Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/227 27 september 2011
15353 Telecommunicatiewet
Last onder dwangsom
Uitspraak in de zaak van:
UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), appellante,
gemachtigden: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp en mr. P. Wit, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerder,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
Aan het geding neemt tevens als partij deel:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 29 september 2007 heeft OPTA het verzoek van UPC van 12 september 2007 om intrekking van een op grond van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) genomen geschilbesluit van 1 juli 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/202193, afgewezen.
Bij brief van 10 oktober 2007 heeft UPC bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 30 oktober 2007 heeft UPC de gronden van dit bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 26 oktober 2007 heeft OPTA aan UPC een last onder dwangsom opgelegd, wegens overtreding van het geschilbesluit. De dwangsom heeft OPTA vastgesteld op € 55.000,-- per dag, met een maximum van € 5.000.000,--.
Bij brief van 6 december 2007 heeft UPC bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 21 december 2007 heeft UPC de gronden van dit bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 22 februari 2008 heeft OPTA de bezwaren van UPC tegen de weigering het geschilbesluit in te trekken en tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard.
Op 27 maart 2008 is bij het College een beroepschrift van UPC hiertegen binnengekomen. UPC heeft nadien de gronden ingediend en deze later aangevuld.
OPTA heeft verweer gevoerd en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, met de mededeling dat van twee stukken uitsluitend het College kennis mag nemen. Op 24 juni 2008 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. Aan het College is toestemming gegeven om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen.
Op 4 februari 2009 heeft UPC verzocht om uitstel van de behandeling in verband met een bij het College aanhangige zaak. Het College heeft dit verzoek ingewilligd. Naar aanleiding van de uitspraak van 26 mei 2010 in de bedoelde zaak (AWB 07/674 e.a., LJN BM5564) is UPC in de gelegenheid gesteld haar beroep nader aan te vullen, hetgeen zij bij brief van 1 oktober 2010 heeft gedaan.
Op 22 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij van de zijde van UPC zijn verschenen haar gemachtigde mr. P. Wit, alsmede M. Gums en Y. Verzaal, werkzaam bij UPC. Van de zijde van OPTA is haar gemachtigde verschenen. Van de zijde van KPN is haar gemachtigde verschenen, alsmede mr. S.J.C. ten Aschbroek, werkzaam bij KPN.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 Het geschil draait om de verhoging per 1 oktober 2007 van de vaste terminating tarieven (FTA tarieven) die UPC in rekening brengt bij KPN voor het gebruik van het vaste netwerk van UPC voor telefoonverkeer dat ontstaat op mobiele netwerken en dat via het netwerk van KPN bij UPC wordt afgeleverd.
KPN heeft OPTA verzocht tegen de tariefsverhoging handhavend op te treden wegens strijdigheid met het geschilbesluit van 1 juli 2003 (hierna: het geschilbesluit). In reactie hierop heeft UPC verzocht het geschilbesluit in te trekken. Op deze verzoeken beslissend, heeft OPTA eerst geweigerd het geschilbesluit in te trekken en vervolgens UPC een last onder dwangsom opgelegd omdat de tariefsverhoging in strijd is met het geschilbesluit.
In beroep heeft UPC zich gericht tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen de twee besluiten.
2.2 De bevoegdheid van het College
Het College overweegt allereerst het volgende over zijn bevoegdheid. Vastgesteld moet worden dat de bestreden beslissing op bezwaar tweeledig is, in die zin dat deze ziet op de last onder dwangsom en op de weigering het geschilbesluit in te trekken. Voor zover deze beslissing ziet op de last onder dwangsom, moet worden geoordeeld dat daartegen ingevolge artikel 17.1 Tw eerst bezwaar moest worden gemaakt voordat beroep open stond bij het College. OPTA heeft aldus terecht een beslissing genomen op het bezwaar tegen de last onder dwangsom. Dit is anders voor het tweede deel van de beslissing op bezwaar. Tot de weigering om het geschilbesluit in te trekken, is besloten in het kader van de aan OPTA in artikel 12.2 Tw gegeven bevoegdheid tot geschilbeslechting. Tegen een geschilbesluit staat op grond van artikel 17.1, derde lid, Tw rechtstreeks beroep open bij het College zonder dat eerst een bezwaarschrift moet worden ingediend. Naar het oordeel van het College geldt hetzelfde voor de (weigering tot) intrekking van een geschilbesluit. OPTA was dus niet bevoegd om op het bezwaarschrift tegen de weigering het geschilbesluit in te trekken te beslissen en had dit moeten doorzenden aan het College ter behandeling als beroepschrift.
