.” - niet uitsluit dat de uitwerking die NMa in de Boetebekendmaking geeft anders is dan op grond van de Clementierichtsnoeren verwacht mocht worden. Met name sluit deze (enkel tekstuele) verwijzing niet uit dat met het begrip additionele waarde op geheel andere wijze is omgegaan. Volgens appellante blijkt uit de uiteindelijke toepassing van de Boetebekendmaking dat NMa veeleer een administratief en niet zozeer een inhoudelijk criterium heeft aangelegd om te bepalen welke informatie additionele waarde had. Op zijn website legde NMa de nadruk op het gestructureerd aanleveren van de informatie; ongestructureerde informatie zou in beginsel geen additionele waarde hebben. Dit heeft, aldus appellante, het merkwaardige gevolg dat een ongestructureerd aangeleverde, zeer inhoudelijke melding op voorhand wordt afgedaan als niet zijnde van additionele waarde, terwijl gestructureerd aangeleverde informatie die in het geheel niets nieuws bevat ten opzichte van hetgeen NMa reeds bekend is als additionele informatie goed is voor zeer indrukwekkende clementiekortingen. Appellante hecht eraan op te merken dat de kwistige manier waarop NMa clementiekortingen heeft verleend tot volstrekt scheve verhoudingen in de opgelegde boetes heeft geleid. Ook acht zij van belang dat rapport 4155 aantoonbaar berust op de informatie die door een handvol bedrijven is aangedragen en dat onduidelijk is wat de additionele waarde is van alle overige informatie die NMa heeft ontvangen. NMa heeft na sluiting van de meldingsmogelijkheid een nieuw (deel)beleid gelanceerd op grond waarvan met volstrekt irrelevante (want reeds bekende) informatie aanzienlijke kortingen konden worden verkregen. Volgens appellante raakt dit aan de rechtmatigheid van de boetebesluiten en heeft dit appellante rechtstreeks in haar concurrentiepositie geraakt.

Verder stelt appellante dat het feit dat het uiteindelijk haar eigen beslissing is geweest om niet tot het indienen van een clementieverzoek over te gaan, onverlet laat dat zij die beslissing heeft genomen op basis van het tot dan toe bekendgemaakte beleid, gekoppeld aan haar individuele omstandigheden. Op basis van dat beleid mochten, gelet op hetgeen appellante omtrent het systeem bekend was, geen aanzienlijke kortingen worden verwacht. Appellante beschikte niet over additionele informatie, omdat de computer waarop de informatie betreffende het systeem werd bewaard tijdens een inbraak is gestolen. Appellante was derhalve feitelijk niet in staat nog nadere informatie in te dienen waarvan redelijkerwijs verwacht mocht worden dat deze nog als additioneel aangemerkt zou kunnen worden. Toen later bleek dat kennelijk ook informatie die geheel niets nieuws of additioneels kon bevatten toch tot aanzienlijke clementiekortingen kon leiden, heeft appellante een poging gedaan de gestolen informatie te reconstrueren en heeft zij alsnog een clementieverzoek ingediend. Dit verzoek is niet gehonoreerd en aan bovengenoemde individuele omstandigheid is geen aandacht besteed.

Waar het vooraf bekendmaken van een gevoerd beleid een wezenskenmerk is van beleidsregels, meent appellante dat zij bij haar beslissing om al of niet een clementieverzoek in te dienen geen rekening kon houden met het na de sluitingsdatum voor clementie nog verschijnen van aanvullend en feitelijk afwijkend beleid.

Met betrekking tot de overweging in de aangevallen uitspraak over de effectiviteit van het clementieprogramma stelt appellante dat de rechtbank de strekking van haar bezwaar heeft miskend. Appellante heeft niet gesteld dat NMa niet zelf mag bepalen welke informatie additioneel van waarde is, maar dat NMa op basis van bekendgemaakt beleid beperkt is in de hoeveelheid clementiekorting die hij op grond van die informatie toekent. Naar zowel NMa als de parlementaire enquêtecommissie hebben vastgesteld, was in dit geval sprake van een uitzonderlijke situatie van een landelijk systeem van vooroverleg. In het kader van die situatie heeft NMa buitengewoon veel materiaal beschikbaar gekregen waarbij ook algemeen bekend was dat hij op een gegeven moment over die informatie kon beschikken. Waar appellante haar pijlen op richt is dat onder die omstandigheden later in het proces door NMa verkregen informatie simpelweg niet van hetzelfde belang kan zijn geweest als de informatie die NMa vroeg in het proces heeft gekregen. De ‘belangcurve’ van die informatie zal volledig zijn afgevlakt vanaf het moment dat NMa het systeem volledig in beeld kreeg. Onder die omstandigheden acht appellante onbegrijpelijk dat ook informatie die vanaf dat moment nog werd afgeleverd, beloond is met zeer aanzienlijke kortingen. Volgens appellante zijn hier de rechtszekerheid, de gelijkheid en de zorgvuldigheid van bestuur in het gedrang gekomen.

