Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/294 15 september 2011
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A. en O.W.M. AnderZorg (hierna ook wel gezamenlijk: Menzis), beiden te Wageningen, appellanten,
gemachtigde: mr. M.E. Gelpke, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 24 maart 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 12 februari 2010.
Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellanten naar aanleiding van de brieven van verweerster van 24 september 2008 en 10 oktober 2008, waarin zij geïnformeerd zijn over de verrekening van de overfinanciering in de jaren 2005 en 2006, ongegrond verklaard.
Bij brief van 25 mei 2010 hebben appellanten de gronden van het beroep ingediend, op 11 juni 2010 gevolgd door bij de beroepsgronden behorende stukken. Daarbij hebben appellanten naar voren gebracht dat hun (inhoudelijke) beroepsgronden eerst aan de orde komen, indien het College meent dat het hier gaat om tariefbeschikkingen tot het nemen waarvan verweerster bevoegd is.
Bij brief van 21 september 2010 heeft verweerster het College verzocht zich, voordat de andere aspecten van de zaak worden beoordeeld, eerst uit te spreken over het rechtskarakter van de primaire beslissingen, de bevoegdheid van verweerster om die beslissingen te nemen en, bijgevolg, de vraag of verweerster de bezwaren van appellanten terecht ontvankelijk heeft geacht. Verweerster heeft bij dezelfde brief haar standpunt met betrekking tot die vraag uiteengezet.
Appellanten hebben daarop bij brief van 25 oktober 2010 gereageerd en daarbij hun standpunt gegeven met betrekking tot de in de brief van verweerster aan de orde gestelde kwesties.
Op 25 januari 2011 heeft een zitting van het College plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt ter zake nader uiteen hebben gezet. Voor appellanten is tevens verschenen J.A. Halverhout, senior manager bij Menzis. Voor verweerster was tevens aanwezig A.K. Kole, juridisch beleidsmedewerker bij verweerster.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De wettelijke voorschriften
In de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) wordt het begrip tarief gedefinieerd als een prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een zorgaanbieder. Een prestatie in de definitiebepalingen van de Wmg is de levering van zorg door een zorgaanbieder.
De Wmg voorziet in een aantal bevoegdheden voor de Minister (van destijds Volksgezondheid Welzijn en Sport, verder VWS) en verweerster. Verweerster is ingevolge artikel 16, onder a, Wmg bevoegd tot het vaststellen van prestaties en tarieven. In § 4.4. “Tariefregulering van vormen van zorg” van de Wmg is deze bevoegdheid van verweerster verder uitgewerkt. Verweerster stelt tarieven vast op grond van de artikelen 50 en 52 Wmg.
In artikel 7 Wmg Pro is bepaald dat de Minister de zorgautoriteit een algemene aanwijzing kan geven met betrekking tot de onderwerpen waaromtrent de zorgautoriteit ingevolge deze wet regels heeft vastgesteld of kan vaststellen.
2.2 De achtergrond van het geschil
Ziekenhuizen vallen als rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verlenen onder het wettelijk begrip zorgaanbieder. De tarieven voor ziekenhuizen werden en worden vastgesteld op basis van een budgetsysteem. Sinds 1 januari 2005 is op die tarieven de zogenoemde DBC-systematiek van toepassing.
Tot 1 januari 2005 vond de financiering van de ziekenhuiszorg plaats door de betaling van vaste tarieven voor zorgprestaties aangevuld met overige opbrengsten. Nacalculatie van de tarieven geschiedde per kalenderjaar door het verschil tussen het voor het ziekenhuis aan de hand van beleidsregels vastgestelde budget (de aanvaardbare kosten) en de opbrengsten uit de verpleegtarieven en overige tarieven te verrekenen met een opslag, dan wel een afslag op het verpleegdagtarief, zodat de totale inkomsten van het ziekenhuis over een bepaald jaar in overeenstemming waren met de aanvaardbare kosten in dat jaar. Deze op- of afslag werd ook wel het sluittarief genoemd. Als de nacalculatie voltooid was, stond het budget van een ziekenhuis over een bepaald kalenderjaar vast.