Vanwege de onbevoegdheid van OPTA ziet het College reden om de beslissing op bezwaar wegens strijd met de wet te vernietigen, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar van UPC tegen de weigering om het geschilbesluit in te trekken. Het College zal het desbetreffende bezwaarschrift verder behandelen als ware het een beroepschrift.
2.3 De werking van het geschilbesluit
Op 1 juli 2003 heeft OPTA een besluit genomen in het geschil tussen KPN en UPC. Het besluit was gebaseerd op artikel 6.3 Tw, zoals dat destijds gold. Op grond van deze bepaling kon OPTA op verzoek van een of meer aanbieders de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden indien zij geen interconnectie-overeenkomst tot stand brengen. Bij het geschilbesluit heeft OPTA op verzoek van KPN, voor zover hier van belang, bepaald dat de FTA-tarieven van UPC een door OPTA vastgestelde bovengrens voor het gemiddelde FTA-tarief van UPC niet mogen overschrijden. Daarbij heeft OPTA voorgeschreven dat de bovengrens wordt bepaald volgens het principe van vertraagde reciprociteit, zoals beschreven in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven van 18 april 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/201171.
Het College stelt vast dat UPC en KPN op het moment waarop OPTA intrekking van het geschilbesluit heeft geweigerd, en evenzo op het moment waarop OPTA de bezwaren tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaarde, geen overeenstemming hadden bereikt over de tarieven die hier aan de orde zijn. Verder moet worden vastgesteld dat OPTA in de periode na het nemen van het geschilbesluit tot aan de beslissing op bezwaar geen besluiten heeft genomen waarin het beginsel van vertraagde reciprociteit voor de tarieven die hier aan de orde zijn, is losgelaten. Ook overigens is het College niet gebleken dat er omstandigheden zijn op basis waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het geschilbesluit zijn gelding heeft verloren.
2.4 De weigering het geschilbesluit in te trekken
OPTA heeft ter motivering van haar besluit van 29 september 2007 aangevoerd dat partijen, ondanks het bestaan van een geschilbesluit, de mogelijkheid behouden om zelf hun onderlinge betrekkingen te regelen. Dit betekent volgens OPTA dat, anders dan waar UPC in haar verzoek om intrekking van uitgaat, het betrokken geschilbesluit op zichzelf niet in de weg staat aan de commerciële vrijheid van UPC om met KPN in onderhandeling te treden over de door KPN te hanteren tarieven. Voorts heeft OPTA verwezen naar de door haar aan UPC verzonden vooraankondiging van het besluit tot het opleggen van een dwangsom.
Voor de beoordeling of OPTA het verzoek van UPC van 12 september 2007 tot intrekking van het geschilbesluit had moeten inwilligen, dient te worden uitgegaan van de redenen zoals vermeld in dat verzoek. Aan het verzoek heeft UPC ten grondslag gelegd dat de omstandigheden waaronder UPC haar diensten levert sinds het geschilbesluit significant zouden zijn gewijzigd. UPC heeft daarbij het oog op technologische ontwikkelingen en de versterking van de marktpositie van KPN door overnames en de fusie van oorspronkelijk afzonderlijke onderdelen van het KPN-concern tot KPN Telecom B.V. UPC heeft daarbij tevens gewezen op de volgens haar eveneens significante wijziging van het juridische kader inzake de afgiftediensten, zoals onder meer zou blijken uit de uitspraak van het College van 11 mei 2007, LJN: BA4880 met betrekking tot het marktanalysebesluit van OPTA van 21 december 2005 over de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie. UPC meent dat goede argumenten bestaan om afdoende kopersmacht aan de zijde van KPN aan te nemen. In het licht van al deze omstandigheden en het tijdsverloop sinds het geschilbesluit is UPC van mening dat zij de commerciële vrijheid dient te hebben om met KPN in onderhandeling te treden over de door haar te hanteren tarieven zonder belemmerd te worden door het geschilbesluit.
Ter beoordeling van het College staat thans de stelling van UPC dat OPTA het verzoek tot intrekking van het geschilbesluit ten onrechte heeft geweigerd. UPC heeft daartoe onder meer aangevoerd dat OPTA is voorbijgegaan aan de gewijzigde omstandigheden die UPC aan het verzoek tot intrekking ten grondslag heeft gelegd en het belang van UPC bij het opheffen van de geldende tariefsbeperkingen in haar besluitvorming onvoldoende heeft meegewogen. Voorts is het bestreden besluit volgens UPC in strijd met het motiveringsvereiste. OPTA’s motivering gaat er aan voorbij dat het geschilbesluit er aan in de weg staat dat commerciële onderhandelingen tussen UPC en KPN er toe zouden kunnen leiden dat tarieven niet alleen verder dalen maar eventueel ook stijgen. OPTA had daarnaast niet kunnen volstaan met een eenvoudige verwijzing naar de vooraanschrijving.