Appellante is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij te laat een clementieverzoek heeft ingediend en voorts dat dit niet tot korting kon leiden. Met het alsnog indienen van een clementieverzoek heeft appellante gereageerd op de beleidsverandering die NMa heeft doorgevoerd. Haar kan niet worden verweten dat de indiening van haar verzoek eerst viel na die aankondiging van het gewijzigde beleid nu zij uit de aard der zaak eerder met dat gewijzigde beleid geen rekening kon houden.

3.6.3 Standpunt NMa

NMa bestrijdt dat hij, zonder dit bekend te maken, het begrip additionele waarde heeft verruimd. De veronderstelling van appellante dat zijn beleid is gewijzigd, is volgens NMa onjuist. Ter toelichting op bedoeld begrip geeft NMa aan dat wanneer een onderneming een clementieverzoek doet zij hierin kennis dient te geven van een (concreet) kartel. Dit houdt in dat de onderneming beschrijft bij welke vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken zij betrokken is geweest, voor zover zij daar kennis van heeft. De onderneming dient NMa derhalve van zo veel mogelijk informatie te voorzien. Blijkens randnummer 9 van de Clementierichtsnoeren heeft informatie additionele waarde wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte. Duidelijk is, aldus NMa, dat de informatie moet bijdragen aan het bewijs van de vermoedelijke overtreding; de informatie kan echter verschillende vormen hebben. De hoogte van het clementiepercentage hangt uiteindelijk af van het tijdstip waarop het clementieverzoek is ingediend en de additionele waarde van de informatie in het clementieverzoek. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen heeft NMa in de Boetebekendmaking GWW het begrip additionele waarde niet gewijzigd. De stelling van appellante dat uit een op de website van NMa geplaatst meldingsformulier blijkt dat NMa bij de beoordeling van de clementieverzoeken een administratief en niet een inhoudelijk criterium heeft gehanteerd, is volgens NMa feitelijk onjuist. Met bedoeld formulier heeft NMa enkel willen bewerkstelligen dat informatie gestructureerd werd aangeleverd, zodat deze ook op gestructureerde wijze kon worden verwerkt. Uit de inhoud van het formulier blijkt volgens NMa voorts dat geen beperkingen zijn gesteld aan het bewijs of het soort materiaal dat een onderneming kon overhandigen om voor clementie in aanmerking te komen. Evenmin wordt in het formulier vooruitgelopen op mogelijke additionele waarde van informatie. NMa stelt dat appellante in haar beroep geheel voorbij gaat aan het feit dat elk clementieverzoek additionele waarde kan hebben, onafhankelijk van het tijdstip waarop het wordt ingediend. Wel bestaat het risico dat NMa reeds over de in het clementieverzoek verstrekte informatie beschikt en dat de informatie van verzoeker geen additionele waarde meer heeft. Of een clementieverzoek daadwerkelijk additionele waarde zal hebben, is nu eenmaal niet te bepalen voordat een vergelijking plaatsvindt met de stand van het onderzoek. NMa wijst erop dat de overtreding die in rapport 4155 is vastgesteld - het systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector - een bijzondere aard heeft. De onderlinge samenhang van de verschillende clementieverzoeken was, gelet hierop, des te meer van belang. Het bewijs van de overtreding ziet, aldus NMa, op individuele aanbestedingen, individuele ondernemingen en het (bestaan van het) systeem van vooroverleg. Volgens NMa konden om deze reden ook latere clementieverzoeken additionele waarde hebben, bijvoorbeeld omdat zij melding maakten van andere projecten en andere betrokken ondernemingen of reeds door anderen aangeleverde informatie op dit punt bevestigden. Daarom is NMa dan ook ondernemingen blijven aanmoedigen, onder meer via haar website, om een clementieverzoek in te dienen.