Met de invoering van de DBC-systematiek in 2005 en het in stand blijven van de budgettering van ziekenhuizen, diende de noodzakelijke verrekening van het opbrengstverschil per ziekenhuis plaats te vinden via de DBC-tarieven voor dat ziekenhuis. In 2005 en 2006 was de opbrengst van de DBC's voor veel ziekenhuizen veel hoger dan de budgetten van die ziekenhuizen. Dit positieve opbrengstverschil was beduidend groter dan in voorgaande jaren onder het toenmalige verrekensysteem. In 2006 trad voorts de Zorgverzekeringswet in werking. Op grond daarvan zijn de zorgverzekeraars - oude stijl (ziekenfondsen, particuliere verzekeraars en publiekrechtelijke verzekeraars) - omgevormd dan wel geliquideerd. Deze wet voorzag bovendien in de mogelijkheid voor verzekerden van verzekeraar te wisselen. De verrekening van de opbrengstverschillen over 2005 volgens de normale systematiek zou ertoe leiden dat verrekenbedragen terecht zouden komen bij zorgverzekeraars - nieuwe stijl - die in 2006 een groot marktaandeel hadden, terwijl de (te) hoge DBC-tarieven die tot die verrekening hadden geleid juist waren gedragen door zorg verzekeraars - oude stijl - die in 2005 een groot marktaandeel hadden. Voorts ontstonden problemen door een in de Zorgverzekeringswet opgenomen wijziging van de systematiek van de risicoverevening. Een en ander leidde tot complicaties bij de verrekening van de opbrengstverschillen met de zorgverzekeraars in het nieuwe systeem. Die complicaties konden in de nacalculatie 2005 met toepassing van het toenmalige beleid niet worden opgelost.
2.3 De gevolgde procedure
Het geschil ten gronde betreft het door verweerster ten aanzien van de verrekening van de opbrengstverschillen tussen ziekenhuizen en zorgverzekeraars ontwikkelde beleid neergelegd in beleidsregels - waarvoor de toenmalige Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) op 24 augustus 2007 een aanwijzing heeft gegeven en de daaraan bij het bestreden besluit door verweerster ten aanzien van appellanten over 2005 en 2006 gegeven uitvoering.
Verweerster heeft appellanten door middel van dertien brieven van 24 september 2008 met vijf bijlagen geïnformeerd over de verrekening van de opbrengsten per ziekenhuis en daarbij verwezen naar op 22 september 2008 en 9 oktober 2008 ten aanzien van 26 ziekenhuizen genomen tariefbeschikkingen met ingangsdatum 1 oktober 2008. Verweerster heeft in genoemde brieven medegedeeld dat deze tariefbeschikkingen de basis vormen voor de definitieve opbrengstverrekening 2005 en 2006. De te verrekenen bedragen zijn opgenomen in een bijlage bij de tariefbeschikkingen. Verweerster heeft de hoogte van de te verrekenen bedragen gebaseerd op een op haar verzoek door CVZ uitgebracht ‘Verantwoordingsdocument opbrengstverrekening 2005/2006’ dat op 24 september 2008 is gepubliceerd op de website van NZa.
Bij brief van 3 november 2008 hebben appellanten verweerster het volgende bericht.
“Wij hebben het voornemen bezwaar te maken tegen de financiële uitkomsten van de verrekeningen van de overfinanciering 2005 en 2006 zoals deze vermeld zijn in de genoemde brieven en bijlagen. Wij verzoeken u ons mee te delen of uw brieven beschikkingen zijn in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht of dat wij bezwaar moeten maken tegen alle tariefbeschikkingen per individueel ziekenhuis die de grondslag zijn geweest voor de in bijlagen van de brieven genoemde bedragen die we als zorgverzekeraar met het betreffend ziekenhuis moeten verrekenen.
Indien dat laatste het geval is verzoeken wij u beleefd per omgaande alle tariefbeschikkingen, die daarvoor de grondslag zijn, aan ons toe te zenden.
Overigens nemen wij op grond van uw brief van 1 september jl. (…) aan dat er nog een aparte beschikking volgt waarin de verdeling van de bedragen over de zorgverzekeraars wordt vermeld.”
Verweerster heeft bij brief van 4 december 2008 de ontvangst van het "bezwaarschrift tegen 26 tariefbeschikkingen, zoals vermeld in uw bezwaarschrift" bevestigd.
Na een briefwisseling tussen partijen hebben appellanten bij brief van 25 november 2009 hun bezwaren nader gemotiveerd.
Appellanten zijn op 30 juni 2009 naar aanleiding van hun bezwaren gehoord, waarna verweerster op 12 februari 2010 het bestreden besluit heeft genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
Bij het bestreden besluit heeft verweerster - voor zover thans van belang - als volgt overwogen.
“(….)
Besluiten waartegen bezwaar wordt gemaakt.
Er is bezwaar gemaakt naar aanleiding van de brieven over de verrekening van de overfinanciering over de jaren 2005 en 2006 en de verdeling hiervan naar marktaandeel. Deze brieven zijn verzonden op 24 september 2008. De feitelijke beschikkingen, waarin voor elke zorgaanbieder het tarief voor de opbrengstverrekening is opgenomen zijn op 8 oktober 2008 verzonden naar ieder ziekenhuis en naar op grond van het representatiemodel vertegenwoordigende verzekeraars.
Ten aanzien van de wijze waarop de opbrengstverrekening in 2005 en 2006 behoort te worden betaald, heeft de NZa geen nadere regels gesteld. Besluitvorming over de wijze waarop de opbrengstverrekening met de verzekeraars wordt afgerekend, zal om die reden moeten worden aangemerkt als een onderdeel van de betreffende tariefbeschikking. De NZa zal om die reden de bezwaren van Menzis aanmerken als bezwaren tegen alle tariefbeschikkingen, zoals die in het kader van de opbrengstverrekening zijn vastgesteld. De bezwaren tegen die beschikkingen zijn tijdig ingediend.”
In haar brief van 21 september 2010, zoals toegelicht ter zitting van het College, heeft verweerster hier nog het volgende aan toegevoegd.
Op grond van artikel 16, sub a Wmg is verweerster belast met tarief- en prestatieregulering op het terrein van gezondheidszorg. Op grond van artikel 50 en Pro 52 Wmg stelt verweerster tarieven vast. Daarbij moet zij waarborgen dat de opbrengsten die zorgaanbieders genereren door het in rekening brengen van de door de NZa vastgestelde tarieven bij zorgverzekeraars, aansluiten bij de aanvaardbare kosten, ook wel het budget genoemd.
In Beleidsregel CI-1014 is met betrekking tot die aanvaardbare kosten bepaald:
“Artikel 6.2 Bij de vastgestelde vaste DBC-tarieven en overige tarieven voor het jaar (t) geldt als uitgangspunt dat de totale opbrengst zoals bedoeld in 6.1 van de vaste DBC-tarieven en de overige opbrengsten aansluit bij de aanvaardbare kosten voor het jaar (t)."
Bij de parlementaire behandeling van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: Wtg) is de mogelijkheid van budgetregulering onder ogen gezien. In dit verband kan erop worden gewezen dat de begrippen ‘tarief’ en budget nauwe verwantschap vertonen.
“De formulering van het begrip tarief onder sub j is zodanig ruim gekozen, dat, [...] daaronder alle gebruikelijke tarieven, honoraria, kostenvergoedingen en ook budgetten kunnen vallen."
(TK 1976/77, 14 182, nr. 3 p. 25)
In de Memorie van Toelichting bij de Wmg is opgemerkt:
“Onder tarief wordt verstaan het bedrag dat concreet in rekening wordt gebracht dan wel kan worden gebracht voor de geleverd of te leveren prestatie, ongeacht hoe die prijs tot stand is gekomen. De definitie is zo gekozen dat het mogelijk is een tarief vast te stellen voor een prestatie, een deel van een prestatie of een geheel van prestaties […]. Vermelding van de zinsnede is nodig in verband met vaststelling van budgetten.”
(TK 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 7)
Doordat de uiteindelijke productie van ziekenhuizen altijd afwijkt van de productie waarvan bij de vaststelling van het budget wordt uitgegaan, bieden de tarieven nooit precies dekking aan het vastgestelde budget.
Voor elke DBC in het A-segment is een kostenbedrag vastgesteld dat voor alle ziekenhuizen hetzelfde is. De beschikkingen hebben betrekking op de jaren 2005 en 2006. Menzis heeft geen bezwaar gemaakt tegen de toepassing van de opbrengstverrekening in de daarop volgende jaren.
Met de systematiek van de opbrengstverrekening wordt beoogd precies hetzelfde te bereiken als met toepassing van de voorheen berekende verrekenpercentages, te weten het op elkaar aansluiten van de som van de tarieven en de aanvaardbare kosten. Naar verweerster ter zitting te kennen heeft gegeven heeft zij weliswaar strikt genomen de bevoegdheid niet om een betalingsverplichting op te leggen, maar passen de verrekeningen in het stelsel van tariefregulering en zijn zij gericht op rechtsgevolg. De brieven aan appellanten van 24 september 2008 hangen onverbrekelijk samen met de tariefbeschikkingen waarnaar zij verwijzen. Met de tariefbeschikkingen is dus de bevoegdheid voor verweerster geconstrueerd. De bevoegdheidsgrondslag voor de tariefbeschikkingen is dan artikel 52, derde en vijfde lid, Wmg. De ziekenhuizen zijn verplicht om uitvoering te geven aan de tariefbeschikkingen en hebben dat ook gedaan.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben aangevoerd dat hun bezwaren geen betrekking hebben op de reguliere gedeelten van de tariefbeschikkingen, maar op de daarin opgenomen passage over de opbrengstverrekening met de bijbehorende bijlagen, alsmede op de brieven aan appellanten van 24 september 2008.
De bevoegdheid van de Minister tot het geven van aanwijzingen heeft betrekking op tariefbeschikkingen en verweerster is op grond van artikel 57 Wmg Pro bevoegd ter zake beleidsregels vast te stellen. Een tarief is blijkens de wettelijke definitie een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een zorgaanbieder. De definitie van een prestatie is de levering van zorg. Met een geheel van prestaties wordt blijkens de parlementaire geschiedenis gedoeld op de vaststelling van een budget.
Naar de mening van appellanten is het bezwaar terecht ontvankelijk geacht. De primaire beschikkingen zijn immers besluiten, ook indien zij onbevoegd genomen zijn. Zolang daartegen geen bezwaar of beroep is ingesteld kunnen zij in de heersende leer ook formele rechtskracht krijgen. Alleen wanneer tegen zo’n besluit bezwaar of beroep wordt ingesteld, kan over de bevoegdheidsgrondslag uitsluitsel worden verkregen. Wanneer geconcludeerd wordt tot onbevoegdheid zullen de primaire besluiten moeten worden vernietigd.
Volgens appellanten moet in deze beroepsprocedure worden vastgesteld dat verweerster niet bevoegd was de primaire beschikkingen te nemen. Verweerster is in het wettelijk systeem bevoegd tot het vaststellen van een tarief. De bestreden wijze van opbrengstverrekening is echter geen tariefbeschikking. Opbrengstverrekening vindt in afwijking van de reguliere systematiek - waarin deze onderdeel is van de tarieven voor prestaties die worden verricht en gedeclareerd onder vigeur van tariefbeschikkingen in een later jaar - langs andere weg plaats, niet als onderdeel van de prestaties en tarieven die worden verricht en gedeclareerd onder vigeur van tariefbeschikkingen in een later jaar. De crux is dat de opbrengstverrekening, in afwijking van de reguliere systematiek, juist buiten de tarieven plaatsvindt. De onderhavige wijze van opbrengstverrekening is een vaststelling van het verschil tussen het ziekenhuisbudget en de gerealiseerde tariefopbrengsten in enig jaar en een verdeling van het verschil over de verzekeraars aan de hand van hun marktaandelen.
Er is hier sprake van een geheel nieuwe rechtsfiguur waarvoor de Wmg vooralsnog geen grondslag biedt.
Hoewel zowel de Minister als verweerster zich blijkens diverse aanwijzingen en (beleids)documenten bewust zijn geweest van het ontbreken van een wettelijke verankering voor de verrekensystematiek heeft verweerster de primaire besluiten als tariefbeschikkingen gepresenteerd.
In artikel 56b, eerste lid, van het wetsontwerp “Aanvulling instrumenten bekostiging Wmg” wordt kennelijk beoogd te voorzien in de ontbrekende bevoegdheidsgrondslag. Dit artikel komt te luiden:
“56b. 1. De zorgautoriteit kan een vereffeningsbedrag vaststellen, zijnde een bedrag dat een ziektekostenverzekeraar bij een zorgaanbieder in rekening kan brengen ten behoeve van het vereffenen van het voor een prestatie of geheel van prestaties betrekking hebbend op een door de zorgautoriteit bepaalde periode."
(TK 2009-2010, 32 393, nr. 2, p. 6)
Ook in de Memorie van Toelichting bij dit wetsontwerp (TK 2009-2010, nr. 3, pag. 19-20), wordt ervan uitgegaan dat de bevoegdheidsgrondslag voor verweerster om tot opbrengstverrekening over te gaan met dit wetsartikel in het leven wordt geroepen en dat deze in de huidige wetgeving nog ontbreekt.
Appellanten betwijfelen of met het wetsvoorstel een valide grondslag voor opbrengstverrekenning in het leven wordt geroepen, maar zij stellen vast dat de huidige wetgeving in elk geval geen bevoegdheidsgrondslag voor de primaire beschikkingen biedt. Het College zal in verband daarmee het bestreden besluit moeten vernietigen en de beslissingen in primo moeten herroepen.
Appellanten hebben ten slotte verzocht om vergoeding door verweerster van de kosten die zij redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van het beroep.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het geschil zoals dat aan het College thans is voorgelegd, betreft de vraag naar de wettelijke grondslag voor de bevoegdheid van verweerster om een bedrag vast te stellen ter verrekening van de opbrengstverschillen tussen de ziekenhuizen en de zorgverzekeraars. Van bedoelde verrekening over de jaren 2005 en 2006 is melding gemaakt in een bijlage bij de tariefbeschikkingen van eind september 2008, waarnaar verweerster verwijst in haar brieven aan appellanten van 24 september 2008. In de tariefbeschikkingen is voor het desbetreffende ziekenhuis aangegeven hoe groot het bedrag van de opbrengstverrekening over 2005, respectievelijk 2006 is. In een bijlage bij de tariefbeschikking zijn de verrekenbedragen per zorgverzekeraar vermeld.
Bij de brieven van 24 september 2008 - en, na toepassing van een correctie, van 10 oktober 2008 - zijn overzichten gevoegd van de in de tariefbeschikkingen voor de verschillende ziekenhuizen per zorgverzekeraar vermelde bedragen. De bedragen in de (bijlagen bij de) tariefbeschikkingen en de bedragen in de overzichten bij de brieven aan de zorgverzekeraars sluiten op elkaar aan. De bedragen in laatstbedoelde overzichten behelzen derhalve in wezen een per zorgverzekeraar getotaliseerde opsomming van de in de bijlagen bij de tariefbeschikkingen genoemde verrekenbedragen.
5.2 Appellanten hebben zich naar aanleiding van de brieven van 24 september 2008 tot verweerster gewend, omdat zij het niet eens zijn met de hoogte van de daarin vermelde te verrekenen bedragen. Omdat deze bedragen voortvloeien uit de bedragen die in de bijlagen bij de aan de ziekenhuizen gerichte tariefbeschikkingen per zorgverzekeraar zijn genoemd, gelden de bezwaren van appellanten uiteindelijk de in de bijlagen bij de tariefbeschikkingen genoemde bedragen.
Het College ziet zich aldus geplaatst voor de vraag of de brieven van 24 september 2008, gelezen in samenhang met de bij de tariefbeschikkingen vermelde verrekenbedragen, besluiten vormen, waartegen beroep bij het College kan worden ingesteld. Alleen als die vraag bevestigend wordt beantwoord kunnen appellanten hun bezwaren tegen de verrekening inhoudelijk aan de orde stellen.
Het College overweegt in dit verband het volgende.
5.3 Blijkens de definitiebepalingen in de Wmg is een tarief een prijs voor een (geheel van) prestatie(s) van gezondheidszorg, waarbij onder prestatie wordt verstaan de levering van zorg door een zorgaanbieder. Met een geheel van prestaties wordt bedoeld het budget van een instelling, zo volgt uit de door verweerster aangehaalde passages uit de geschiedenis van totstandkoming van Wtg en Wmg.
Naar het oordeel van het College kan niet worden staande gehouden dat het bij de vaststelling van de hier aan de orde zijnde verrekenbedragen gaat om de vaststelling van een prijs voor een (geheel van) prestatie(s). Uit de tariefbeschikkingen, noch uit de bijlagen daarbij volgt dat de verrekenbedragen rechtstreeks worden verdisconteerd in de in rekening te brengen prijzen voor geleverde zorg. Evenmin valt in te zien dat het zou gaan om de vaststelling van een geheel van prestaties (budget). Uit de (bijlagen bij de) tariefbeschikkingen en de brieven van 24 september 2008 en 10 oktober 2010 is duidelijk dat het hier gaat om een rekenkundige operatie die ertoe strekt het totaal van de opbrengsten en budgetten van de ziekenhuizen met elkaar in overeenstemming te brengen en die erin zou moeten resulteren dat tussen zorgverzekeraars en ziekenhuizen bedragen worden verrekend.
De door verweerster getrokken parallel met het vóór 1 januari 2005 in het kader van de verrekening gehanteerde sluittarief gaat naar het oordeel van het College niet op, aangezien dit sluittarief zich in de nacalculatie vertaalde in een op- of afslag op de tarieven van het ziekenhuis zelf en maakte als zodanig deel uit van het ziekenhuisbudget. Hierin verschilt het verpleeg- of sluittarief van voor 2005 dan ook met de door het College te beoordelen verrekening tussen ziekenhuizen en ziektekostenverzekeraars.
Uit het vorenstaande is duidelijk dat de in de artikelen 50 en 52 Wmg neergelegde bevoegdheid van verweerster tot het vaststellen van tarieven geen grondslag biedt voor het vaststellen van de hier aan de orde zijnde verrekenbedragen.
5.4 Ook anderszins is het College niet gebleken dat de Wmg of enige andere wettelijke regeling grondslag biedt voor een bevoegdheid van verweerster tot het vaststellen van tussen ziekenhuizen en zorgverzekeraars te verrekenen bedragen, althans niet op de wijze als hier in geding. Ter zitting hiernaar gevraagd, heeft verweerster zodanige grondslag ook niet kunnen aanwijzen en heeft zij te kennen gegeven dat in het huidige wettelijke stelsel strikt genomen - aan verweerster niet de publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt zorgverzekeraars dan wel zorgaanbieders enige betalingsverplichting op te leggen.
De omstandigheid dat met het wetsontwerp “Aanvulling instrumenten bekostiging Wmg” kennelijk is beoogd te voorzien in het verschaffen van een bevoegdheidsgrondslag brengt niet met zich dat zodanige grondslag thans reeds kan worden aangenomen.
5.5 Bij het ontbreken van een bevoegdheid van verweerster tot het vaststellen van bedoelde verrekenbedragen valt niet in te zien dat de brieven van verweerster van 24 september 2008 (en - na correctie - 10 oktober 2008), ook als zij in verband worden gelezen met de daarin genoemde bijlagen bij de tariefbeschikkingen van eind september 2008, rechten of verplichtingen voor de zorgverzekeraars of de ziekenhuizen in het leven roepen of anderszins rechtsgevolg hebben.
Anders dan appellanten menen kan uit bedoelde brieven bovendien niet worden opgemaakt dat verweerster, hoewel niet bevoegd, wel pretendeerde over een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het vaststellen van de verrekenbedragen te beschikken en de brieven om die reden niettemin moeten worden aangemerkt als zijnde gericht op rechtsgevolg en daarmee als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In de brieven van 24 september 2008 en 10 oktober 2008 zelf is weliswaar op een enkele plek opgenomen dat de zorgverzekeraar dient te verrekenen, maar is geen grondslag genoemd voor een beweerdelijk bestaande plicht tot verrekening. Ook is niet vermeld dat er een verrekenplicht wordt opgelegd. De omstandigheid dat in de brieven is verwezen naar de aan de individuele ziekenhuizen gerichte tariefbeschikkingen van eind september 2008 leidt er evenmin toe dat moet worden gesproken van een door verweerster gepretendeerde bevoegdheid. Immers, in de tariefbeschikkingen noch in de daarbij gevoegde bijlagen zijn de - door het desbetreffende ziekenhuis - te verrekenen bedragen als vastgestelde tarieven vermeld, noch is daarbij voorgehouden dat er een op de Wmg of enige ander publiekrechtelijk voorschrift gebaseerde verplichting tot verrekening zou bestaan.
Het College wijst er in dit verband nog op dat, mede vanwege de gevolgen die zouden kunnen zijn verbonden aan het niet aanwenden van een rechtsmiddel - het in rechte vaststaan van een onbevoegd genomen beslissing, welke gevolg zich hier ook daadwerkelijk zou kunnen voordoen, aangezien brieven als hier aan de orde ook zijn verstuurd aan andere zorgverzekeraars, die daar niet tegen zijn opgekomen -, voor het aannemen van een besluitkarakter op grond van een gepretendeerde bevoegdheid is vereist dat zodanige pretentie duidelijk blijkt. Die duidelijkheid ontbreekt hier naar het oordeel van het College.
Dat verweerster in de procedure bij het College heeft betoogd dat zij beschikt over een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het vaststellen van de in geding zijnde verrekenbedragen brengt niet met zich dat achteraf aan de in bezwaar bestreden brieven (in verband gelezen met de daarin genoemde bijlagen bij de tariefbeschikkingen) de pretentie van zodanige bevoegdheid moet worden toegeschreven.
5.6 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de brieven van verweerster van 24 september 2008 (en - na correctie - 10 oktober 2008), gelezen in samenhang met de daarin genoemde bijlagen bij de tariefbeschikkingen van eind september 2008, geen besluiten in de zin van de Awb behelzen. Verweerster had het bezwaar van appellanten tegen deze brieven dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren, hetgeen zij heeft nagelaten.
Gelet hierop zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Het College ziet bovendien aanleiding zelf in de zaak te voorzien en het bezwaar van appellanten alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, zulks onder bepaling dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
5.7 Het College acht voorts termen aanwezig verweerster te veroordelen in de door appellanten in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de door verweerster te vergoeden kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.736,50 (1 punt voor - de gronden van - het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor de zitting, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,-- in bezwaar en € 437,-- in beroep). Voorts zal verweerster op de voet van artikel 8:74, eerste lid, Awb, worden opgedragen het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-- te vergoeden.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 12 februari 2010;
- verklaart het bij brief van 3 november 2008 ingediende bezwaar van appellanten niet ontvankelijk;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerster in de door appellanten in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.736,50
(zegge: duizendzevenhonderdzesendertig euro en vijftig eurocent);
- gelast dat verweerster aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-- (zegge:
tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. E.M.H. Loozen, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 september 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Bruining