Het College stelt vast dat OPTA haar weigering tot intrekking van het geschilbesluit zeventien dagen na het verzoek hiertoe heeft genomen en ter motivering van dit besluit heeft verwezen naar de vooraankondiging van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom en dat laatstgenoemd besluit op 26 oktober 2007 is genomen. Het College ziet onder deze specifieke omstandigheden geen grond voor de vernietiging van het besluit van 29 september 2007 om de enkele reden dat een deel van de motivering van deze beslissing pas later is verstrekt.
In het besluit van 26 oktober 2007 is OPTA gemotiveerd ingegaan op de beroepsgronden die UPC (ook) aan haar verzoek tot intrekking van het geschilbesluit ten grondslag heeft gelegd. OPTA heeft hierbij betoogd dat, anders dan UPC stelt, geen sprake is van relevante wijzigingen van marktomstandigheden die in de loop van de tijd zijn opgetreden en dat uit onderzoek dat is verricht naar aanleiding van de uitspraak van het College van 11 mei 2007 niet is gebleken van afdoende kopersmacht van KPN. Het College stelt voorop dat er in deze een bewijslast rust op UPC en dat hetgeen zij ter ondersteuning van haar stellingen heeft aangevoerd dermate globaal en summier is dat OPTA niet op grond hiervan tot een ander oordeel had moeten komen. In de randnummers 95 en 96 van het besluit van 26 oktober 2007 blijkt expliciet dat OPTA de belangen van UPC terzake van het geschilbesluit, in haar oordeel heeft meegewogen en deze heeft afgezet tegen de belangen van KPN en de mobiele aanbieders. Dat OPTA hierbij onvoldoende gewicht heeft gehecht aan de belangen van UPC, is het College niet gebleken.
De vraag in hoeverre UPC door het geschilbesluit wordt belemmerd met KPN in onderhandeling te treden over de door haar te hanteren tarieven kan buiten beschouwing blijven, aangezien uit het voorgaande blijkt dat OPTA niet was gehouden tot intrekking van dit besluit.
Het beroep tegen de weigering van OPTA het geschilbesluit in te trekken, dient daarom ongegrond te worden verklaard.
2.5 De last onder dwangsom
Allereerst dient te worden beoordeeld of UPC met de tariefsverhoging het geschilbesluit heeft overtreden. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van het geschilbesluit.
Aanleiding voor het geschilbesluit was een verzoek van KPN aan OPTA om zich uit te spreken over de FTA-tarieven die UPC destijds in rekening bracht aan KPN voor het gebruik van haar vaste netwerk. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat in die tijd door aanbieders in de praktijk één FTA-tarief in rekening werd gebracht voor het gebruik van het vaste netwerk, zonder differentiatie naar de oorsprong van het telefoonverkeer. Zoals ter zitting door KPN en OPTA is betoogd en door UPC niet is betwist, was in het verzoek evenmin onderscheid gemaakt naar de oorsprong van het telefoonverkeer. In het dictum van het geschilbesluit is dat onderscheid ook niet gemaakt: vermeld is dat "de FTA tarieven van UPC" de door OPTA bepaalde bovengrens niet mogen overschrijden. Het College ziet daarom geen grond om aan te nemen dat het geschilbesluit niet mede betrekking heeft op FTA-tarieven die UPC in rekening brengt bij KPN voor het gebruik van het vaste netwerk van UPC voor telefoonverkeer dat ontstaat op mobiele netwerken en via het vaste netwerk van KPN bij UPC wordt afgeleverd. De omstandigheid dat de in sommige passages van het geschilbesluit gebruikte bewoordingen de indruk wekken dat dit besluit slechts betrekking heeft op telefoonverkeer dat ontstaat op het netwerk van KPN acht het College, in het licht van vorengenoemde omstandigheden die daarop niet wijzen, onvoldoende voor een ander oordeel. Daarbij is van belang dat OPTA in de overwegingen van het geschilbesluit niet uitdrukkelijk het telefoonverkeer dat ontstaat op mobiele netwerken buiten beschouwing heeft gelaten en daarin evenmin uitdrukkelijk onderscheid heeft gemaakt naar de oorsprong van het telefoonverkeer. OPTA mocht dus de onderhavige tariefsverhoging door UPC toetsen aan hetgeen bij het geschilbesluit is bepaald.