NMa wijst erop dat, wat er ook zij van de vraag of zijn beleid al of niet is gewijzigd, het een feit blijft dat appellante er bewust voor heeft gekozen om niet dan wel te laat (na het vaststellen van het rapport) een clementieverzoek in te dienen, terwijl een duidelijke oproep aan de sector was gedaan dit wel te doen. NMa maakt hieruit op dat bij appellante in ieder geval de intentie ontbrak om (tijdig) volledige openheid van zaken te geven en dat zij voor de strategie van afwachten heeft gekozen. Volgens NMa heeft appellante daarmee de mogelijkheid om voor clementie in aanmerking te komen definitief en bewust uitgesloten. Zonder openheid van zaken te geven komt een onderneming immers niet voor clementie in aanmerking. Dit elementaire uitgangspunt is, aldus NMa, hoe dan ook ongewijzigd gebleven. Inherent aan het clementie-instrument is dat ondernemingen op basis van onvolledige informatie een inschatting moeten maken van de kans op een clementietoezegging en daarmee een boetevermindering. Immers, alleen NMa beschikt over alle informatie aangaande de stand van het onderzoek. Dat meerdere ondernemingen die ervoor hebben gekozen openheid van zaken te geven wél voor een boetevermindering in aanmerking zijn gekomen, betekent volgens NMa niet dat hij in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid. NMa wijst erop dat meermalen publiekelijk is aangegeven dat vrijwillig melden zou lonen. De gevolgen van een eigen inschatting dienen naar de mening van NMa dan ook voor eigen rekening van de onderneming te blijven.

3.6.4 Beoordeling door het College

3.6.4.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat NMa in de Boetebekendmaking aan het begrip ‘additionele waarde’ een invulling heeft gegeven die niet strookt met de definitie van dit begrip in de Clementierichtsnoeren. Naar de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de overweging in randnummer 14 van de Boetebekendmaking dat deze bekendmaking beoogt nader inhoud te geven aan de voorwaarden - in het bijzonder voor clementieverzoekers die vallen in de C-categorie - om voor vermindering van de boete in aanmerking te kunnen komen en dat voor het overige de Clementierichtsnoeren onverkort van toepassing zijn. Dit betekent dat voor clementieverzoekers uit de GWW-deelsector blijft gelden dat hun verzoek kan worden gehonoreerd indien de door hen verstrekte informatie additionele waarde heeft, dat wil zeggen dat met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs NMa niet reeds beschikte.

3.6.4.2 Het College is niet gebleken dat NMa de clementieverzoeken van ondernemingen uit de GWW-deelsector niet langs bovenbedoelde maatstaf heeft beoordeeld. Het College acht in dit verband aannemelijk dat de bijzondere aard van de overtreding en de duur daarvan - te weten één samenhangend, voortdurend systeem van vooroverleg dat ten doel had het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 - met zich bracht dat bij een clementieverzoek aangedragen informatie al snel kon worden geacht additionele waarde te hebben, ook indien het ging om informatie van een kleine onderneming en/of informatie die in een laat stadium werd aangeleverd.

Daarnaast geldt dat geen van de ondernemingen, waaronder appellante, zekerheid had over het antwoord op de vraag of de aan NMa met betrekking tot het landelijke systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector te verstrekken informatie nog voldoende toegevoegde waarde zou kunnen hebben om voor een boetevermindering in aanmerking te komen. Die onzekerheid over het reeds door NMa vergaarde en door andere ondernemingen verschafte bewijsmateriaal - en in het verlengde daarvan over de vraag of, en zo ja in welke mate, de informatie die men kan geven tot toekenning van clementiekorting zal leiden - vormt een wezenlijk element van het in deze gehanteerde opsporingsinstrument, dat erop is gericht door middel van een beloningssysteem ondernemingen ertoe te bewegen overtredingen van de Mw zo spoedig en volledig mogelijk ter kennis van NMa te brengen. Waar andere ondernemingen uit de GWW-deelsector, die gelet op het vorenoverwogene in dezelfde positie verkeerden als appellante, de keuze hebben gemaakt zich met hun informatie over verboden kartelgedrag tot NMa te wenden, heeft appellante ervoor gekozen dit niet te doen, althans niet tijdig, te weten voor het uitbrengen van het rapport door NMa. Dat de volgens appellante aan haar beslissing ten grondslag liggende veronderstelling dat NMa over zodanig veel bewijsmateriaal beschikte dat hetgeen zij te melden had geen enkele toegevoegde waarde kan hebben, achteraf beschouwd onjuist is gebleken, dient naar het oordeel van het College, daargelaten de aannemelijkheid van die veronderstelling, geheel voor risico van appellante te komen. Dit geldt evenzo voor de omstandigheid dat, zoals appellante stelt, zij vanwege diefstal van een computer waarop informatie betreffende het systeem van vooroverleg werd bewaard feitelijk niet in staat is geweest tijdig nadere informatie ter kennis van NMa te brengen.

3.6.4.3 Dat NMa bij de toepassing van de clementievoorwaarden onderscheid heeft gemaakt tussen het grootbedrijf en het midden- en kleinbedrijf of tussen verschillende deelsectoren in de bouw, is niet gebleken. In hetgeen overigens door appellante is aangevoerd ziet het College evenmin aanleiding voor het oordeel dat de toepassing van de clementievoorwaarden door NMa in rechte geen stand kan houden.

3.7 Fiscuskorting

3.7.1 Aangevallen uitspraak

Voor zover appellante stelt dat het onredelijk is dat haar - doordat zij op grond van het bekendgemaakte beleid van NMa ervan is uitgegaan dat het vragen van clementie zinloos was - ook de fiscuskorting is onthouden, stelt de rechtbank vast dat deze boetevermindering van 1 procent ertoe diende de ondernemingen te bewegen toestemming te verlenen om gegevens, die verstrekt waren in het kader van het clementieverzoek, door te geleiden naar de Belastingdienst. De rechtbank acht niet onredelijk dat alleen die ondernemingen aan wie een clementietoezegging is gedaan, aanspraak maken op deze boetevermindering, aangezien een clementieverzoek dat niet tot een clementietoezegging leidt ófwel te laat is ingediend ófwel onvoldoende concrete informatie bevat. Nu appellante geen (voldoende gespecificeerd) clementieverzoek heeft gedaan, komt zij niet voor de boetevermindering in aanmerking, reeds omdat geen informatie naar de Belastingdienst valt door te geleiden. De reden om geen verzoek in te dienen, acht de rechtbank bij het verlenen van deze boetevermindering niet relevant. Naar appellante heeft gesteld en NMa heeft erkend, is de fiscuskorting toegekend aan een groep ondernemingen bij wie het clementieverzoek uiteindelijk niet tot een clementietoezegging heeft geleid. In bezwaar heeft NMa geconstateerd dat aan deze groep ten onrechte, dat wil zeggen in strijd met het bekendgemaakte beleid, de fiscuskorting was toegekend. NMa heeft er gelet op de gang van zaken voor gekozen deze fout niet te herstellen. De betrokken ondernemingen mochten de fiscuskorting derhalve behouden.

Appellante heeft echter geen (geldig) clementieverzoek ingediend, zodat geen sprake is van een gelijk geval. Los daarvan brengt het gelijkheidsbeginsel, aldus de rechtbank, niet met zich dat andere ondernemingen, zoals appellante, rechten kunnen ontlenen aan de incorrecte toepassing van de fiscuskorting in bedoelde gevallen.

3.7.2 Standpunt appellante

Appellante voert aan dat de rechtbank hetgeen zij heeft aangevoerd ten aanzien van de fiscuskorting ten onrechte heeft verworpen. Zij stelt dat het oordeel van de rechtbank geheel verbonden is met het oordeel dat zij te laat een clementieverzoek zouden hebben ingediend. Waar NMa heeft erkend dat ook fiscuskortingen zijn toegekend in gevallen waarin de clementiekorting uiteindelijk is geweigerd, is volgens appellante wel degelijk sprake van vergelijkbare gevallen. Aldus bestrijdt appellante ook dit oordeel van de rechtbank.

3.7.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat hij in de “schoon schip”-procedure een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om clementieverzoekers ertoe te bewegen toestemming te geven voor informatieverstrekking aan de Belastingdienst. Het verlenen van deze toestemming is beschouwd als een verdergaande vorm van medewerking, waardoor ondernemingen voor een boetevermindering in aanmerking kwamen. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, geldt de boetevermindering alleen voor ondernemingen aan wie een clementietoezegging is gedaan, aangezien zij NMa daadwerkelijk concrete informatie hebben verstrekt. Ook onderschrijft NMa de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel. Anders dan appellante, hebben de ondernemingen aan wie abusievelijk de boetevermindering fiscus is toegekend allen tijdig een clementieverzoek ingediend. Eerst in de bezwaarschriftprocedure is geconstateerd dat de boetevermindering niet had moeten worden toegekend. Aan die gemaakte fout kan appellante volgens NMa geen rechten ontlenen.

3.7.4 Beoordeling door het College

Het College stelt voorop dat appellante niet tijdig een clementieverzoek heeft ingediend en haar geen clementietoezegging is gedaan. Er bestond voor NMa dan ook geen aanleiding voor het toekennen van de zogenoemde fiscuskorting aan appellante. Het College onderschrijft de overwegingen van de rechtbank op dit punt.

Het feit dat NMa een aantal ondernemingen van wie het clementieverzoek niet tot een clementietoezegging heeft geleid, toch abusievelijk de fiscuskorting heeft toegekend, brengt niet met zich dat ook appellante in aanmerking zou moeten komen voor deze boeteverlaging. Volgens vaste jurisprudentie strekt het gelijkheidsbeginsel niet zover dat een bestuursorgaan is gehouden een eerder in een beperkt aantal gevallen gemaakte fout te herhalen.

3.8 Boetevermindering kleine ondernemingen

3.8.1 Aangevallen uitspraak

Met betrekking tot het standpunt van appellante dat zij ten onrechte niet voor de boetevermindering voor kleine ondernemingen in aanmerking is gekomen - een vermindering van de netto boete met 15 procent indien de omzet op concernniveau van de onderneming in 2001 onder de tien miljoen euro ligt - heeft de rechtbank in de eerste plaats opgemerkt dat het aan NMa is te bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden hij een boetevermindering wenst toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de voorwaarden waaronder NMa de boetevermindering toekent niet onredelijk. Achtergrond van de boetevermindering voor kleine ondernemingen is, aldus de rechtbank, dat in de fase vóór het boetebesluit bleek dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure, omdat een op te leggen boete alsmede de verplichting om de boete te betalen, kort na het besluit daartoe, hen in financiële problemen zou brengen. Omdat NMa er belang aan hecht ook kleine ondernemingen in staat te stellen in de versnelde procedure schoon schip te maken, heeft hij hun de boetevermindering in het vooruitzicht gesteld. Anders dan appellante heeft gesteld, ligt aan de boetevermindering dus niet ten grondslag dat kleine en middelgrote ondernemingen minder marktkracht hadden in de deelsector GWW. De rechtbank is van oordeel dat, gezien de ratio van de boetevermindering, de concernomzet - in tegenstelling tot het door appellante gewenste criterium van de aanbestedingsomzet 2001 - inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank is NMa duidelijk geweest onder welke voorwaarden een onderneming voor de boetevermindering in aanmerking komt, zodat een beroep van appellante op het gerechtvaardigd vertrouwen dat de definitie van hetgeen onder een kleine onderneming wordt verstaan zou aansluiten bij hetgeen gangbaar is, niet slaagt.

3.8.2 Standpunt appellante

Appellante vindt dat zij ten onrechte niet voor de boetevermindering voor kleine ondernemingen in aanmerking is gekomen, aangezien zij onder gelijke omstandigheden opereert als bedrijven die deze korting wél hebben gekregen en aldus onredelijk in haar concurrentiepositie wordt geschaad. Volgens appellante heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de voorwaarden waaronder NMa een boetevermindering toekent niet onredelijk zijn en - in het verlengde hiervan impliciet - dat appellante terecht die korting is onthouden. Appellante stelt dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom die voorwaarden niet onredelijk zijn en niet is ingegaan op hetgeen appellante te dien aanzien heeft aangevoerd. Naar de mening van appellante leiden de criteria voor deze kortingsregeling feitelijk tot concurrentievervalsing, omdat ze geen reëel onderscheid maken ten aanzien van bedrijven die in dezelfde markt en met feitelijk dezelfde marktmacht opereren. Appellante blijft erbij dat de gekozen grens voor kleine ondernemingen willekeurig is en niet valt terug te voeren op relevante economische gegevens. Tegen deze achtergrond had de rechtbank, aldus appellante, niet tot haar oordeel kunnen komen zonder nadere motivering ten aanzien van de gestelde redelijkheid van de voorwaarden noch had zij die voorwaarden redelijk kunnen achten. Wat de ratio van de regeling immers ook moge zijn, NMa heeft zich geen rekenschap gegeven van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

3.8.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat de boetevermindering kleine ondernemingen, anders dan appellante meent, in het leven is geroepen, omdat in de primaire sanctiefase door de centrale gemachtigde, die de betrokken ondernemingen in de primaire sanctiefase vertegenwoordigde, erop werd gewezen dat veel kleine ondernemingen van deelname aan de versnelde procedure wilden afzien omdat zij voorzagen dat die deelname hen financieel in de problemen zou brengen. Aangezien NMa het in die fase van de procedure van belang achtte dat zo veel mogelijk ondernemingen aan de versnelde procedure deel zouden nemen, heeft hij kleine ondernemingen een boetevermindering in het vooruitzicht gesteld. Volgens NMa heeft de rechtbank in dit licht de boetevermindering getoetst en heeft zij terecht geoordeeld dat, gezien de achterliggende ratio, de aan de boetevermindering verbonden voorwaarden niet onredelijk zijn. Het vaststellen van een boetevermindering en het daaraan verbinden van voorwaarden is een discretionaire bevoegdheid. Daarbij gaat het er niet om welke keuze het beste zou zijn geweest, maar om de vraag of NMa in het geval van de voorwaarden voor de boetevermindering een onrechtmatige keuze heeft gemaakt. Van dit laatste is volgens NMa geen sprake. NMa voert aan dat de rechtbank met hem van mening is dat een toets van de concernomzet het beste aansluit bij de ratio van de boetevermindering en ook meent - zij het impliciet - dat de bovengrens van tien miljoen euro niet onredelijk is. NMa voert verder aan dat hij volgens de rechtbank altijd helder is geweest in zijn communicatie over de voorwaarden voor de boetevermindering, zodat hierover bij appellante geen verwarring kon bestaan. De rechtbank heeft, aldus NMa, de stellingen van appellante wel degelijk gemotiveerd verworpen. Verder heeft de rechtbank, anders dan appellante stelt, de invulling van de voorwaarden van de boetevermindering kleine ondernemingen juist wél getoetst. De rechtbank geeft immers aan dat het door appellante voorgestane criterium van de aanbestedingsomzet 2001 niet aansluit bij de ratio van de boetevermindering. NMa acht eveneens niet onredelijk dat, om te bepalen of een bedrijf als kleine onderneming kan worden aangemerkt, als bovengrens een totale concernomzet van tien miljoen euro wordt gehanteerd. NMa merkt op dat die grens door de centrale gemachtigde ook niet ter discussie is gesteld. Dat dit een realistische grens is, blijkt volgens NMa ook uit de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003 (Pb. 2003, L 124, blz. 36). Daarin is een kleine onderneming gedefinieerd als onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal tien miljoen euro niet overschrijdt. Daarnaast wijst NMa erop dat de bovengrens voor kleine ondernemingen, wat betreft de netto-omzet, in artikel 2:396, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is vastgesteld op € 8,8 miljoen. De stelling van appellante dat de boetevermindering kleine ondernemingen tot een ongelijkheid in concurrentiepositie leidt, kan NMa ten slotte niet volgen. Het gaat er volgens NMa om of de bevoegdheid een boetevermindering toe te kennen en daaraan bepaalde voorwaarden te verbinden op een redelijke wijze is ingevuld. Hieruit volgt dat appellante terecht niet voor boetevermindering in aanmerking is gekomen. Naar de mening van NMa houdt appellante geen rekening met het feit dat de uiteindelijke hoogte van de boete niet afhankelijk is van het wel of niet verkrijgen van de boetevermindering kleine ondernemingen. De hoogte van de boete is volgens NMa in de eerste plaats afhankelijk van de hoogte van de aanbestedingsomzet 2001. Het is, aldus NMa, niet vanzelfsprekend dat ondernemingen met een vergelijkbare concernomzet ook een vergelijkbare aanbestedingsomzet 2001 hebben, en daarom een vergelijkbare boete opgelegd krijgen. Naar de rechtbank heeft overwogen, is het mogelijk verslechteren van de concurrentiepositie overigens geen grond waarmee NMa bij het verlenen van een boetevermindering aan een onderneming rekening hoeft te houden.

3.8.4 Beoordeling door het College

3.8.4.1 Het College stelt voorop dat NMa een zekere vrijheid heeft om, binnen de in artikel 57 Mw Pro neergelegde grenzen die bij de vaststelling van de hoogte van de boete in acht dienen te worden genomen, ter zake van de hoogte van de boete voor bepaalde categorieën ondernemingen met het oog op een doeltreffende en doelmatige opsporing en afhandeling van zaken, beleid te formuleren. NMa heeft met de onderhavige “boetevermindering kleine ondernemingen” van deze beleidsvrijheid gebruik gemaakt. Bij de toetsing van het besluit van NMa om appellante niet voor de boetevermindering kleine ondernemingen in aanmerking te laten komen en van de beleidsmatige keuzen die aan die beslissing ten grondslag liggen, is dan ook niet primair de vraag aan de orde of de aan appellante opgelegde boete evenredig is aan de ernst en de duur van de overtreding, maar de vraag of NMa met dit beleid betreffende de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling heeft overschreden. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

3.8.4.2 Uit de formulering van de grief maakt het College op dat appellante in de kern stelt dat NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door op grond van een ondeugdelijke redenering aan ondernemingen die in 2001 een omzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro hadden een korting van 15 procent op de netto boete te verlenen en aan ondernemingen, zoals die van appellante, met een boven deze grens gelegen omzet, niet.

Naar het oordeel van het College is het niet onaanvaardbaar dat NMa - geconfronteerd met het feit dat een substantieel aantal kleine ondernemingen van mening is dat de aan de versnelde procedure verbonden voorwaarden in financieel opzicht te belastend zijn om aan die procedure deel te kunnen nemen - uit opportuniteitsoverwegingen ervoor heeft gekozen van zijn beleidsvrijheid gebruik te maken en heeft getracht om door middel van een korting op de netto boete te bevorderen dat ook deze ondernemingen participeren in de versnelde afdoening van de procedures in de bestuurlijke fase.

3.8.4.3 Tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide beleidsruimte die NMa toekomt op dit punt, acht het College het niet ontoelaatbaar dat NMa, teneinde de doelstelling van versnelde afdoening van procedures te bereiken, een aldus vormgegeven categoriaal beleid heeft gevoerd. Niet kan worden staande gehouden dat NMa in het kader daarvan op onaanvaardbare wijze arbitrair een bovengrens heeft vastgesteld, aangezien hij daartoe mede aansluiting heeft gezocht bij de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen van 6 mei 2003. In dit verband acht het College ook van belang dat het beleid van NMa niet uitsluit dat voor ondernemingen die niet binnen de categorie van kleine ondernemingen vallen het gebrek aan financiële draagkracht aanleiding kan vormen de boete te matigen.

3.8.4.4 Hoewel, naar appellante terecht heeft aangevoerd, in individuele gevallen denkbaar is dat een onderneming met een grote omzet een groter gebrek aan financiële draagkracht kan hebben dan een onderneming met een kleinere omzet, acht het College het aan bedoeld boeteverminderingsbeleid ten grondslag liggende uitgangspunt dat de draagkracht van ondernemingen met een jaaromzet op concernniveau van minder dan tien miljoen euro in zijn algemeenheid minder groot is dan de draagkracht van ondernemingen wier jaaromzet boven deze grens ligt - ook indien de opgelegde boete, zoals in het onderhavige geval, is gerelateerd aan de in een bepaald jaar gerealiseerde aanbestedingsomzet - niet onjuist. Evenmin heeft appellante aangetoond dat haar onderneming in 2001 in dezelfde omstandigheden verkeerde als ondernemingen die wél voor deze boetevermindering in aanmerking zijn gekomen en dat dit beleid derhalve ten onrechte niet op haar is toegepast.

Gelet op het vorenoverwogene is het College van oordeel dat NMa met het beleid inzake de boetevermindering voor kleine ondernemingen de grens van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden en dat hij appellante terecht niet voor deze korting op de boete in aanmerking heeft gebracht.

3.9 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een veroordeling van een der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.

4. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp

Bestuurlijke boeteoplegging in bouwfraudezaak met versnelde procedure en boetevermindering

Uitspraak