Tussen partijen is niet in geschil dat door deze tariefsverhoging de tarieven die UPC aan KPN in rekening brengt, hoger worden dan de bovengrens die in het geschilbesluit is vastgesteld. Gelet hierop was OPTA bevoegd om tegen de tariefsverhoging handhavend op te treden. UPC heeft betoogd dat de beslissing op bezwaar niet in stand kan blijven, omdat in strijd met (thans) artikel 5.24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zoals dat luidde tot 1 juli 2009, in het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd niet is vermeld welk voorschrift is overtreden, dan wel een onjuist voorschrift is vermeld. Het College volgt dit betoog niet, reeds omdat uit het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd duidelijk blijkt dat volgens OPTA het geschilbesluit is overtreden. Het geschilbesluit is genomen krachtens de Telecommunicatiewet, zodat OPTA aan het (destijds geldende) artikel 15.2, tweede lid, Tw in samenhang gelezen met artikel 15.1, derde lid, Tw en artikel 5:32, eerste lid, Awb de bevoegdheid ontleende om handhavend op te treden.
In hetgeen UPC naar voren heeft gebracht, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA er niettemin van had moeten afzien om handhavend op te treden. Zoals het College in de uitspraak van 2 december 2008 (AWB 07/899, www.rechtspraak.nl, LJN: BG5756) heeft overwogen, onder verwijzing naar de eerdere uitspraak van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 04/1117, www.rechtspraak.nl, LJN: AT7789), komt OPTA, wanneer zij in het kader van de beslechting van een geschil de tussen partijen geldende tarieven moet vaststellen, bij het bepalen van wat redelijke tarieven zijn een ruime mate van beoordelingsvrijheid toe. In de uitspraak van 2 december 2008 is een invulling door OPTA van die beoordelingsvrijheid door te bepalen dat de tarieven van - in dat geval - Tele2 niet hoger mogen zijn dan het niveau van de tarieven zoals die worden bepaald op basis van de rekenregels van vertraagde reciprociteit, niet in strijd met het recht geoordeeld. In de uitspraak van 2 december 2008 is verder geoordeeld dat het beginsel van vertraagde reciprociteit ook los van een aanwijzing van een partij als partij met aanmerkelijke marktmacht kan worden toegepast. Anders dan UPC heeft betoogd, acht het College de omstandigheid of zij al dan niet is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht, dan ook niet relevant voor de beoordeling of OPTA moest afzien van handhavend optreden.
Verder heeft het College in de uitspraak van 2 december 2008 overwogen dat geen wettelijk voorschrift valt aan te wijzen op grond waarvan OPTA in het geschil tussen - in dat geval - Tele2 en KPN over de door KPN aan Tele2 te betalen FTA-tarieven verplicht zou zijn om die tarieven te differentiëren naar de verschillende verkeersstromen, afkomstig van andere netwerken dan het vaste netwerk van KPN. Het betoog van UPC dat op OPTA de verplichting rust om onderscheid te maken naar de oorsprong van het telefoonverkeer, kan derhalve niet tot de conclusie leiden dat OPTA het geschilbesluit niet diende te handhaven.
Hetgeen UPC heeft aangevoerd over het tariefplafond uit Annex A van het WPC-besluit, kan niet tot vernietiging van het besluit op bezwaar leiden, reeds omdat dat tariefplafond niet relevant is voor de vraag of de tarieven die hier aan de orde zijn voldoen aan het bepaalde in het tariefbesluit op grond van het daarin gehanteerde principe van vertraagde reciprociteit.
Gezien het voorgaande bestond er voor OPTA geen grond om ervan af te zien om aan UPC een last onder dwangsom op te leggen ter handhaving van het geschilbesluit. In hetgeen UPC heeft aangevoerd, ziet het College geen reden voor het oordeel dat de vastgestelde bedragen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom, gelet op de orde van grootte van het verschil in omzet dat volgens partijen wordt gegenereerd met en zonder tariefsverhoging en in de miljoenen loopt.
2.6 Het College zal OPTA veroordelen in de proceskosten van UPC, in verband met de vernietiging van de beslissing op bezwaar tegen de weigering het geschilbesluit in te trekken. De proceskosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht berekend op € 644,-- (2 punten voor de indiening van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting, bij een zaak van gemiddeld gewicht).
3. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 22 februari 2008 gegrond, wat betreft de beslissing op het bezwaar tegen het
besluit van 29 september 2007;
- vernietigt het besluit van 22 februari 2008, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het besluit van 29 september
2007;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 29 september 2007 ongegrond;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 22 februari 2008 ongegrond, wat betreft de beslissing op het bezwaar tegen het
besluit van 26 oktober 2007;
- bepaalt dat OPTA aan UPC het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:
tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van UPC, welke worden vastgesteld op € 644, (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro).
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2011.
w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele