Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. AWB 06/125, 06/127, 06/128 en 06/129 11 mei 2007
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaken van:
1) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 06/125 en partij in zaak 06/127, 06/128 en 06/129,
gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. P.M. Waszink, beiden advocaat te Amsterdam;
2) UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), appellante in zaak 06/127 en partij in zaak 06/125, 06/128 en 06/129,
gemachtigden: mr. R.H.G. Klatten en mr. P. Wit, beiden advocaat te Amsterdam;
3) BBned N.V., te Hoofddorp (hierna: bbned), BT Nederland N.V., te Amsterdam (hierna: BT), COLT Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: COLT), Orange Nederland Breedband B.V. (voorheen Wanadoo Nederland B.V.), te Amsterdam (hierna beide: Orange Breedband), Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Priority), Tiscali B.V., te Utrecht (hierna: Tiscali), Verizon Nederland B.V. (voorheen MCI Nederland B.V.), te Amsterdam (hierna beide: Verizon), en Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Versatel), verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna: ACT), appellanten in zaak 06/128 en partijen in zaak 06/125, 06/127 en 06/129,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
medegemachtigde Versatel: mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam; en
4) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), waarvan KPN B.V. als rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V., appellanten in zaak 06/129 en partijen in zaak 06/125, 06/127 en 06/128,
gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. Q.R. Kroes, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. J. Bootsma, mr. M. Dijkstra en mr. M.D. Hes, allen advocaat te Den Haag.
1. Procesverloop
Op 24 januari 2006 heeft het College van ProRail B.V., te Utrecht (hierna: ProRail), een beroepschrift ontvangen (zaak 06/75), waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Op 31 januari 2006 heeft het College van Tele2 (zaak 06/125), T Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T Mobile; 06/126), UPC (06/127), ACT (06/128) en KPN (06/129) een beroepschrift ontvangen, gericht tegen hetzelfde besluit.
Bij brief van 2 maart 2006 heeft het College partijen medegedeeld dat appellanten in elkaars beroepsprocedures als partij worden aangemerkt.
Bij faxbericht van 8 november 2006 heeft T Mobile haar beroep ingetrokken en het College medegedeeld er geen behoefte aan te hebben in de andere beroepsprocedures nog langer als partij te worden aangemerkt.
Bij besluit van 20 december 2006 heeft OPTA het bestreden besluit ingetrokken, voorzover betrekking hebbend op ProRail. Bij brief van 21 december 2006 heeft ProRail haar beroep ingetrokken. Onder deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding ProRail nog langer aan te merken als partij in zaak 06/125, 06/127, 06/128 en 06/129 en komt het met toepassing van artikel 10, vijfde lid, van de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2006 (gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl>) terug van zijn beslissing ProRail in zaak 06/125, 06/127, 06/128 en 06/129 als partij aan te merken.
De beroepen van ProRail en T Mobile en de door hen aangevoerde argumenten komen in deze uitspraak verder dan ook niet aan de orde.
Bij brief van 22 juni 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van stuk B1, B2 en B3.
Bij brief van 4 juli 2006 heeft het College OPTA verzocht haar mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toe te lichten.
Bij brief van 28 juli 2006 heeft OPTA haar mededeling van 22 juni 2006 nader toegelicht en wat betreft stuk B3 gedeeltelijk ingetrokken.
Op 11 augustus 2006 hebben appellanten de gronden van hun beroepen ingediend.
Bij beslissing van 24 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B1, B2 en B3, voorzover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld.
Bij brieven van 19, 20 en 21 september 2006 en 2 oktober 2006 hebben respectievelijk UPC, KPN, Tele2 en ACT ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van stuk B1, B2 en B3 uitspraak doet op de beroepen.
Op 6 oktober 2006 heeft OPTA in alle zaken een verweerschrift ingediend, op 19 oktober 2006 gevolgd door een brief.
Op 20 oktober 2006 heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van ACT, Tele2 en UPC.
Op 20 oktober 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het beroep van KPN.
Bij brief van 20 oktober 2006 heeft UPC gereageerd op het verweerschrift van OPTA.
Bij brief van 14 november 2006 heeft Versatel de gronden van haar beroep aangevuld.
Bij brief van 16 november 2006 heeft OPTA een nadere memorie ingediend.
Bij brief van 21 november 2006 heeft Tele2 gereageerd op het verweerschrift van OPTA.
Bij brief van 23 november 2006 heeft UPC gereageerd op de brief van 19 oktober 2006 van OPTA.
Bij brief van 27 november 2006 heeft KPN gereageerd op de nadere memorie van OPTA.
Bij faxbericht van 4 december 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA en heeft zij de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven K en L ingetrokken.
Bij faxbericht van 4 december 2006 heeft Tele2 een nader stuk ingediend.
Bij faxbericht van 4 december 2006 heeft Versatel een nader stuk ingediend.
Bij faxbericht van 5 december 2006 heeft ACT de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven 1 en 2 ingetrokken.
Bij faxbericht van 5 december 2006 heeft Tele2 de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven 5, 6, 7 en 8 ingetrokken.
Op 11 december 2006 heeft KPN het College een faxbericht toegezonden.
Op 12 december 2006 heeft Tele2 het College een faxbericht toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2006. ACT heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door mr. Burger en Versatel daarnaast door mr. Chavannes, KPN door mr. Kroes, Tele2 door mrs. Van Hasselt en Waszink, UPC door mr. Klatten en OPTA door mrs. Bootsma en Dijkstra, allen voornoemd.
2. De grondslag van de gedingen
2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 6
Raadpleging en transparantie
Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. (…)
Artikel 7
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
(…)
3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en
b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,
stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…) Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde Pro termijn indien deze langer is. (…)
(…)
5. De betrokken nationale regelgevende instantie houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere nationale regelgevende instanties en van de Commissie en kan, uitgezonderd in de in lid 4 genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.
(…)
Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)
2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17, 18 of 19 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of de artikelen 7 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijke concurrerend is.
3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. (…)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als beschreven in lid 2 of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan.
(…)"
In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 9 van de bijlage van de Aanbeveling is gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, genoemd als wholesalemarkt, waarbij onder meer het volgende is opgemerkt:
"Voor de doeleinden van deze aanbeveling omvat gespreksafgifte ook de locale doorgifte van gesprekken, en dit wordt zodanig begrensd dat dit consistent is met de afgesproken grenzen voor de markten voor gespreksopbouw en voor gespreksdoorgifte op het openbare telefoonnetwerk, geleverd op een vaste locatie."
In de Tw is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)"
Hoofdstuk 6A Tw noemt onder meer de volgende verplichtingen die, voorzover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM): het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7), het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) en het voeren van een gescheiden boekhouding (artikel 6a.10).
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in de onderhavige zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 18 april 2003 heeft OPTA Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven (hierna: Beleidsregels) vastgesteld.
- Op 1 juli 2005 heeft OPTA een ontwerpbesluit genomen over de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie (hierna: ontwerpbesluit).
- Appellanten en enkele andere aanbieders hebben zienswijzen over het ontwerpbesluit naar voren gebracht.
- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Commissie.
- Bij brief van 2 december 2005 heeft de Commissie gereageerd op het ontwerpbesluit. In voetnoot 7 van deze brief heeft de Commissie onder meer het volgende opgemerkt:
"OPTA rechtvaardigt de uitsluiting van lokale gespreksdoorgifte van de markt van gespreksopbouw (en de afbakening van een separate markt voor lokale gespreksdoorgifte (…)) door te concluderen dat in Nederland gespreksopbouw en lokale gespreksdoorgifte niet vergelijkbaar zijn in termen van functionaliteit en dat de repliceerbaarheid van de benodigde infrastructuur ook zeer uiteenloopt. In dit verband verwijst OPTA naar [de] Aanbeveling, waaruit volgt dat het aan de NRIs wordt overgelaten om gespreksopbouw en transitgespreksdoorgifte af te bakenen, afhankelijk van de netwerktopologieën in de betrokken lidstaat."
In haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie geen bezwaar gemaakt tegen de manier waarop OPTA de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, heeft afgebakend. De Commissie heeft evenmin bezwaar gemaakt tegen de door OPTA verrichte analyse van de situatie op deze markten, haar conclusie dat alle vaste aanbieders beschikken over AMM op de markten voor gespreksafgifte op hun eigen vaste openbare telefoonnetwerk of de verplichtingen die OPTA wil opleggen.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
- Eveneens op 21 december 2005 heeft OPTA een besluit genomen over de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: WLR besluit, WLR betekent wholesale line rental).
- Op 27 september 2006 heeft OPTA het zogenoemde WPC besluit (WPC betekent wholesale price cap) genomen. In dit besluit heeft OPTA een bovengrens gesteld aan een aantal wholesaletarieven van KPN, waaronder de tarieven voor gespreksafgiftediensten op haar vaste openbare telefoonnetwerk. Appellanten hebben geen beroep ingesteld tegen het WPC besluit.
- Op 30 november 2006 heeft het College uitspraak gedaan op de beroepen tegen het WLR besluit (zaak 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112; <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ3361; hierna: WLR uitspraak).
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit merkt OPTA (a) geografische nummers op een afzonderlijk vast netwerk, (b) 088 nummers op een afzonderlijk vast netwerk, (c) 084 en 087 nummers op een afzonderlijk vast netwerk (d) 112 op het afzonderlijke vaste netwerk van KPN, (e) 06760 en 067 nummers ten behoeve van internet en datadiensten en (f) 0800/090x nummers ten behoeve van vervolgdiensten aan als relevante productmarkten voor vaste gespreksafgifte. Deze markten omvatten geheel Nederland en zijn beperkt tot Nederland.
In het bestreden besluit stelt OPTA zich op het standpunt dat de onder (e) en (f) genoemde markten niet in aanmerking komen voor ex ante regulering. Wat betreft markt (e) vloeit dit volgens OPTA voort uit de Aanbeveling, wat betreft markt (f) komt OPTA tot deze conclusie omdat volgens haar niet is voldaan aan de zogenoemde drie criteriatoets.
Op grond van een dominantieanalyse van markt (a), (b), (c) en (d) komt OPTA tot de slotsom dat de eenendertig vaste aanbieders, genoemd in onderdeel v van het dictum van het bestreden besluit, beschikken over AMM op de markt of markten voor vaste gespreksafgifte waarop zij actief zijn. KPN is aangewezen op markt (a), (b), (c) en (d), Priority en Verizon op markt (a), (b) en (c), BT, Colt, UPC en Versatel op markt (a) en (b) en bbned, Tele2 en Tiscali op markt (a). Orange Breedband is in het bestreden besluit niet aangewezen als aanbieder met AMM.
Ter voorkoming van door haar genoemde mogelijke mededingingsproblemen legt OPTA KPN bij het bestreden besluit verplichtingen op inzake toegang, non discriminatie, het doen van een referentieaanbod, tariefregulering en het voeren van een gescheiden boekhouding. OPTA legt de andere in onderdeel v van het dictum van het bestreden besluit genoemde vaste aanbieders verplichtingen op inzake toegang, transparantie en tariefregulering. Op markt (c) legt OPTA geen toegangsverplichtingen op.
Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA (<www.opta.nl>) en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoerig weer te geven.
4. De beroepsgronden van Tele2
4.1 Twee grieven van Tele2 tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk zijn mede van belang voor de onderhavige procedures. De eerste grief houdt in dat OPTA in strijd met artikel 6a.1 Tw, de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Pb 2002, C 165, blz. 3), met de Aanbeveling alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel een aparte markt voor lokale gespreksdoorgifte heeft afgebakend. De tweede grief is dat OPTA onvoldoende heeft onderkend dat geen economisch haalbaar aanbod voor lokale interconnectie bestaat, waardoor het besluit over gespreksdoorgifte in strijd is met het haar eigen beleid, de doelstellingen van de Tw alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
4.2 Ten onrechte heeft OPTA Tele2 aangewezen als aanbieder met AMM op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers (grief 1 Tele2).
OPTA baseert deze aanwijzing vooral op het grote marktaandeel van Tele2, dat als zodanig evenwel onvoldoende grond vormt voor een AMM aanwijzing. OPTA had een grondige en volledige, op de individuele positie van Tele2 toegesneden analyse van de markt moeten verrichten alvorens een conclusie te trekken over het bestaan van AMM. Op het netwerk van Tele2 wordt een te verwaarlozen hoeveelheid verkeer afgewikkeld. Tele2 biedt daarentegen wel veel verkeer ter afwikkeling aan. Gelet hierop is de marktmacht van Tele2 beperkt en beschikt zij niet over kopersmacht, wat OPTA tot de conclusie had moeten leiden dat Tele2 niet beschikt over AMM. In strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft OPTA geen volledig onderzoek verricht naar het bestaan van kopersmacht.
4.3 Ook als het College zou oordelen dat Tele2 terecht is aangewezen als aanbieder met AMM, zijn de aan haar opgelegde verplichtingen niet passend (grief 2 Tele2).
Ten onrechte heeft OPTA niet per verplichting gemotiveerd waarom deze passend is. OPTA concludeert dat een groot aantal vaste aanbieders beschikt over AMM en acht dezelfde verplichtingen voor elk van hen passend, zonder aandacht te besteden aan de verschillen tussen deze aanbieders. Deze handelwijze is in strijd met artikel 1.3, vierde lid, alsmede artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw.
Omdat Tele2 veel meer verkeer ter afwikkeling aanbiedt dan zij op haar eigen netwerk afwikkelt, bestaat in haar geval geen gevaar van toegangsweigering en zijn de algemene verplichtingen van artikel 6.2 en 6.3 Tw juncto het Besluit interoperabiliteit afdoende. De bij het bestreden besluit aan haar opgelegde verplichtingen inzake toegang en transparantie zijn dan ook niet passend. De opgelegde verplichting inzake tariefregulering is evenmin passend, omdat Tele2 gezien haar geringe marktmacht geen buitensporig hoge tarieven voor gespreksafgifte kan vragen. Afgezien daarvan is een tariefsverhoging voor Tele2 niet interessant, omdat deze weinig extra inkomsten genereert en het risico in zich bergt dat Tele2 marktpartijen waarvan zij afhankelijk is tegen zich in het harnas jaagt.
4.4 Voorzover de opgelegde tariefregulering passend wordt geoordeeld, geldt dat OPTA ten onrechte niet in het bestreden besluit heeft opgenomen dat Tele2 nooit lagere tarieven hoeft te hanteren dan KPN en dat de in randnummer 23 van de Beleidsregels opgenomen uitzonderingsgrond ten onrechte is komen te vervallen (grief 3 Tele2).
De door OPTA gekozen wijze van tariefregulering bergt het risico in zich dat Tele2 op enig moment lagere tarieven voor gespreksafgifte moet gaan hanteren dan KPN, wat in strijd zou zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel en de in de Tw vervatte doelstelling van concurrentiebevordering. OPTA had dan ook in het bestreden besluit moeten bepalen dat Tele2 in geen geval lagere tarieven voor gespreksafgifte hoeft te hanteren dan KPN.
Het vervallen van randnummer 23 van de Beleidsregels heeft tot gevolg dat alle aangewezen partijen dezelfde afgiftetarieven moeten hanteren en dat een uitzondering hierop niet mogelijk is. Voorzover OPTA zich op het standpunt stelt dat onder geen beding van de Beleidsregels kan worden afgeweken, is dat in strijd met artikel 4:84 Awb Pro, op grond waarvan afwijking van een beleidsregel mogelijk is als deze onevenredig uitwerkt. Het had dan ook in de rede gelegen de uitzonderingsmogelijkheid van randnummer 23 van de Beleidsregels te handhaven.
4.5 Ten onrechte strekt de bij het bestreden besluit aan KPN en andere aanbieders opgelegde toegangsverplichting zich niet uit tot toegang ten behoeve van gespreksafgifte op 084 en 087 nummers (grief 4 Tele2).
OPTA heeft terecht vastgesteld dat er mededingingsproblemen bestaan op de markt voor gespreksafgifte op 084- en 087-nummers en zij heeft terecht ex ante verplichtingen opgelegd om deze problemen te verhelpen. De door OPTA opgelegde verplichtingen inzake non discriminatie, transparantie, kostenoriëntatie en gescheiden boekhouding hangen evenwel samen met een toegangsverplichting en het is in strijd met de systematiek van hoofdstuk 6A Tw dat OPTA een dergelijke toegangsverplichting niet heeft opgelegd. OPTA ziet er voorts aan voorbij dat de bij het bestreden besluit opgelegde verplichting tot kostenoriëntatie een prikkel kan vormen om toegang ten behoeve van gespreksafgifte op 084 en 087 nummers te weigeren. Daarnaast is de analyse van OPTA gebrekkig omdat zij heeft nagelaten de invloed van Voice over Internet Protocol (hierna: VoIP) / Voice over Broadband (hierna: VoB) prospectief te onderzoeken.
5. De beroepsgronden van UPC
5.1 Het netwerk van UPC is op lokaal niveau niet gekoppeld aan dat van KPN en OPTA overweegt in randnummer 114 van het bestreden besluit dan ook ten onrechte dat gespreksafgifte op het netwerk van KPN begint op het niveau van de lokale nummercentrale. De door OPTA geconstrueerde dienst lokale gespreksdoorgifte wordt door UPC van KPN afgenomen als onlosmakelijk onderdeel van de dienst gespreksafgifte. Het onjuiste en kunstmatige onderscheid tussen lokale doorgifte en gespreksafgifte stelt KPN in staat een extra tariefelement te introduceren en hogere tarieven voor vaste gespreksafgifte te verantwoorden.
Gespreksafgifte is geen zelfstandige dienst, maar onderdeel van een telefoongesprek waarbij de beller en de gebelde niet zijn aangesloten op hetzelfde netwerk. De door OPTA afgebakende markt voor gespreksafgifte op het netwerk van UPC kan dan ook niet los worden gezien van de wholesalediensten gespreksopbouw en gespreksdoorgifte en evenmin van de positie van UPC op de retailmarkten voor vaste telefonie. Er kan niet aan worden voorbijgezien dat het marktaandeel van UPC op de retailmarkten voor vaste telefonie met vier tot vijf procent relatief klein is en dat zij in de concurrentiestrijd met KPN wordt gehinderd door het feit dat KPN toegang heeft tot vrijwel ieder huishouden in Nederland, terwijl de infrastructuur van UPC slechts vijfendertig tot veertig procent van Nederland bestrijkt. De concurrentie op de retailmarkt werkt door in de prijs. UPC ervaart prijsdruk door de tariefdifferentiatie van KPN en door de eisen die haar eigen abonnees in toenemende mate stellen aan de kosten van hun bereikbaarheid. Het tarief voor vaste gespreksafgifte (hierna ook: FTA-tarief, FTA betekent fixed terminating access) van KPN is voor UPC niet voldoende om uit de kosten te komen, sterker nog, het FTA-tarief dat UPC thans hanteert op grond van een besluit van OPTA is niet geheel kostendekkend.
In het bestreden besluit verliest OPTA uit het oog dat verplichtingen alleen mogen worden opgelegd als zich daadwerkelijk een mededingingsprobleem voordoet of zich waarschijnlijk zal voordoen. Blijkens de opbouw van artikel 16 van Pro de Kaderrichtlijn impliceert de aanwezigheid van een aanbieder met AMM niet dat de desbetreffende markt niet concurrerend is. Een AMM partij kan zich gedragen alsof sprake is van daadwerkelijke concurrentie en in dat geval is ingrijpen niet nodig. OPTA heeft deze zelfstandige stap in de analyse overgeslagen met verwijzing naar de Aanbeveling, waaruit zou volgen dat de Commissie al heeft bepaald dat de onderhavige markten in aanmerking komen voor ex ante regulering. Hiermee miskent OPTA dat zij een volledige analyse van de economische kenmerken van een markt moet uitvoeren, voordat zij een conclusie trekt over het karakter van de markt en het risico van mededingingsproblemen. Zo heeft UPC in haar zienswijze over het ontwerpbesluit gemotiveerd betoogd dat de hoogte van de door OPTA opgesomde FTA tarieven duidelijk maakt dat krachten op de markt actief zijn die een beperking van de mededinging of aantasting van eindgebruikersbelangen voorkomen.
OPTA is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zich in het geval van UPC daadwerkelijk problemen als toegangsweigering of buitensporige tarieven zullen voordoen. Dat UPC volgens OPTA geen prikkel heeft dergelijk gedrag achterwege te laten, is in dit verband niet voldoende. Er is geen sprake van dat UPC buitensporig hoge FTA-tarieven hanteert. Haar tarieven passen binnen de Beleidsregels en zijn volgens OPTA dus redelijk. Een redelijk tarief kan niet buitensporig hoog zijn. OPTA onderbouwt in het bestreden besluit niet dat UPC buitensporige tarieven zou (kunnen) hanteren. De tarieven van UPC zijn niet vergeleken met andere lidstaten, evenmin heeft OPTA het tarief van UPC voor gespreksafgifte vergeleken met dat voor gespreksopbouw of onderzoek gedaan naar de kosten van gespreksopbouw. De eindgebruikers zijn vooralsnog zonder meer bereid de FTA-tarieven van de alternatieve aanbieders te betalen en zij ervaren de huidige tarieven niet als te hoog.
5.2 OPTA is buiten haar bevoegdheid getreden, omdat zij UPC verplichtingen heeft opgelegd zonder aannemelijk te hebben gemaakt dat ex ante regulering van de FTA-diensten van UPC noodzakelijk is (grief 1 UPC).
Als de door OPTA veronderstelde mededingingsproblemen al bestaan, kunnen deze eenvoudig op andere wijze worden opgelost dan door ex ante regulering. De stelling van OPTA dat UPC de concurrentie kan beïnvloeden door gespreksafgifte te weigeren, ziet eraan voorbij dat zij ingevolge artikel 6.3 Tw verplicht is te zorgen voor eind tot eind verbindingen en deze te waarborgen. Als UPC deze verplichting niet nakomt, kan OPTA handhavend optreden. Voorts dient UPC zich ingevolge artikel 6.1 Tw redelijk op te stellen als een andere aanbieder om directe interconnectie vraagt, terwijl OPTA op grond van artikel 12.2 Tw bevoegd is eventuele geschillen te beslechten. Ten slotte kan OPTA op grond van artikel 6.2, tweede lid, Tw ambtshalve verplichtingen opleggen met betrekking tot het tot stand brengen en waarborgen van eind tot eind verbindingen. OPTA heeft dan ook voldoende mogelijkheden om eventuele toegangsproblemen te voorkomen of op te lossen, zodat geen noodzaak bestaat tot regulering op grond van artikel 6a.2 Tw.
De stelling van OPTA dat UPC gespreksafgifte kan bemoeilijken door het stellen van onduidelijke voorwaarden of hoge tarieven gaat evenmin op. Dit probleem kan zich uitsluitend voordoen tijdens onderhandelingen. Als hiertoe aanleiding bestaat, kan OPTA op verzoek van een wederpartij van UPC onderhandelingsvoorschriften stellen (artikel 6.1, derde lid, Tw).
De vrees van OPTA voor buitensporige FTA-tarieven ziet eraan voorbij dat de FTA-tarieven van UPC redelijk zijn en eindgebruikers niet benadelen. Een risico van buitensporig hoge tarieven heeft OPTA niet aannemelijk gemaakt. Naast de mogelijkheden die OPTA op grond van artikel 6.1 en 12.2 Tw heeft om op te treden als UPC buitensporig hoge tarieven in rekening wil brengen, kan ook de Nederlandse Mededingingsautoriteit hiertegen optreden.
5.3 De aan KPN opgelegde tariefmaatregel is niet passend (grief 2 UPC).
Ten onrechte heeft OPTA, anders dan voorheen, gekozen voor tariefregulering op basis van EDC (EDC betekent embedded direct costs). De transparantie van EDC is zeer gebrekkig en het door OPTA gehanteerde beginsel van vertraagde reciprociteit bergt het risico in zich dat UPC binnen afzienbare tijd lagere FTA-tarieven moet vragen dan KPN, wat onredelijk zou zijn. OPTA heeft ten onrechte niet bepaald dat de FTA-tarieven van de andere aanbieders altijd tenminste even hoog mogen zijn als die van KPN. Gezien de tariefontwikkeling waarvan sprake is in het ontwerp WPC besluit, is de vrees van UPC voor stijgende tarieven van KPN geenszins een theoretische. Dat de FTA tarieven van KPN (fors) kunnen gaan stijgen, maakt al duidelijk dat de door OPTA gekozen wijze van tariefregulering niet passend is. Voorts is het in strijd met de uitgangspunten van het nieuwe regelgevend kader inzake elektronische communicatie en de rechtszekerheid dat pas geruime tijd na het nemen van het bestreden besluit duidelijk wordt hoe de tariefregulering van KPN (en daarmee UPC) zal uitwerken.
5.4 De aan UPC opgelegde maatregelen zijn niet passend en niet proportioneel (grief 3 UPC).
Omdat van een daadwerkelijk mededingingsprobleem geen sprake is en andere middelen voorhanden zijn om in te grijpen als zich (toch) problemen zouden voordoen, kan geen enkele maatregel als passend worden beschouwd. De opgelegde tariefmaatregel is evenmin passend in het licht van de doelstellingen van de Tw. OPTA acht bevordering van infrastructuur- of dienstenconcurrentie op de onderhavige markten niet mogelijk en legt daarom verplichtingen op in het belang van de eindgebruikers. OPTA miskent evenwel dat haar tariefmaatregel de concurrentiemogelijkheden van UPC op de retailmarkten voor vaste telefonie ondermijnt, waarbij met name de infrastructuurconcurrentie ter zake van vaste telefonie in het gedrang komt.
Een maatregel kan slechts als passend worden beschouwd als vaststaat dat een minder vergaande maatregel niet afdoende is om het geconstateerde mededingingsprobleem op te lossen. De aan KPN opgelegde verplichting tot tariefsdifferentiatie op de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk is afdoende om te voorkomen dat UPC een buitensporig hoog FTA-tarief zal vragen. Differentiatie van de gespreksopbouwtarieven van KPN hoeft niet noodzakelijkerwijs te leiden tot dezelfde FTA-tarieven voor alle aanbieders, maar hoeft slechts buitensporig hoge tarieven te voorkomen. Als de tarieven van UPC excessief zouden worden, zouden haar abonnees niet meer gebeld worden.
De door OPTA opgelegde maatregel staat eraan in de weg dat UPC haar kosten goedmaakt, laat staan dat zij nog een redelijk rendement kan behalen op haar investeringen. Ook om deze reden is de tariefmaatregel niet passend, te minder nu het gereguleerde tarief van UPC geen enkele relatie heeft met haar kosten. Vertraagde reciprociteit kan dan ook niet worden beschouwd als een vorm van kostenoriëntatie.
Het schrappen van de in de Beleidsregels vervatte uitzonderingsmogelijkheid zorgt ervoor dat de tariefmaatregel nog nadeliger uitwerkt en OPTA motiveert in het bestreden besluit onvoldoende waarom zij deze uitzonderingsmogelijkheid niet heeft gehandhaafd. UPC is de enige alternatieve aanbieder met infrastructuur die tot aan de eindgebruiker is uitgerold, zodat haar kostenbasis relatief hoog is en de uitzonderingsmogelijkheid haar voldoende armslag zou kunnen bieden om te komen tot een gereguleerd tarief op basis van relevante kosten. UPC is in staat aan te tonen dat zij een efficiënte aanbieder is en zij heeft belang bij een beroep op de uitzonderingsmogelijkheid.
In haar brief van 20 oktober 2006 benadrukt UPC dat OPTA bij haar dominantieanalyse, naast kopersmacht, uitsluitend het getalsmatige criterium van honderd procent marktaandeel heeft betrokken en geen oog heeft gehad voor de specifieke positie van UPC. Omdat OPTA geen onderzoek heeft gedaan naar de andere in de Richtsnoeren genoemde criteria die relevant zijn voor de dominantieanalyse, is zij ten onrechte tot de conclusie gekomen dat UPC beschikt over AMM op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk.
6. De beroepsgronden van ACT
6.1 Ten onrechte stelt OPTA zich op het standpunt dat de wholesaledienst gespreksafgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN begint in de lokale centrale (grief 3 ACT). OPTA neemt terecht als uitgangspunt dat gespreksafgifte de verkeersstroom is die loopt van het dichtstbijzijnde punt in het netwerk waar het verkeer in ontvangst zou kunnen worden genomen van een andere aanbieder naar de gebelde eindgebruiker. Dit punt is echter het regionale interconnectiepunt en niet de lokale centrale, omdat geen andere aanbieder dan KPN is uitgerold tot op lokaal niveau. Voorzover gespreksafgifte op het netwerk van KPN volgens het bestreden besluit begint in de lokale centrale, is dit besluit innerlijk tegenstrijdig en ondeugdelijk gemotiveerd. De dienst gespreksafgifte begint, zowel op het netwerk van KPN als op de andere vaste openbare telefoonnetwerken, bij het regionale interconnectiepunt. OPTA heeft dan ook ten onrechte een afzonderlijke markt voor lokale gespreksdoorgifte, dat wil zeggen de verkeersstroom van de regionale centrale naar de lokale centrale, afgebakend. Lokale gespreksdoorgifte moet worden gerekend tot de markt voor gespreksafgifte, zoals ook uitdrukkelijk blijkt uit de toelichting op de Aanbeveling. Er is geen enkele reden om af te wijken van de Aanbeveling. Lokale gespreksdoorgifte wordt in de praktijk door niemand, ook niet door KPN, als afzonderlijke dienst aangeboden, maar is tot op heden altijd onderdeel geweest van de dienst gespreksafgifte, die door andere partijen alleen regionaal wordt afgenomen.
Bij de marktafbakening doet het er, anders dan OPTA kennelijk meent, niet toe of een netwerk repliceerbaar is, met andere woorden of andere aanbieders tot op lokaal niveau zouden kunnen uitrollen. Bepalend is welke diensten, gezien het feit dat zij alleen gebundeld worden aangeboden of als gevolg van vraag of aanbodsubstitutie, tot dezelfde markt behoren. Overigens is het lokale netwerk van KPN economisch gezien niet repliceerbaar, wat reeds wordt aangetoond door het feit dat geen enkele andere aanbieder tot op heden tot replicatie is overgegaan.
Omdat lokale gespreksdoorgifte in de praktijk niet kan worden afgenomen zonder – voorzover hier van belang – ook gespreksafgifte bij KPN af te nemen, wat op korte termijn niet zal veranderen omdat alleen KPN tot op lokaal niveau is uitgerold, kan geen sprake zijn van een afzonderlijke relevante markt voor lokale gespreksdoorgifte die los staat van gespreksafgifte. Er bestaat noch ontstaat derhalve een markt voor lokale gespreksdoorgifte en OPTA motiveert onvoldoende waarom zij afwijkt van het standpunt van de Commissie.
6.2 Ten onrechte heeft OPTA vastgesteld dat de markt voor gespreksafgifte op 0800/090x nummers niet voor ex ante regulering in aanmerking komt en ten onrechte heeft OPTA op deze markt geen verplichtingen opgelegd aan KPN (grief 4 ACT).
Ten onrechte heeft OPTA ondanks het stabiele marktaandeel van KPN op deze markt, dat tussen de veertig en vijftig procent ligt en met de overname van Enertel N.V. (hierna: Enertel) is gestegen tot ruim boven de zeventig procent, geen aanleiding gezien tot nader onderzoek naar de positie van KPN op deze markt. Bijkomende omstandigheden zoals de omvang van KPN, haar schaalvoordelen en kopersmacht alsmede haar dominante positie op de corresponderende retailmarkt maken dat KPN ook op de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op 0800/090x nummers had moeten worden aangewezen als aanbieder met AMM. Haar dominantie op de retailmarkt stelt KPN in staat de meeste oproepen naar 0800/090x nummers volledig over haar eigen netwerk af te wikkelen, met alle kostenvoordelen van dien. De meeste oproepen naar 0800/090x nummers op andere netwerken ontspringen op het netwerk van KPN en leveren KPN inkomsten uit gespreksopbouw op. Voorts beschikt KPN over een landelijk dekkend netwerk, waarmee zij alle klanten een on-net afwikkeltarief kan aanbieden en geen kosten voor een nieuw gegraven aansluiting in rekening hoeft te brengen. Als andere aanbieders geen eigen aansluiting realiseren, zijn zij gedwongen gespreksafgiftediensten bij KPN in te kopen, wat KPN zelf niet hoeft te doen.
Ten onrechte stelt OPTA zich op het standpunt dat zich op deze markt geen mededingingsproblemen voordoen. KPN bevoordeelt haar groepsmaatschappij SNT ten opzichte van andere afnemers, doordat zij voor oproepen naar 090x-nummers die goedkoper zijn dan tien cent per minuut, geen kosten voor costumer billing en incasso in rekening brengt bij SNT, maar wel bij andere partijen. Hierbij komt nog dat het marktaandeel van SNT niet inzichtelijk is, terwijl KPN haar diensten hoofdzakelijk aanbiedt via SNT. De tariefstelling van KPN op deze markt moet geschieden op basis van kosten, waarbij rekening moet worden gehouden met de zich voordoende price squeeze inclusief een redelijk rendement.
6.3 OPTA heeft vier varianten van het WPC systeem ontwikkeld. Ten onrechte heeft OPTA met betrekking tot bijbehorende faciliteiten gekozen voor variant 2 en geen stringentere wijze van tariefregulering toegepast (grief 5 ACT). Ten aanzien van de gespreksafgiftedienst van KPN heeft OPTA terecht de zwaarst mogelijke tariefregulering opgelegd. Met betrekking tot de onlosmakelijk met deze dienst verbonden faciliteiten heeft OPTA echter ten onrechte gekozen voor een minder zware tariefregulering. Deze faciliteiten zijn noodzakelijk om de dienst gespreksafgifte bij KPN af te nemen en ACT heeft geen andere keuze dan deze faciliteiten bij KPN af te nemen, zodat de regulering voor de bijbehorende tarieven even streng moet zijn als de regulering van de afgiftedienst zelf. Primair geldt dat OPTA niet had moeten kiezen voor het WPC systeem, maar voor een éénjarig LRIC systeem (LRIC betekent long run incremental costs), waarbij de meest stringente invulling van dat systeem van toepassing had moeten zijn. Subsidiair geldt dat OPTA voor variant 1 van het WPC-systeem had moeten kiezen.
6.4 Ten onrechte heeft OPTA de uitzonderingsmogelijkheid op het uitgangspunt, dat andere aanbieders dan KPN vertraagd reciproque tarieven voor gespreksafgifte moeten hanteren, afgeschaft (grief 6 ACT).
Zoals OPTA in de Beleidsregels heeft onderkend, is vertraagde reciprociteit niet in alle gevallen een redelijke invulling van de norm van kostenoriëntatie. De andere aanbieders zijn veel later toegetreden dan KPN en zijn veel kleiner. Bovendien is hun kostenstructuur geheel anders dan die van KPN, zodat tariefregulering op basis van de kostenstructuur van KPN onredelijk is als dat ertoe leidt dat nieuwe toetreders hun gespreksafgiftediensten onder de kostprijs moeten aanbieden.
De door OPTA gekozen termijn van drie jaar voor de vertraagde reciprociteit is volstrekt willekeurig, is niet gemotiveerd en heeft geen enkele relatie met de daadwerkelijke kosten die de leden van ACT moeten (goed)maken. Anders dan de nieuwe toetreders heeft KPN ruimschoots de gelegenheid gehad haar initiële investeringen terug te verdienen. Het is dan ook onredelijk om nieuwe toetreders direct te binden aan de kosten van KPN. Uitgangspunt moet zijn dat nieuwe toetreders die aantonen efficiënte investeringen te hebben gedaan, hun daadwerkelijke kosten kunnen goedmaken. Het bestreden besluit maakt ten onrechte een einde aan deze mogelijkheid. Dit klemt vooral, nu de gespreksafgiftedienst van KPN minder streng wordt gereguleerd dan voorheen en KPN haar daadwerkelijke kosten wél kan goedmaken.
In het bestreden besluit motiveert OPTA niet waarom zij de uitzonderingsmogelijkheid van de Beleidsregels heeft geschrapt, terwijl zij in randnummer 642 van dit besluit zelf vaststelt dat de eerder geconstateerde voorsprong van KPN niet wezenlijk is veranderd. Het is volstrekt logisch dat de nieuwe toetreders niet meteen dezelfde kostenstructuur hebben als KPN, dat veel eerder is toegetreden en haar vaste openbare telefoonnetwerk als monopolist op staatskosten heeft kunnen uitrollen.
OPTA had de voorheen in de Beleidsregels opgenomen uitzonderingsmogelijkheid in het bestreden besluit moeten handhaven en zij had moeten onderzoeken welke aanbieders daar een beroep op kunnen doen alvorens over te gaan tot tariefregulering.
6.5 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit niet bepaald dat de tarieven die andere aanbieders voor gespreksafgifte mogen hanteren altijd hoger dan of tenminste gelijk zijn aan de tarieven van KPN (grief 7 ACT). Aan het systeem van vertraagde reciprociteit ligt de gedachte ten grondslag dat nieuwe toetreders hogere tarieven moeten kunnen vragen dan KPN. Als de tarieven van KPN gaan stijgen, kan de door OPTA gekozen systematiek zo uitwerken dat andere aanbieders van vaste telefonie lagere gespreksafgiftetarieven moeten vragen dan KPN, wat niet de bedoeling kan zijn. OPTA had in het bestreden besluit dan ook zeker moeten stellen dat een dergelijke situatie zich niet zal voordoen.
6.6 Bij brief van 14 november 2006 heeft Versatel naar voren gebracht dat het bestreden besluit is gebaseerd op de Beleidsregels, die evenals het daarin opgenomen uitgangspunt van vertraagde reciprociteit betrekking hebben op de verhouding tussen KPN enerzijds en de andere vaste aanbieders anderzijds. OPTA heeft geen aandacht besteed aan de tarieven voor gespreksafgifte die Versatel in rekening bracht bij andere aanbieders dan KPN en het bestreden besluit bevat jegens Versatel geen discriminatieverbod. Gelet hierop ging Versatel ervan uit dat de haar bij het bestreden besluit opgelegde tariefverplichting uitsluitend geldt ten opzichte van KPN en dat zij niet verplicht is hetzelfde tarief jegens andere aanbieders dan KPN te hanteren. Twee mobiele aanbieders hebben zich tegenover Versatel echter op het standpunt gesteld dat de haar opgelegde tariefverplichting ook geldt jegens andere aanbieders dan KPN, waarna Versatel OPTA heeft gevraagd hierover een gemotiveerd standpunt in te nemen. Na geruime tijd heeft OPTA zich bij brief van 10 november 2006 zonder enige motivering op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit ook beperkingen stelt aan de tarieven van Versatel voor gespreksafgifte van telefoonverkeer dat ontspringt op andere openbare telefoonnetwerken dan het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. Voorzover een dergelijk besluit al rechtmatig zou zijn, wat Versatel betwist, is het ondeugdelijk gemotiveerd, omdat daarin in het geheel niet is gemotiveerd dat sprake is van een mededingingsrechtelijk probleem in de verhouding tussen Versatel en de mobiele aanbieders en dat regulering van deze verhouding noodzakelijk is. Voorzover dat anders zou zijn, is het niet passend dat regulering plaatsvindt op basis van de historische tarieven van KPN, die in de verhouding tussen Versatel en andere aanbieders dan KPN niet van belang zijn. Versatel concludeert dat de bij brief van 10 november 2006 door OPTA gegeven uitleg aan het bestreden besluit onjuist is en dat, zou dit anders zijn, het bestreden besluit moet worden vernietigd voorzover het betrekking heeft op gespreksafgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van Versatel van verkeer dat niet ontspringt op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.
7. De beroepsgronden van KPN
7.1 Het belang van de traditionele vaste telefoonaansluiting op het netwerk van KPN neemt sterk af door de groei van het aantal huishoudens dat uitsluitend beschikt over een of meer mobiele telefoonaansluitingen en door de opkomst van spraakdiensten op basis van VoIP. Met name worden spraakdiensten in toenemende mate aangeboden met behulp van VoB. In 2005 heeft VoB een hoge vlucht genomen, van 41.000 afnemers eind 2004 naar 516.000 afnemers eind 2005. Ook in 2006 is het aantal afnemers spectaculair gegroeid en de komende jaren zal dit niet anders zijn.
7.2 Ten onrechte heeft OPTA de markten voor gespreksafgifte asymmetrisch gereguleerd door KPN strengere verplichtingen op te leggen dan andere aanbieders van gespreksafgifte (grief A KPN).
Aanbieders van gespreksafgifte houden elkaar in evenwicht. Van inkoopmacht van KPN is geen sprake en van een sterke onderhandelingspositie evenmin: KPN is in beginsel verplicht gespreksafgifte aan te bieden tegen gereguleerde tarieven. OPTA gaat voorts ten onrechte voorbij aan het feit dat aanbieders die voornamelijk gebruik maken van VoB een geheel andere positie innemen dan aanbieders die dat niet doen.
7.3 Grief B behelst de mededeling dat KPN een aantal bezwaren heeft tegen de annexen van het bestreden besluit. Het College zal deze bezwaren weergeven in § 7.14 tot en met § 7.22 van deze uitspraak.
7.4 Ten onrechte heeft OPTA bij haar marktafbakening geen onderscheid gemaakt tussen gespreksafgifte op traditionele vaste openbare telefoonnetwerken en afgifte op basis van VoIP, hetgeen ertoe bijdraagt dat KPN strenger wordt gereguleerd dan de andere vaste aanbieders (grief C KPN).
Voor gespreksafgifte op basis van VoIP worden in de markt andere voorwaarden gehanteerd dan voor gespreksafgifte op traditionele vaste openbare telefoonnetwerken. Zo wikkelen de kabelmaatschappijen elkaars telefoongesprekken op basis van VoB gratis af, maar mogen zij KPN een bedrag vragen dat hoger is dan de kostprijs voor gespreksafgifte op het traditionele vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. OPTA heeft geen kenbaar onderzoek verricht naar gespreksafgifte op netwerken op basis van VoIP en het bestreden besluit is in dit opzicht onzorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd.
7.5 Ten onrechte heeft OPTA wel aan KPN, maar niet aan de andere vaste aanbieders een gespecificeerde toegangsverplichting opgelegd (grief D KPN).
OPTA onderkent dat de andere vaste aanbieders dezelfde toegangsbelemmerende gedragingen kunnen vertonen als KPN, zodat niet valt in te zien waarom OPTA de andere vaste aanbieders niet dezelfde toegangsverplichting heeft opgelegd als KPN. Dat toegangsbelemmerende gedragingen van KPN een grotere impact kunnen hebben dan soortgelijke gedragingen van haar concurrenten, is geen geldige reden om de andere vaste aanbieders geen gespecificeerde toegangsverplichting op te leggen. OPTA had de andere vaste aanbieders tenminste moeten verplichten het zogenoemde 'far end handover-principe' te hanteren en alle bij gespreksafgifte behorende of daarmee onlosmakelijk verbonden diensten te leveren. OPTA ziet er voorts aan voorbij dat zij een toegangsverplichting op grond van de wetsgeschiedenis altijd moet specificeren. De aan de andere vaste aanbieders opgelegde toegangsverplichting is zo vaag en algemeen geformuleerd dat deze in de praktijk een lege huls is en geen adequate remedie biedt tegen de toegangsbelemmerende gedragingen die zich volgens OPTA kunnen voordoen.
Als OPTA in het besluit inzake gespreksdoorgifte terecht zou hebben geoordeeld dat het realiseren van directe interconnectie (te)veel tijd kost, wat KPN in haar beroepsprocedure tegen dat besluit gemotiveerd heeft betwist, valt te minder in te zien waarom OPTA de toegangsverplichting voor de andere vaste aanbieders niet heeft gespecificeerd. Door dit niet te doen, werkt OPTA in de hand dat het door haar gepercipieerde probleem blijft bestaan.
Dat toegangsbelemmering door de andere vaste aanbieders een geringe weerslag zou hebben op de concurrentieverhoudingen, is geen reden om een gespecificeerde toegangsverplichting achterwege te laten en is bovendien feitelijk onjuist. Verschillende andere aanbieders winnen met hun VoB aanbiedingen snel marktaandeel. In haar besluit over de retailmarkten voor vaste telefonie overweegt OPTA dat concurrenten van KPN in de huidige reguleringsperiode een gezamenlijk marktaandeel van tot wel tweeëntwintig procent kunnen verwerven, waarmee het belang van gespreksafgifte op hun vaste openbare telefoonnetwerken en de negatieve invloed van toegangsbelemmerende gedragingen navenant toeneemt.
7.6 Ten onrechte heeft OPTA wel aan KPN, maar niet aan de andere vaste aanbieders een sectorspecifiek discriminatieverbod opgelegd (grief E KPN).
OPTA onderkent dat de andere vaste aanbieders dezelfde discriminatoire gedragingen zouden kunnen vertonen als KPN, zodat niet valt in te zien waarom OPTA de andere vaste aanbieders geen discriminatieverbod heeft opgelegd. Dat discriminatoire gedragingen van KPN een grotere impact kunnen hebben dan gedragingen van haar concurrenten, is geen geldige reden om de andere vaste aanbieders geen discriminatieverbod op te leggen.
De enige passende maatregel om discriminatoir gedrag te voorkomen is een discriminatieverbod. OPTA heeft niet de vrijheid passende maatregelen niet op te leggen. In het bestreden besluit heeft OPTA de passendheid van een discriminatieverbod voor de andere vaste aanbieders niet bestreden en dat kan zij ook niet. Prijsdiscriminatie is een misbruikelijke gedraging, die ertoe leidt dat de eindgebruikers van KPN, veelal onbewust, de kunstmatig lage prijzen van andere aanbieders subsidiëren. OPTA heeft weliswaar onderzocht of een discriminatieverbod geschikt en noodzakelijk is, maar dat is niet het wettelijke criterium. Een verplichting is passend als deze is gebaseerd op de aard van het probleem en als zij proportioneel en gerechtvaardigd is in het licht van de wettelijke doelstelling. Dat discriminatie door de andere vaste aanbieders een geringe weerslag zou hebben op de concurrentieverhoudingen, is dan ook geen reden om een verplichting tot non discriminatie achterwege te laten en is bovendien feitelijk onjuist. Verschillende andere aanbieders winnen met hun VoB aanbiedingen snel marktaandeel en hun omvang rechtvaardigt een discriminatieverbod.
7.7 Ten onrechte heeft OPTA KPN een discriminatieverbod opgelegd zonder een uitzondering te maken voor gespreksafgifte op aansluitingen op basis van VoB (grief F KPN).
Voorzover op deze markt al sprake is van een of meer dominante aanbieders, is het algemene mededingingsrechtelijke discriminatieverbod toereikend. Gezien de recente lancering van VoB en het innovatieve karakter van de gehanteerde technologie wordt KPN door een absoluut gesteld ex ante discriminatieverbod nodeloos afgeremd en beperkt in haar mogelijkheden om met andere VoB aanbieders afwijkende afspraken te maken voor het afwikkelen van VoB-verkeer. Het generieke mededingingsrechtelijke discriminatieverbod laat ruimte voor een meer genuanceerde benadering, waarbij een eventueel toegepaste differentiatie achteraf wordt getoetst en de nadruk ligt op de vraag of de concurrentie (en daarmee de belangen van de consument) is geschaad. Dit is een meer passende wijze van optreden dan het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod. Als echter zou worden geoordeeld dat dit verbod ook wat betreft VoB passend is, moet de andere vaste aanbieders eenzelfde verbod worden opgelegd.
7.8 Ten onrechte heeft OPTA wel aan KPN, maar niet aan de andere vaste aanbieders verplicht een referentieaanbod te doen (grief G KPN).
KPN stelt zich primair op het standpunt dat het opleggen van deze verplichting niet nodig is om een op de markt geconstateerd probleem te verhelpen en dat deze verplichting dus niet passend is. In het verleden heeft KPN een referentieaanbod steeds onverplicht gepubliceerd en een ex ante verplichting ter zake is niet nodig gebleken. Niet valt in te zien waarom dat in de komende jaren anders zou zijn.
Voorzover deze verplichting wel passend wordt geoordeeld, had OPTA haar ook aan de andere vaste aanbieders had moeten opleggen. Als OPTA zich terecht op het standpunt stelt dat thans (te)veel tijd is gemoeid met het tot stand brengen van directe interconnectie, is onbegrijpelijk dat zij deze verplichting niet aan de andere vaste aanbieders heeft opgelegd. Het standpunt van OPTA dat de andere vaste aanbieders van beperkte omvang zijn, gaat niet in alle gevallen op, terwijl de administratieve last van een dergelijke verplichting voor de andere vaste aanbieders beperkt is, omdat door hen gesloten overeenkomsten over gespreksafgifte hiervoor als basis kunnen dienen.
7.9 Ten onrechte heeft OPTA het beginsel van vertraagde reciprociteit gehandhaafd (grief H KPN). Ongeveer zestig procent van de abonnees van de andere vaste aanbieders heeft een aansluiting op basis van VoB en dit percentage zal naar verwachting snel toenemen. Voor deze aansluitingen gaat het argument dat de aanloopinvesteringen voor nieuwe toetreders aanzienlijk zijn niet op. OPTA heeft nagelaten haar tariefregulering te heroverwegen, in ieder geval voorzover het gespreksafgifte op netwerken op basis van VoIP of aansluitingen op basis van VoB betreft. Het beleid van OPTA had ook moeten worden heroverwogen wat betreft aanbieders die niet op VoB zijn overgestapt om te voorkomen dat instandhouding van achterhaalde technologie wordt beloond.
7.10 Als grief H niet slaagt, geldt dat OPTA het beginsel van vertraagde reciprociteit onzorgvuldig heeft toegepast (grief I KPN).
De door OPTA gehanteerde reguleringssystematiek leidt tot een blijvend verschil in tarieven. Van de andere vaste aanbieders mag worden verwacht dat zij aan het einde van de huidige reguleringsperiode het kostenniveau van een efficiënte aanbieder hebben gehaald en dat zij op dat moment hoogstens de tarieven voor gespreksafgifte hanteren die KPN aan het begin van deze reguleringsperiode in rekening mocht brengen. Het bestreden besluit is ten onrechte niet gericht op dit resultaat, doordat OPTA de tarieven van de andere vaste aanbieders mede blijft relateren aan de tarieven die KPN in 1997 hanteerde.
OPTA suggereert in het bestreden besluit ten onrechte dat de andere vaste aanbieders maximaal het tarief mogen hanteren dat KPN drie jaar daarvoor hanteerde en de hierop gebaseerde argumenten missen dan ook feitelijke grondslag. OPTA maakt niet duidelijk waarom zij niet heeft gekozen voor een systeem van échte vertraagde reciprociteit, dat minder marktverstorend is, omdat het niet leidt tot een blijvend verschil in tarieven en de bovengrens voor de andere vaste aanbieders lager uitvalt. De passendheid van de door OPTA gekozen systematiek is niet deugdelijk gemotiveerd en de door OPTA nagestreefde doelen kunnen ook worden bereikt met behulp van een minder marktverstorende systematiek.
7.11 Ten onrechte heeft OPTA de tarieven van de andere vaste aanbieders voor bijbehorende faciliteiten niet adequaat gereguleerd (grief J KPN).
In het bestreden besluit overweegt OPTA dat toegang alleen economisch zinvol kan worden afgenomen als deze zo effectief en efficiënt mogelijk wordt aangeboden en dat het essentieel is dat partijen ook de bijbehorende faciliteiten tegen redelijke voorwaarden kunnen afnemen. Gelet hierop valt niet in te zien waarom de tarieven van de andere vaste aanbieders voor het leveren van deze faciliteiten niet aan tariefregulering zijn onderworpen. De andere vaste aanbieders hebben de mogelijkheid en prikkel excessieve tarieven te hanteren voor deze faciliteiten, in aanmerking genomen dat afnemers van gespreksafgifte geen andere keuze hebben dan ook de bijbehorende faciliteiten af te nemen. Door het hanteren van excessieve tarieven voor bijbehorende faciliteiten kunnen de andere vaste aanbieders het effect van de regulering van hun gespreksafgiftetarieven teniet doen.
7.12 Ten onrechte heeft OPTA KPN verplicht een overflowprocedure op te nemen in haar referentieaanbod (grief M KPN).
OPTA heeft niet duidelijk gemaakt wat voor procedure KPN moet leveren, terwijl niet evident is dat KPN in staat is een procedure voor overflow te realiseren. Het is technisch niet goed mogelijk in een lokale (nummer)centrale een overloopfaciliteit te bieden, althans een dergelijke faciliteit is zo duur dat een verplichting deze in iedere lokale centrale aan te bieden evident niet als passend kan worden beschouwd. In reactie op de hierop betrekking hebbende zienswijze van KPN over het ontwerpbesluit heeft OPTA gesteld dat de overflowprocedure reeds thans onderdeel vormt van het referentieaanbod van KPN, terwijl OPTA hierover voorschriften heeft gesteld in het RIA-oordeel van 25 juli 2000. KPN is niet bekend met bepalingen uit haar referentieaanbod die betrekking hebben op overflowprocedures voor gespreksafgifte en evenmin met de voorschriften waarop OPTA doelt. Gelet hierop is de opgelegde verplichting onvoldoende duidelijk om daaraan invulling te kunnen geven. Deze verplichting is dan ook onzorgvuldig, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en onvoldoende gemotiveerd.
7.13 Ten onrechte is het tarief voor gespreksafgifte op 088-nummers van de andere vaste aanbieders gebaseerd op het nationale in plaats van het regionale afgiftetarief van KPN (grief N KPN).
OPTA veronderstelt kennelijk, ten onrechte, dat voor de aanbieder van het gesprek niet kenbaar is op welke centrale het gesprek moet worden afgeleverd. KPN is bereid en in staat het verkeer af te leveren op de centrale waarop het betreffende nummer is geïmplementeerd, mits haar wordt gemeld op welke centrale het 088-nummer is geïmplementeerd. OPTA had de andere vaste aanbieders moeten verplichten ter zake transparantie te betrachten, in plaats van nationale tarieven toe te staan en de rekening hiervoor te presenteren aan de bellende eindgebruiker, te meer nu dit haaks staat op het uitgangspunt dat de gebruikers van 088 nummers moeten betalen voor de nieuwe functionaliteiten, waarvan vooral zijzelf de vruchten plukken.
7.14 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit wat betreft wholesalespecifieke kosten de mogelijkheid opengehouden om af te wijken van het uitgangspunt dat kosten zoveel mogelijk op causale wijze worden toegerekend (beroepsgrond A2 tegen annex A). Een dergelijke wijze van kostentoerekening, waarbij een deel van de kosten voor rekening van KPN blijft, zou in strijd zijn met de wettelijke norm van kostenoriëntatie en brengt de passendheid van de door OPTA beschreven tariefregulering in gevaar. De wetgever heeft niet willen voorzien in de mogelijkheid af te wijken van het uitgangspunt van kostencausaliteit in de door OPTA genoemde situaties, namelijk als dit de concurrentie of de belangen van de eindgebruikers beter bevordert. In ieder geval is de door OPTA gecreëerde uitzondering onaanvaardbaar vaag en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
7.15 Ten onrechte heeft OPTA overwogen dat zij KPN instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages en dat zij KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek (beroepsgrond A4 en A5 tegen annex A, beroepsgrond B7 tegen annex B en beroepsgrond E3 tegen annex E). De Tw biedt geen grondslag voor het geven van dergelijke instructies.
7.16 Ten onrechte verplicht OPTA KPN tot (publicatie van) jaarlijkse financiële rapportages (beroepsgrond A6 tegen annex A, beroepsgrond B6 tegen annex B en beroepsgrond E4 tegen annex E). Uit het bestreden besluit blijkt onvoldoende duidelijk welke informatie KPN volgens OPTA openbaar moet maken. Bovendien kan in het kader van een op grond van artikel 6a.10 Tw opgelegde verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding geen verplichting tot openbaarmaking worden opgelegd. Een verplichting tot openbaarmaking is hoe dan ook niet passend en niet evenredig. In ieder geval had OPTA ondubbelzinnig moeten bepalen dat KPN gerechtigd is bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet openbaar te maken.
7.17 OPTA erkent dat het redelijk is dat KPN via de tarieven een vergoeding ontvangt voor het door haar geïnvesteerde vermogen. Ten onrechte heeft OPTA echter nagelaten in annex B van het bestreden besluit (of elders) te specificeren op basis van welke grondslag, boekwaarde of marktwaarde, zij het geïnvesteerd vermogen zal bepalen (beroepsgrond B2 tegen annex B). Voorzover OPTA de mogelijkheid heeft opengelaten dat het geïnvesteerd vermogen lager wordt gewaardeerd dan op basis van de marktwaarde acht KPN dat in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie. Door op dit wezenlijke punt geen duidelijkheid te scheppen in het bestreden besluit, handelt OPTA in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
7.18 Onbegrijpelijk en onzorgvuldig is dat OPTA geen enkele vorm van rendementsdifferentiatie toepast in het kader van de door haar voorgestane tariefregulering (beroepsgrond B3 tegen annex B). De erkenning door OPTA dat voor investeringen met een hoger risicoprofiel een hoger rendement gerechtvaardigd is, noopt tot rendementsdifferentiatie. In zoverre is de voorgenomen tariefregulering onzorgvuldig en in elk geval ondeugdelijk gemotiveerd.
7.19 Als OPTA aan de norm kostenoriëntatie een andere invulling wil geven dan onder het oude recht, moet zij omwille van de rechtszekerheid voorzien in een overgangsregeling om tariefschokken te voorkomen (beroepsgrond B4 tegen annex B). Het ligt hierbij voor de hand het tarief bij aanvang van de huidige reguleringsperiode gelijk te stellen aan het tarief aan het einde van de vorige reguleringsperiode.
7.20 OPTA moet ingevolge artikel 6a.7, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw jaarlijks onderzoeken of in overeenstemming met het (kostentoerekenings)systeem is gehandeld. Een jaarlijkse rapportage door KPN dient in het licht van de keuze van OPTA voor een meerjarig WPC systeem echter geen enkel redelijk doel en is daarom, mede gelet op de zeer aanzienlijke belasting die deze voor KPN met zich brengt, niet passend (beroepsgrond B5 tegen annex B).
7.21 Voorzover hetgeen is overwogen in annex C van het bestreden besluit in de weg staat aan het toepassen van variaties tussen de (tarief)componenten die tezamen (de prijs van) de dienst op de relevante markt vormen, is dat niet terecht (beroepsgrond C2 tegen annex C). Zolang KPN het tariefplafond respecteert voor het tariefmandje waarvan de componenten deel uitmaken, doen dergelijke variaties geen afbreuk aan de zekerheid en voorspelbaarheid die WPC beoogt te bieden aan wholesale afnemers van KPN, omdat alle afnemers alle componenten afnemen.
7.22 OPTA heeft vier varianten van het WPC systeem ontwikkeld. Ten onrechte voorziet variant 4, die van toepassing is op situaties waarin infrastructuurconcurrentie zich weliswaar heeft ontwikkeld, maar concurrenten nog wel beschermd moeten worden tegen het risico dat KPN te lage tarieven gaat hanteren, in ondergrenstariefregulering op wholesaleniveau en ten onrechte is deze ondergrens gelijkgesteld aan de bovengrens van variant 1 en 2 (beroepsgrond C3 en C4 tegen annex C). Artikel 6a.7 Tw geeft OPTA niet de bevoegdheid een dergelijke minimumprijs vast te stellen en de gekozen ondergrens van de "fully allocated costs" ligt ruim boven de norm van "long run incremental costs" die door het algemene mededingingsrecht wordt gesteld en is daarmee onnodig beperkend.
7.23 Ter zitting van 1 december 2006 van het College, waar het beroep van KPN tegen het marktanalysebesluit over de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk is behandeld, heeft KPN de grieven ingetrokken die corresponderen met haar grieven tegen de annexen van het WLR besluit die het College in de WLR uitspraak heeft verworpen. Naar het oordeel van het College kunnen de desbetreffende grieven ook in de onderhavige procedure als ingetrokken worden beschouwd. Gelet hierop zal het College beroepsgrond A3 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit en beroepsgrond E2 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit niet weergeven en beoordelen. Voorzover KPN deze beroepsgronden in de onderhavige procedure heeft willen handhaven, kunnen zij in het licht van de WLR uitspraak niet slagen.
8. Het verweer van OPTA en hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd
Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA en de schriftelijke reacties van KPN, Tele2 en UPC op dit verweer, de schriftelijke uiteenzetting van KPN over de andere beroepen en de schriftelijke uiteenzetting van Tele2 over het beroep van KPN, de overige gedingstukken en de betogen van partijen ter zitting van het College afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.
9. De beoordeling van de beroepen
9.1 Het College zal allereerst ingaan op de grieven over de afbakening van de relevante markt(en).
9.2 Artikel 6a.1, eerste lid, Tw schrijft voor dat OPTA in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector bepaalt waarvan de product of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Kaderrichtlijn vermelde product of dienstenmarkt. In de memorie van toelichting op de Tw is in dit verband onder meer het volgende overwogen (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 19):
"In hoofdstuk 6a is geregeld dat het college [van OPTA; toevoeging CBb] in elk geval de in de aanbeveling genoemde product- of dienstenmarkten moet bepalen met de daarbij behorende geografische markten. De aanbeveling vormt in die zin een minimumlijst van te bepalen relevante markten. Op deze verplichting is een uitzondering. Namelijk indien het college een door de Commissie bepaalde relevante product- of dienstenmarkt in het licht van de specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt niet in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht kan bepalen, mag het college deze markt niet bepalen. In deze situatie is het college dus ontheven van de verplichting om deze markt te bepalen. In dat geval kan het college de in de aanbeveling van de Commissie genoemde product- of dienstenmarkt op een andere wijze afbakenen indien het Europese mededingingsrecht daartoe aanleiding geeft."
In de op artikel 15 van Pro de Kaderrichtlijn gebaseerde Aanbeveling is de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, aangewezen als relevante markt. Gesteld noch gebleken is dat wat betreft gespreksafgifte op vaste openbare telefoonnetwerken sprake is van specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt als bedoeld in de memorie van toelichting op de Tw. Gelet hierop was OPTA ingevolge artikel 6a.1, eerste lid, Tw verplicht gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, aan te merken als relevante markt(en).
9.3 UPC stelt zich op het standpunt dat gespreksafgifte geen zelfstandige dienst is, maar onderdeel vormt van een telefoongesprek, zodat gespreksafgifte op haar netwerk niet los kan worden gezien van de wholesalediensten gespreksopbouw en gespreksdoorgifte (zie § 5.1 van deze uitspraak). Voorzover UPC hiermee heeft willen stellen dat de in het bestreden besluit vervatte marktafbakening onjuist is, stuit haar stelling op het vorenstaande af. Het College wijst erin dit verband nog op dat gespreksopbouw, gespreksdoorgifte en gespreksafgifte in de Aanbeveling als afzonderlijke relevante wholesalemarkten zijn onderscheiden.
9.4 ACT heeft aangevoerd dat de wholesaledienst gespreksafgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN begint op het regionale interconnectiepunt en niet in de lokale centrale (grief 3 ACT).
9.4.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA in reactie op deze grief terecht aangevoerd dat de verbindingen tussen de regionale centrales en de lokale centrales in het netwerk van KPN, hoewel op zichzelf al moeilijk repliceerbaar, verhoudingsgewijs duidelijk beter repliceerbaar zijn dan de verbindingen tussen de lokale centrales in het netwerk van KPN en de daarop aangesloten eindgebruikers. Hoewel al onaannemelijk is dat andere aanbieders in de huidige reguleringsperiode zullen uitrollen tot op lokaal niveau, geldt dit in nog veel sterkere mate voor replicatie van de verbindingen tussen de lokale centrales en individuele eindgebruikers.
9.4.2 Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich op grond van dit verschil in repliceerbaarheid op het standpunt mogen stellen dat de door haar onderscheiden wholesalediensten gespreksafgifte en lokale gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN niet zodanig vergelijkbaar zijn dat zij tot dezelfde markt moeten worden gerekend.
Blijkens de in § 2.2 van deze uitspraak geciteerde voetnoot 7 van haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie onderkend dat OPTA in dit opzicht is afgeweken van de Aanbeveling, waartegen de Commissie geen bezwaar heeft gemaakt.
De omstandigheid dat de leden van ACT in de huidige situatie zowel gespreksafgifte als lokale gespreksdoorgifte bij KPN moeten afnemen om vast telefoonverkeer van hun eindgebruikers naar vaste eindgebruikers van KPN af te kunnen wikkelen, vormt in het licht van het voorafgaande onvoldoende grond voor het oordeel dat gespreksafgifte en lokale gespreksdoorgifte niet van elkaar kunnen worden onderscheiden en tot dezelfde markt moeten worden gerekend.
9.4.3 Grief 3 van ACT kan derhalve niet slagen.
9.4.4 In het licht van het voorafgaande ziet het College in de met grief 3 van ACT overeenstemmende standpunten van Tele2 en UPC evenmin grond voor vernietiging van het bestreden besluit.
9.5 Grief C van KPN houdt in dat OPTA bij de marktafbakening ten onrechte geen onderscheid maakt tussen gespreksafgifte op traditionele vaste openbare telefoonnetwerken en gespreksafgifte op vaste openbare telefoonnetwerken basis van IP. Volgens KPN had OPTA deze vormen van gespreksafgifte nader moeten onderzoeken en was zij in dat geval tot de slotsom gekomen dat in de markt andere voorwaarden plegen te worden gehanteerd voor gespreksafgifte op traditionele netwerken dan voor gespreksafgifte op basis van IP.
9.5.1 In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat gespreksafgifte op traditionele vaste telefoonnetwerken tot een andere markt behoort dan gespreksafgifte op netwerken op basis van IP of dat OPTA ter zake nader onderzoek had moeten verrichten. Tussen de door KPN genoemde vormen van gespreksafgifte zijn inderdaad verschillen aan te wijzen, bijvoorbeeld wat betreft techniek, kosten en soms de in de markt gehanteerde voorwaarden. Bepalend voor het antwoord op de vraag of deze vormen van gespreksafgifte tot dezelfde markt behoren, is evenwel niet of sprake is van diensten die in alle opzichten identiek zijn en onder dezelfde condities worden geleverd, maar of deze vormen van gespreksafgifte onderling voldoende substitueerbaar zijn om tot dezelfde markt te worden gerekend. KPN heeft geen enkel argument aangedragen dat zou kunnen leiden tot de slotsom dat dit laatste niet het geval is of dat nader onderzoek door OPTA een ander licht op de zaak zou kunnen werpen.
9.5.2 Voorzover grief C van KPN is gericht tegen de marktafbakening, kan zij derhalve niet slagen.
9.6 OPTA heeft zes productmarkten voor vaste gespreksafgifte onderscheiden, genoemd in rubriek 3 van deze uitspraak. Tegen deze onderverdeling zijn in de onderhavige beroepsprocedures geen grieven aangevoerd.
9.7 In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet het College ook overigens geen grond voor het oordeel dat OPTA de markten voor gespreksafgifte op openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, onjuist heeft afgebakend.
9.8 Het feit dat het marktaandeel van de vaste aanbieders op de markt(en) voor gespreksafgifte op het eigen vaste openbare telefoonnetwerk honderd procent is, wettigt niet zonder meer de conclusie dat zij beschikken over AMM op deze markten. Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd in de toelichting op de Aanbeveling, waar onder meer het volgende is overwogen:
"Een dergelijke marktbepaling – gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken – houdt niet automatisch in dat iedere netwerkexploitant over aanmerkelijke marktmacht beschikt; dit hangt af van de mate van tegenwicht aan koperszijde [voetnoot: Beschouwingen aangaande relatieve marktmacht beperken zich niet tot netwerken (…) die diensten aan eindgebruikers op een vaste locatie of vast adres verzorgen, maar hebben ook betrekkig op netwerken als mobiele cellulaire netwerken die leveren op een niet vaste locatie. In omstandigheden waarin een 'vast' netwerk met aanmerkelijke marktmacht onderhevig is aan een regulerend middel (dat verder gaat dan het elementaire middel waarmee interconnectie wordt bedongen), zoals gereguleerde tarieven voor gespreksafgifte, wordt ook eventuele aan mobiele netwerken gerelateerde marktmacht beïnvloed; einde voetnoot] en andere factoren die eventueel de marktmacht kunnen beperken. Kleine netwerken zullen doorgaans een mate van tegenwicht aan de koperszijde ervaren die de ermee gepaard gaande marktmacht sterk zal intomen. (…) het is voor een groot netwerk gemakkelijker dan voor een klein netwerk om de gespreksafgiftekosten te verhogen en het zal voor een klein netwerk moeilijker zijn een door een groot netwerk ingevoerde verlaging van de gespreksafgiftekosten te weerstaan."
9.8.1 Gelet hierop heeft OPTA terecht niet louter op grond van de marktaandelen van de vaste aanbieders geconcludeerd dat zij AMM hebben op de markt(en) voor gespreksafgifte op hun eigen vaste openbare telefoonnetwerk en heeft zij de situatie op de betreffende markten terecht aan een nader onderzoek onderworpen.
9.9 Het College zal vervolgens de grieven over de in het bestreden besluit vervatte dominantieanalyses beoordelen.
9.10 In haar aanvullend beroepschrift heeft KPN grief C, die nader is omschreven in § 7.4 en § 9.5 van deze uitspraak, geplaatst onder de kop "marktafbakening en dominantieanalyse" en ook uit randnummer 5.2 van haar aanvullend beroepschrift blijkt dat zij deze grief mede relevant acht voor de dominantieanalyse.
9.10.1 Voorzover grief C van KPN is gericht tegen de dominantieanalyse, kan zij naar het oordeel van het College niet slagen. Als degene die naar een vaste aansluiting belt niet op hetzelfde netwerk is aangesloten als de gebelde, moet de wholesaledienst vaste gespreksafgifte worden afgenomen om het gesprek tot stand te kunnen brengen, ongeacht of wordt gebeld naar een traditionele vaste telefoonaansluiting of naar een aansluiting op basis van IP. In hetgeen KPN in het kader van grief C heeft aangevoerd, ziet het College ook overigens geen grond voor het oordeel dat de in het bestreden besluit op de relevante markt(en) verrichte dominantieanalyse tekortschiet.
9.11 Grief 1 van Tele2 is gericht tegen haar aanwijzing als aanbieder met AMM op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers op haar vaste openbare telefoonnetwerk.
9.11.1 Bij de beoordeling van deze grief neemt het College allereerst in aanmerking hetgeen OPTA in randnummer 306 en 307 van het bestreden besluit heeft overwogen.
"306. Bij de bepaling van dominantie op de markten voor vaste gespreksafgifte volgt het college [van OPTA; toevoeging CBb] het algemene analysekader, zoals beschreven in hoofdstuk 3 van dit besluit. Dit betekent onder meer dat de dominantie vastgesteld dient te worden op wholesalemarkten waarop de bestaande AMM verplichtingen zijn weggedacht. In deze denkbeeldige situatie zou KPN niet meer verplicht zijn tot kostengeoriënteerde tarieven voor gespreksafgifte en zou zij niet meer gehouden zijn om gespreksafgifte non discriminatoir en transparant aan te bieden. Dit betekent overigens dat het toetsingskader voor de redelijkheid van gespreksafgifte tarieven van andere vaste aanbieders ook dient te worden weggedacht. Dit kader relateerde immers de tarieven van andere vaste aanbieders aan de gereguleerde tarieven van KPN.
307. Het college [van OPTA] zal waar nodig ingaan op de impact van de bestaande regulering op de dominantie van marktpartijen. Op voorhand merkt hij daarover op dat de dominantieproblemen in de huidige marktsituatie minder goed aanwijsbaar zijn omdat de bestaande AMM-regulering de dominantieproblemen bij vaste gespreksafgifte deels adresseert."
In overeenstemming met het in randnummer 306 van het bestreden besluit geformuleerde uitgangspunt heeft OPTA de dominantie van Tele2 op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers op haar vaste openbare telefoonnetwerk in hoofdstuk 7 van het bestreden besluit beoordeeld uitgaande van de denkbeeldige situatie waarin geen regulering inzake vaste gespreksafgifte van toepassing is.
9.11.2 In randnummer 307 van het bestreden besluit wijst OPTA er, terecht, op dat bepaalde mogelijke mededingingsproblemen als gevolg van de bestaande regulering minder goed aanwijsbaar zijn. Dit geldt naar het oordeel van het College in het bijzonder voor de vraag of vaste aanbieders de mogelijkheid en prikkel hebben buitensporig hoge tarieven voor vaste gespreksafgifte in rekening te brengen. Voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit waren de tarieven van KPN voor vaste gespreksafgifte op kosten gereguleerd, terwijl de Beleidsregels feitelijk tot gevolg hadden dat ook de tarieven voor gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders aan een maximum waren gebonden. Gelet hierop is de hoogte van de tarieven voor vaste gespreksafgifte zoals die voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit feitelijk in rekening werden gebracht, niet zonder meer een goede graadmeter om te beoordelen of vaste aanbieders in een situatie zonder regulering de mogelijkheid en prikkel hebben buitensporig hoge tarieven voor vaste gespreksafgifte in rekening te brengen, zoals OPTA in randnummer 412 van het bestreden besluit terecht heeft overwogen.
9.11.3 In reactie op grief 1 van Tele2 heeft OPTA onder meer aangevoerd dat Tele2 op de in het kader van de marktanalyses gestelde vraag of zij kopersmacht ervaart, heeft geantwoord dat zij vrijwel geen afgiftediensten aanbiedt, waardoor mogelijke onderhandelingsmacht van afnemers moeilijk is vast te stellen. In haar verweerschrift stelt OPTA zich op het standpunt dat, als Tele2 daadwerkelijk kopersmacht zou ervaren, zij dat wel zou weten.
Het College acht dit standpunt van OPTA niet overtuigend en overweegt hiertoe het volgende.
De door OPTA gestelde vraag en het door Tele2 gegeven antwoord hebben betrekking op de voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit feitelijk bestaande situatie met regulering, terwijl OPTA de bestaande regulering in het kader van de dominantieanalyse in het bestreden besluit nu juist heeft weggedacht (zie § 9.11.1 van deze uitspraak). Dat Tele2 in een situatie met regulering naar eigen zeggen moeilijk kan vaststellen of zij kopersmacht ervaart, impliceert niet dat zij in een situatie zonder regulering geen kopersmacht zou kunnen ervaren. Ook afgezien daarvan ziet het College geen grond voor het oordeel dat de verklaring van Tele2, dat onderhandelingsmacht van afnemers in de feitelijk bestaande situatie met regulering moeilijk is vast te stellen, afbreuk doet aan de overtuigingskracht van haar standpunt dat OPTA in het bestreden besluit geen grondige analyse heeft verricht van het al dan niet bestaan van kopersmacht in een denkbeeldige situatie zonder regulering.
Hetgeen Tele2 in het kader van de marktanalyses heeft verklaard over onderhandelingsmacht van afnemers van haar vaste gespreksafgiftedienst, kan dan ook niet bijdragen tot de slotsom dat haar eerste grief niet kan slagen.
9.11.4 In reactie op grief 1 van Tele2 heeft OPTA er voorts op gewezen dat Tele2 in haar zienswijze over het ontwerpbesluit heeft aangevoerd dat
"each party offering call termination should be designated having SMP".
Het College overweegt dienaangaande dat, als Tele2 in het ontwerpbesluit zou zijn aangewezen als aanbieder met AMM en zij vervolgens bovenstaande zienswijze over het ontwerpbesluit had gegeven, inderdaad de vraag zou zijn gerezen of Tele2 in beroep nog had kunnen aanvoeren dat zij ten onrechte is aangewezen en, zo ja, hoe geloofwaardig en overtuigend dat zou zijn. In het ontwerpbesluit is Tele2 echter niet aangewezen als aanbieder van vaste gespreksafgifte. Het College acht niet onlogisch dat Tele2 in haar zienswijze over het ontwerpbesluit de AMM aanwijzingen van de andere vaste aanbieders en de daaraan ten grondslag liggende analyse van OPTA heeft onderschreven, in aanmerking genomen dat Tele2 als verreweg de grootste CPS aanbieder in Nederland een aanmerkelijk belang heeft bij regulering van de tarieven voor gespreksafgifte van andere vaste aanbieders, maar dat Tele2, nadat zij in het bestreden besluit alsnog zelf was aangewezen als aanbieder met AMM, wel een grief heeft aangevoerd tegen haar eigen aanwijzing.
Hetgeen Tele2 heeft aangevoerd in haar zienswijze over het ontwerpbesluit kan dan ook niet bijdragen tot de slotsom dat haar eerste grief moet worden verworpen.
9.11.5 Naar het oordeel van het College is niet op voorhand uitgesloten dat Tele2 in een situatie zonder regulering kopersmacht zou ervaren. Er kan in dit verband niet aan worden voorbijgezien dat Tele2 veruit de grootste CPS aanbieder in Nederland is, zodat haar argument dat zij verhoudingsgewijs veel meer vast telefoonverkeer ter afwikkeling aanbiedt dan zij zelf op haar vaste openbare telefoonnetwerk ontvangt niet op voorhand overtuigingskracht kan worden ontzegd. Tele2 heeft er voorts niet ten onrechte op gewezen dat OPTA in randnummer 340 van het bestreden besluit weliswaar heeft onderkend dat de marktmacht van CPS aanbieders door deze asymmetrie wordt beperkt, maar dat uit het bestreden besluit onvoldoende duidelijk blijkt waarom OPTA niettemin tot de slotsom komt dat Tele2 desondanks beschikt over AMM. Naar het oordeel van het College heeft OPTA in het bestreden besluit op dit punt ten onrechte volstaan met een beschouwing over de positie van CPS aanbieders in het algemeen, zonder specifiek in te gaan op de positie van Tele2 op de markt voor vaste gespreksafgifte op geografische nummers op haar eigen netwerk, waarbij onder meer relevant is dat Tele2 verreweg de grootste CPS aanbieder in Nederland is en dat zij naar eigen zeggen een verwaarloosbare hoeveelheid verkeer op haar eigen vaste netwerk afwikkelt. Over dit laatste merkt het College op dat uit het bestreden besluit of het verweerschrift niet blijkt hoe groot of hoe klein de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers op het netwerk van Tele2 is. Mede gezien de niet wezenlijk weersproken stelling van KPN dat het VoB aanbod van Tele2 ('Tele2 Compleet') succesvol is, staat voor het College niet op voorhand vast dat Tele2 inderdaad een verwaarloosbare hoeveelheid telefoonverkeer op haar vaste openbare telefoonnetwerk afwikkelt (en ten tijde van het nemen van het bestreden besluit afwikkelde). De in het bestreden besluit vervatte dominantieanalyse verschaft hierover evenwel geen duidelijkheid.
9.11.6 Voorzover OPTA in het verweerschrift heeft willen betogen dat grief 1 van Tele2 niet kan slagen omdat zij geen inhoudelijke argumenten tegen haar AMM aanwijzing heeft aangevoerd, maar slechts heeft gesteld dat OPTA nader onderzoek had moeten verrichten naar het bestaan van kopersmacht, volgt het College OPTA niet in dit betoog. Tele2 heeft, weliswaar summier, op haar eigen, specifieke situatie betrekking hebbende argumenten aangevoerd die naar het oordeel van het College gezien het vorenoverwogene geen afdoende weerlegging hebben gevonden in het bestreden besluit of het verweerschrift, terwijl evenmin op voorhand duidelijk is dat nader onderzoek in een situatie zonder regulering niet zou hebben kunnen leiden tot een andere conclusie over de dominantie van Tele2.
9.11.7 In haar verweerschrift heeft OPTA voorts betoogd dat het gezien de sterke positie van KPN op de verkeersmarkten voor vaste telefonie noodzakelijk is KPN te reguleren, dat deze regulering tot gevolg heeft dat KPN niet langer in staat is de marktmacht van de andere vaste aanbieders te disciplineren en dat ook een relatief kleine aanbieder van vaste gespreksafgifte als Tele2 in een dergelijke situatie marktmacht kan uitoefenen en mededingingsproblemen kan veroorzaken. Dit betoog van OPTA is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet relevant, omdat OPTA in het kader van de dominantieanalyse in het bestreden besluit – als gezegd – nu juist is uitgegaan van een situatie zonder regulering van KPN (en de andere vaste aanbieders).
9.11.8 Het College komt tot de slotsom dat grief 1 van Tele2 slaagt. Op de consequenties hiervan zal het College ingaan in § 9.13 tot en met § 9.14 van deze uitspraak.
9.12 Naar het oordeel van het College ligt in de stellingen van UPC besloten dat zij zich er niet mee kan verenigen dat zij is aangewezen als aanbieder met AMM op de markten voor gespreksafgifte op geografische nummers en 088 nummers op haar eigen vaste openbare telefoonnetwerk. Voorzover dit niet reeds blijkt uit haar aanvullend beroepschrift, waarin UPC onder meer naar voren heeft gebracht dat een juiste analyse van de omstandigheden waaronder zij haar telefoondiensten aanbiedt, zou hebben uitgewezen dat zij niet in staat is zelfstandig haar eigen marktgedrag te bepalen (randnummer 2), heeft UPC in ieder geval in haar brief van 20 oktober 2006 ondubbelzinnig het standpunt ingenomen dat zij bij het bestreden besluit ten onrechte is aangewezen als aanbieder met AMM. De enkele omstandigheid dat UPC in haar aanvullend beroepschrift niet expliciet en afzonderlijk als grief heeft aangevoerd dat zij ten onrechte is aangewezen als aanbieder met AMM, betekent naar het oordeel van het College niet dat hetgeen UPC in een later stadium van de procedure bij het College tegen haar AMM aanwijzing heeft aangevoerd buiten beschouwing mag worden gelaten.
9.12.1 Het College overweegt in dit verband voorts dat hetgeen UPC in beroep heeft aangevoerd in het verlengde ligt van haar zienswijze over het ontwerpbesluit, waarin zij gemotiveerd heeft betoogd dat zij niet beschikt over AMM. In haar zienswijze over het ontwerpbesluit en in beroep heeft UPC in het bijzonder aangevoerd dat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen van KPN. UPC heeft er in dit verband op gewezen dat KPN veruit de grootste telefoonaanbieder is en dat KPN ongeveer negentig procent van de door UPC geleverde gespreksafgiftediensten afneemt, terwijl UPC slechts ongeveer twee procent van het verkeer van KPN afneemt. UPC heeft verder aangevoerd dat zij ook transitdiensten van KPN afneemt, onder meer voor gesprekken die zijn bestemd voor mobiele eindgebruikers. Volgens UPC kan haar positie op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk niet geïsoleerd worden beschouwd, maar slechts in samenhang met de situatie op andere telefoniemarkten, waarop KPN dominant is.
9.12.2 Naar het oordeel van het College had OPTA in het bestreden besluit meer specifiek moeten ingaan op deze en de andere argumenten die UPC in haar zienswijze heeft aangevoerd voor haar standpunt dat zij niet beschikt over AMM op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk.
Bij haar dominantieanalyse is OPTA uitgegaan van een denkbeeldige situatie zonder regulering van de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk (zie § 9.11.1 van deze uitspraak). In het bestreden besluit heeft OPTA naar het oordeel van het College niet overtuigend gemotiveerd dat UPC in een situatie zonder regulering van de tarieven voor vaste gespreksafgifte van KPN in staat is een tariefsverhoging voor vaste gespreksafgifte winstgevend door te voeren. In het bijzonder heeft OPTA niet overtuigend beargumenteerd waarom de door haar in randnummer 33 en verder van het bestreden besluit beschreven asymmetrie in belangen bij gespreksafgifte, samenhangend met netwerkgrootte en onbalans tussen inkomend en uitgaand verkeer, niet met zich brengt dat KPN jegens UPC een zodanige kopersmacht uitoefent dat deze aan een AMM-aanwijzing van UPC in de weg staat.
Overigens blijkt uit het bestreden besluit naar het oordeel van het College onvoldoende duidelijk of OPTA bij de analyse van de dominantie van UPC is uitgegaan van een situatie waarin KPN op andere markten dan die voor vaste gespreksafgifte, bijvoorbeeld de markten voor transitgespreksdoorgifte en mobiele gespreksafgifte, wel of juist niet gereguleerd is. In het laatste geval kan een tariefsverhoging door UPC ook repercussies hebben voor de desbetreffende tarieven van KPN.
9.12.3 Het College komt tot de slotsom dat UPC terecht opkomt tegen haar AMM-aanwijzingen op de markten voor gespreksafgifte op geografische nummers en 088 nummers op haar eigen vaste openbare telefoonnetwerk. Op de verdere consequenties hiervan zal het College ingaan in § 9.13 tot en met § 9.14 van deze uitspraak.
9.13 Hetgeen is overwogen in § 9.11 tot en met § 9.11.8 en in § 9.12 tot en met § 9.12.3 van deze uitspraak leidt het College tot de slotsom dat de beroepen van Tele2 en UPC gegrond zijn en dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en Pro 3:46 Awb moet worden vernietigd, voorzover Tele2 daarbij is aangewezen als aanbieder met AMM op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers op het eigen vaste netwerk en voorzover UPC daarbij is aangewezen als aanbieder met AMM op de markten voor gespreksafgifte op geografische nummers en 088 nummers op het eigen vaste netwerk.
9.13.1 Het College zal bepalen dat OPTA het door Tele2 en UPC betaalde griffierecht van € 276,-- aan hen vergoedt.
Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van Tele2 en UPC in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, in beide gevallen wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak; geen vergoeding voor de spontaan ingediende repliek van 21 november 2006 van Tele2 en voor de spontaan ingediende brieven van 20 oktober 2006 en 23 november 2006 van UPC).
9.13.2 De andere in onderdeel v van het dictum van het bestreden besluit vervatte AMM aanwijzingen worden niet geraakt door de vernietiging van de AMM aanwijzingen van Tele2 en UPC. Alle aangewezen vaste aanbieders hebben de mogelijkheid gehad beroep in te stellen tegen het bestreden besluit en aan te voeren dat zij ten onrechte zijn aangewezen. Vaste aanbieders die geen beroep hebben ingesteld of niet hebben aangevoerd dat zij ten onrechte zijn aangewezen, hebben als professionele marktdeelnemers voorts rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat concurrenten wel zouden opkomen tegen hun AMM aanwijzing.
9.13.3 KPN stelt zich op het standpunt dat alle vaste aanbieders, dus ook zijzelf, terecht zijn aangewezen.
ACT heeft evenmin grieven aangevoerd tegen de AMM aanwijzingen die in het bestreden besluit zijn vervat, terwijl in haar stellingen ook overigens niet het standpunt ligt besloten dat haar leden ten onrechte zouden zijn aangewezen. In randnummer 8 van haar aanvullend beroepschrift heeft ACT samengevat waartegen haar beroep zich richt, waaruit evenmin blijkt dat zij zich niet zou kunnen verenigen met enige AMM-aanwijzing.
In haar nadere standpuntbepaling van 14 november 2006 heeft Versatel weliswaar aangevoerd dat OPTA haar geen tariefverplichting had mogen opleggen met betrekking tot de afgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk van telefoonverkeer dat ontspringt op andere netwerken dan het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN, maar niet dat zij ten onrechte is aangewezen als aanbieder met AMM. Volgens Versatel moet haar standpuntbepaling, die wordt beoordeeld in § 9.33 tot en met § 9.33.6 van deze uitspraak, worden aangemerkt als een nadere aanvulling op grief 6 en 7 van ACT, die zijn gericht tegen de door OPTA gekozen wijze van tariefregulering en niet tegen enige AMM aanwijzing als zodanig.
9.13.4 Gezien het vorenoverwogene valt een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, voorzover het de AMM aanwijzing van andere aanbieders dan Tele2 en UPC betreft, niet binnen de grenzen van de gedingen zoals appellanten die aan het College hebben voorgelegd.
9.13.5 Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op geografische nummers op het vaste openbare telefoonnetwerk van Tele2, de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op geografische nummers op het vaste openbare telefoonnetwerk van UPC en de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op 088-nummers op het vaste openbare telefoonnetwerk van UPC. Bij het nemen van dit besluit mag OPTA de in onderdeel v van het dictum van het bestreden besluit vervatte AMM-aanwijzingen van andere vaste aanbieders dan Tele2 en UPC als een gegeven beschouwen, omdat het bestreden besluit in zoverre formele rechtskracht heeft gekregen. Dit betekent niet dat OPTA niet zou mogen terugkomen van een of meer AMM aanwijzingen van vaste aanbieders als zij daartoe aanleiding zou zien, maar de onderhavige uitspraak verplicht haar daartoe niet.
9.13.6 De omstandigheid dat de AMM-aanwijzingen van andere vaste aanbieders dan Tele2 en UPC formele rechtskracht hebben gekregen en om die reden bij het nemen van een nieuw besluit als een gegeven kunnen worden beschouwd, vormt voor het College geen aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van de vernietigde AMM-aanwijzingen van Tele2 en UPC geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Ook in een situatie waarin alle andere vaste aanbieders beschikken over AMM en te maken hebben met gereguleerde tarieven voor gespreksafgifte, kan niet op voorhand en zonder onderzoek naar hun specifieke positie worden geoordeeld dat ook Tele2 en UPC beschikken over AMM. In het verweerschrift is weliswaar gesteld en kort toegelicht dat de kopersmacht van KPN, de grootste afnemer van de vaste gespreksafgiftediensten, wegvalt door de regulering van haar tarieven voor vaste gespreksafgifte, maar zulks kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een grondige, specifieke analyse van de positie van Tele2 en UPC op de markten voor vaste gespreksafgifte op hun vaste openbare telefoonnetwerken in een situatie waarin alle andere vaste aanbieders zijn gereguleerd. Er kan in dit verband niet aan worden voorbijgezien dat de tarieven van KPN voor vaste gespreksafgifte weliswaar zijn gereguleerd, maar haar tarieven voor mobiele gespreksafgifte vooralsnog niet. Geenszins valt uit te sluiten dat Tele2 en UPC hun tarieven voor vaste gespreksafgifte jegens KPN niet kunnen of willen verhogen op straffe van een verhoging van de mobiele afgiftetarieven door KPN, die voor Tele2 en UPC per saldo nadelig zou uitwerken in het licht van de in § 9.12.2 van deze uitspraak genoemde asymmetrie in belangen bij gespreksafgifte. Het ligt naar het oordeel van het College dan ook in de rede dat OPTA de resultaten van het naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006 van het College over mobiele gespreksafgifte (zaak 05/903 en 05/921 tot en met 05/931: <www.rechtspraak.nl>, LJN AY7997) door haar aangekondigde onderzoek naar tarieven voor mobiele én vaste gespreksafgifte betrekt bij het nemen van een nieuw besluit over vaste gespreksafgifte op de vaste openbare telefoonnetwerken van Tele2 en UPC.
9.13.7 Het College ziet geen aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb een voorlopige voorziening te treffen in verband met de vernietiging van de AMM-aanwijzingen van Tele2 en UPC. Gezien het vorenoverwogene valt niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te voorspellen dat Tele2 en UPC opnieuw zullen worden aangewezen als aanbieder met AMM en welke verplichtingen in dat geval zullen worden opgelegd. Het niettemin treffen van een voorlopige voorziening die inhoudt dat bepaalde bij het bestreden besluit aan Tele2 en UPC opgelegde verplichtingen ondanks de vernietiging van hun AMM aanwijzingen vooralsnog op hen blijven rusten, is onder deze omstandigheden een zeer verstrekkende maatregel, waarvan de noodzaak niet is komen vast te staan.
9.13.8 Als Tele2 en UPC voorafgaand aan het nemen van een nieuw besluit hun wholesaletarieven voor vaste gespreksafgifte zouden verhogen, wat onder omstandigheden zou kunnen bijdragen tot de slotsom dat zij beschikken over AMM en dat hun tarieven regulering behoeven, hebben afnemers van hun gespreksafgiftediensten in beginsel de keuze al dan niet akkoord te gaan met een tariefsverhoging en in het laatste geval kunnen zij OPTA vragen bij geschilbesluit redelijke tarieven vast te stellen, zoals ook blijkt uit de uitspraak 16 juni 2005 van het College in zaak 04/1116 en 04/1117 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AT7789). De vernietiging van de AMM aanwijzingen van Tele2 en UPC doet overigens geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van het door UPC genoemde geschilbesluit over haar gespreksafgiftetarieven. Ook in zoverre bestaat geen noodzaak tot het treffen van een naar zijn aard verstrekkende voorziening inzake te hanteren tarieven.
9.14 Grief 2 en 3 van Tele2 en grief 1 en 3 van UPC hebben betrekking op de situatie waarin hun AMM aanwijzingen in stand blijven. Gezien de vernietiging van deze aanwijzingen komt het College niet toe aan een beoordeling van deze grieven.
9.15 Het College zal vervolgens ingaan op grief 4 van ACT, die inhoudt dat OPTA ten onrechte heeft vastgesteld dat de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op 0800/090x nummers niet voor ex ante regulering in aanmerking komt en dat OPTA op deze markt ten onrechte geen verplichtingen heeft opgelegd aan KPN.
9.15.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA in het bestreden besluit en in reactie op deze grief van ACT deugdelijk gemotiveerd waarom zij deze markt niet heeft gereguleerd. De voor toetreding benodigde investeringen zijn relatief beperkt en de afgelopen jaren zijn veel nieuwe aanbieders toegetreden, zodat de afnemers van 0800/090x-diensten volop keuzemogelijkheden hebben. Het marktaandeel van KPN is beduidend lager dan vijftig procent en vertoont een dalende trend.
Naar het oordeel van het College heeft ACT deze argumenten niet overtuigend weersproken.
ACT heeft haar stelling dat het marktaandeel van KPN door de overname van Enertel is gestegen tot meer dan zeventig procent op geen enkele wijze onderbouwd. Afgezien daarvan heeft OPTA er terecht op gewezen dat deze overname dateert van na het bestreden besluit. Dat OPTA een prospectieve marktanalyse moet verrichten, impliceert niet dat zij een overname als hier aan de orde moet kunnen voorspellen.
9.15.2 Grief 4 van ACT slaagt derhalve niet.
9.16 Het College zal thans ingaan op de grieven over de verplichtingen die OPTA bij het bestreden besluit heeft opgelegd of juist niet heeft opgelegd.
9.17 Grief A van KPN houdt in dat OPTA alle vaste aanbieders dezelfde verplichtingen had moeten opleggen, omdat alle vaste aanbieders – ook volgens OPTA – dezelfde mogelijkheid en prikkel hebben tot mededingingsbeperkend gedrag.
9.17.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA bij het opleggen van verplichtingen terecht niet uitsluitend van belang geacht welke mogelijkheid en prikkel tot mededingingsbeperkend gedrag de aangewezen vaste aanbieders hebben, maar ook wat de gevolgen van dergelijk gedrag kunnen zijn. KPN is verreweg de grootste aanbieder van vaste telefonie. Niet op voorhand valt uit te sluiten dat de nadelige gevolgen van een mededingingsbeperkende gedraging van KPN veel groter zijn dan de nadelige gevolgen van eenzelfde gedraging van andere vaste aanbieders en dat het belang om KPN van deze gedraging te weerhouden navenant zwaarder weegt dan in het geval van andere vaste aanbieders. Onder deze omstandigheden kan het passend zijn KPN zwaardere verplichtingen op te leggen dan andere vaste aanbieders. De stelling van KPN dat OPTA alle vaste aanbieders dezelfde verplichtingen had moeten opleggen, kan dan ook niet in haar algemeenheid worden gevolgd.
9.17.2 Grief A van KPN kan derhalve niet slagen.
9.18 Grief D van KPN houdt in dat OPTA de andere vaste aanbieders ten onrechte geen gespecificeerde toegangsverplichtingen heeft opgelegd.
9.18.1 Het College stelt vast dat OPTA geen toegangsverplichtingen heeft opgelegd met betrekking tot gespreksafgifte op 084- en 087-nummers (zie ook de in § 9.19 tot en met § 9.19.2 van deze uitspraak te beoordelen vierde grief van Tele2) en dat KPN de enige aanbieder is op de door OPTA onderscheiden wholesalemarkt voor gespreksafgifte op het nummer 112. Het door KPN in grief D aan de orde gestelde verschil in regulering heeft dus betrekking op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op geografische nummers en 088-nummers.
9.18.2 Naar het oordeel van het College wijst KPN er terecht op dat de wetgever voor ogen staat dat een toegangsverplichting altijd wordt gespecificeerd. Zo wordt in de memorie van toelichting op de Tw onder meer vermeld (TK 2002-2003, 28 851 nr. 3, blz. 118):
"Het college [van OPTA; toevoeging CBb] zal bij het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang nader specificeren wat deze verplichting in concreto voor de desbetreffende onderneming betekent. Het college [van OPTA] bepaalt dus bij het opleggen van een toegangsverplichting op welke specifieke vormen van toegang de plicht betrekking heeft. De toegangsverplichting heeft dus niet zonder meer betrekking op alle netwerkonderdelen, faciliteiten en diensten die de onderneming op de markt aanbiedt. Het specificeren van de toegangsverplichting vloeit voort uit de in artikel 6a.2 neergelegde eis dat de verplichting passend moet zijn."
Dat OPTA de aan andere vaste aanbieders dan KPN opgelegde toegangsverplichtingen niet heeft gespecificeerd roept vragen op, omdat uit het bestreden besluit niet duidelijk blijkt of dit betekent dat OPTA andere vaste andere aanbieders minder toegangsverplichtingen heeft willen opleggen dan KPN. Als OPTA alle vaste aanbieders dezelfde toegangsverplichtingen heeft willen opleggen, valt niet zonder meer in te zien waarom zij alleen de aan KPN opgelegde toegangsverplichtingen heeft gespecificeerd. Als OPTA andere vaste aanbieders minder toegangsverplichtingen heeft willen opleggen dan KPN, rijst de vraag welke aan KPN opgelegde verplichtingen volgens OPTA niet gelden voor andere vaste aanbieders en wat daarvan de reden is. Het bestreden besluit roept op dit punt een rechtsonzekere situatie in het leven. Gezien het grote belang van toegang ten behoeve van vaste gespreksafgifte had OPTA naar het oordeel van het College duidelijk(er) moeten maken of en, zo ja, waarom de reikwijdte van de aan KPN onderscheidenlijk de andere vaste aanbieders opgelegde toegangsverplichting(en) verschilt.
9.18.3 Grief D van KPN slaagt derhalve.
9.18.4 Het College zal het beroep van KPN gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:46 Awb Pro vernietigen, voorzover OPTA zich daarin op het standpunt stelt dat de aan andere vaste aanbieders dan KPN opgelegde toegangsverplichtingen geen specificatie behoeven. Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen, waarin deugdelijk wordt gemotiveerd waarom het niet passend is de andere vaste aanbieders gespecificeerde toegangsverplichtingen op te leggen of waarin de aan (sommige of alle) andere vaste aanbieders opgelegde toegangsverplichtingen alsnog worden gespecificeerd.
9.18.5 Het College wijst er voor alle duidelijkheid op dat de gegrondheid van grief D van KPN niet leidt tot vernietiging van bij het bestreden besluit opgelegde toegangsverplichtingen.
9.18.6 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht van € 276,-- aan haar vergoedt.
Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, in beide gevallen wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak; geen vergoeding voor de spontaan ingediende reactie van 27 november 2006 van KPN op de nadere memorie van OPTA en voor de spontaan ingediende reactie van 4 december 2006 van KPN op het verweerschrift van OPTA).
9.19 Grief 4 van Tele2 houdt in dat OPTA ten onrechte geen toegangsverplichtingen heeft opgelegd op de markt(en) voor gespreksafgifte op 084- en 087-nummers.
9.19.1 In het bestreden besluit en in reactie op deze grief van Tele2 heeft OPTA naar het oordeel van het College deugdelijk gemotiveerd waarom zij op deze markt geen toegangsverplichtingen heeft opgelegd. Het gaat om bereikbaarheidsdiensten, waarvoor de afnemer een relatief hoog bedrag betaalt. De aanbieders van 084- en 087-nummers kunnen alleen inkomsten genereren uit inkomend verkeer, omdat de desbetreffende aansluitingen niet gebruikt kunnen worden om zelf te bellen. Onder deze omstandigheden ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt stelt dat aanbieders van deze nummers geen prikkel hebben om toegang ten behoeve van gespreksafgifte te weigeren. Evenmin ziet het College grond voor het oordeel dat de op deze markt wel opgelegde verplichtingen als zodanig een prikkel zouden kunnen opleveren voor toegangsbelemmerende gedragingen.
De ontwikkelingen van VoIP/VoB, met name wat betreft de mogelijkheid dat eindgebruikers ook kunnen bellen vanaf 084- en 087-nummers ('two way access-telefonie'), alsmede de gevolgen daarvan voor de onderhavige bereikbaarheidsdiensten zijn dermate onvoorspelbaar, dat OPTA hierin naar het oordeel van het College terecht geen aanleiding heeft gezien haar marktanalyse reeds thans bij te stellen.
9.19.2 Grief 4 van Tele2 kan derhalve niet slagen.
9.20 Grief E van KPN houdt in dat OPTA de andere vaste aanbieders ten onrechte geen sectorspecifiek discriminatieverbod heeft opgelegd.
9.20.1 Blijkens het bestreden besluit stelt OPTA zich op het standpunt dat andere vaste aanbieders dan KPN een relatief gering aantal eindgebruikers hebben, zodat deze aanbieders ieder voor zich niet in staat zijn de marktwerking te verstoren door te discrimineren.
9.20.2 Naar het oordeel van het College stelt KPN zich terecht op het standpunt dat deze motivering voor het niet opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod aan de andere vaste aanbieders onvoldoende deugdelijk is. Het gaat om een heterogene groep aanbieders, waaronder aanbieders met tienduizenden en soms honderdduizenden klanten die in de huidige reguleringsperiode naar verwachting marktaandeel kunnen winnen.
Onder deze omstandigheden valt naar het oordeel van het College zonder nadere toelichting, die OPTA niet heeft gegeven, niet zonder meer in te zien dat discriminatie door andere vaste aanbieders dan KPN geen marktverstorende werking zou kunnen hebben.
Door de positie van andere vaste aanbieders dan KPN uitsluitend geïsoleerd te beschouwen, gaat OPTA voorts voorbij aan de mogelijkheid dat een groep andere vaste aanbieders onderling gunstigere afspraken maakt dan met KPN. Zo heeft KPN gesteld dat de kabelmaatschappijen hebben afgesproken elkaars telefoongesprekken op basis van VoB gratis af te wikkelen, hetgeen door de andere partijen niet is weersproken. Deze afspraak heeft betrekking op een aanzienlijke hoeveelheid telefoonverkeer en kan niet zonder meer worden beschouwd als een gedraging die geen relevante gevolgen kan hebben voor de concurrentieverhoudingen.
Hiermee is overigens niet zonder meer gezegd dat de door KPN genoemde afspraak uit mededingingsrechtelijk oogpunt als problematisch moet worden aangemerkt. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de kabelmaatschappijen tezamen minder afnemers van vaste telefonie hebben dan KPN en dat KPN, gelet op haar zeer grote marktaandeel op de retailmarkten voor vaste telefonie, veel meer vast telefoonverkeer kan afwikkelen zonder een andere vaste aanbieder te hoeven betalen dan de gezamenlijke kabelmaatschappijen.
Wat hiervan zij, de in het bestreden besluit gegeven algemene en summiere motivering voor het niet opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod aan de andere vaste aanbieders doet naar het oordeel van het College onvoldoende recht aan de tussen hen onderling bestaande verschillen, het groeiende marktaandeel van een aantal van hen en de navenant toenemende gevolgen van eventuele discriminatie door deze aanbieders op de concurrentieverhoudingen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat geen van de partijen heeft gesteld dat de andere vaste aanbieders geen mogelijkheid en prikkel zouden hebben tot discriminerende gedragingen.
9.20.3 In het bestreden besluit heeft OPTA voorts overwogen dat de verplichting redelijke voorwaarden te hanteren voor gespreksafgifte op geografische nummers en 088-nummers een zekere dempende werking heeft op de mate van discriminatie die kan worden toegepast en dat het belang van gespreksafgifte op 084- en 087-nummers voor de aanbieders van deze nummers zo groot is, dat daarvan voldoende stimulans uitgaat om de gevolgen van het hanteren van ongelijke voorwaarden voor de marktwerking bij het aanbieden van telefoondiensten op retailniveau te beperken.
9.20.4 Naar het oordeel van het College kunnen deze niet nader toegelichte stellingen van OPTA niet bijdragen tot de slotsom dat discriminatie door andere vaste aanbieders dan KPN bij het aanbieden van gespreksafgifte geen serieus mededingingsrechtelijk probleem is dat het opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod rechtvaardigt.
9.20.5 Het College zal het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en Pro 3:46 Awb vernietigen, voorzover OPTA zich daarin op het standpunt stelt dat het niet passend is andere vaste aanbieders dan KPN een sectorspecifiek discriminatieverbod op te leggen. Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen, waarin deugdelijk wordt gemotiveerd waarom het niet passend is de andere vaste aanbieders een sectorspecifiek discriminatieverbod op te leggen of waarin aan (sommige of alle) andere vaste aanbieders alsnog een sectorspecifiek discriminatieverbod wordt opgelegd.
9.20.6 Het College wijst er voor alle duidelijkheid op dat de gegrondheid van grief E van KPN niet leidt tot vernietiging van het bij het bestreden besluit aan haar opgelegde discriminatieverbod.
9.21 Grief F van KPN is gericht tegen het haar opgelegde discriminatieverbod voor gespreksafgifte op aansluitingen op basis van VoB.
9.21.1 In het kader van grief C van KPN heeft het College geoordeeld dat gespreksafgifte op vaste telefoonaansluitingen op basis van VoB tot dezelfde markt behoort als gespreksafgifte op traditionele vaste telefoonaansluitingen (zie § 9.5.1 van deze uitspraak) en dat in het kader van de dominantieanalyse evenmin onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen deze vormen van gespreksafgifte (zie § 9.10.1 van deze uitspraak).
9.21.2 In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA bij het opleggen van verplichtingen wél een onderscheid als door KPN bepleit had moeten maken. Door met betrekking tot gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB dezelfde verplichtingen op te leggen als met betrekking tot gespreksafgifte op traditionele vaste telefoonaansluitingen en in het bijzonder door het maximumtarief voor gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB niet lager vast te stellen, ook al is efficiënt verzorgde gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB goedkoper dan gespreksafgifte op traditionele vaste telefoonaansluitingen, wil OPTA vaste aanbieders stimuleren over te stappen naar VoB. Hiermee beoogt OPTA infrastructuurconcurrentie te bevorderen.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA deze keuze niet had mogen maken en stelt vast dat het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod haar gezien haar All IP-plannen niet weerhoudt van een overstap naar vaste telefonie op basis van VoB. Dat KPN zonder discriminatieverbod naar gesteld meer mogelijkheden zou hebben om afwijkende afspraken te maken voor gespreksafgifte op aansluitingen op basis van VoB, impliceert – wat van deze stelling verder zij – niet dat OPTA dit verbod niet had mogen opleggen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat KPN heeft volstaan met een algemeen en abstract betoog. Zij heeft niet duidelijk gemaakt wat voor afspraken zij zou willen maken en ondanks het van toepassing zijnde algemene mededingingsrechtelijke discriminatieverbod ook zou mogen maken als haar geen sectorspecifiek discriminatieverbod zou zijn opgelegd, te minder heeft zij aannemelijk gemaakt dat het bestreden besluit haar onevenredig benadeelt doordat zij dergelijke afspraken ten gevolge van het haar opgelegde sectorspecifieke discriminatieverbod niet kan maken.
9.21.3 Grief F van KPN slaagt derhalve niet.
9.22 Grief G van KPN houdt primair in dat haar ten onrechte een verplichting tot het doen van een referentieaanbod is opgelegd en subsidiair dat OPTA een dergelijke verplichting, als deze passend zou worden geoordeeld, ook aan de andere vaste aanbieders had moeten opleggen.
9.22.1 Het College stelt voorop dat OPTA in randnummer 492 en verder van het bestreden besluit uitvoerig heeft gemotiveerd waarom genoemde verplichting in het geval van KPN passend is. Het College acht deze motivering deugdelijk en stelt vast dat KPN daartegen geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd. De stelling van KPN dat zij in het verleden steeds onverplicht een referentieaanbod heeft gedaan, doet daar niet aan af.
In zoverre kan grief G van KPN niet slagen.
9.22.2 Naar het oordeel van het College stelt KPN zich terecht op het standpunt dat de in het bestreden besluit gegeven motivering voor het niet opleggen van dezelfde verplichting aan de andere vaste aanbieders onvoldoende deugdelijk is. Het gaat om een heterogene groep aanbieders, waaronder aanbieders met tienduizenden en soms honderdduizenden klanten die in de huidige reguleringsperiode naar verwachting marktaandeel kunnen winnen.
Onder deze omstandigheden valt naar het oordeel van het College zonder nadere toelichting, die OPTA niet heeft gegeven, niet zonder meer in te zien dat de desbetreffende verplichting voor andere aanbieders dan KPN niet passend zou zijn. Het College neemt hierbij in aanmerking dat KPN op het eerste gezicht niet ten onrechte vraagtekens heeft geplaatst bij het argument van OPTA dat een verplichting tot het doen van een referentieaanbod voor de andere vaste aanbieders onder meer niet passend is vanwege de daarmee gepaard gaande administratieve lasten. KPN heeft erop gewezen dat de andere vaste aanbieders overeenkomsten inzake gespreksafgifte hebben gesloten en dat dergelijke overeenkomsten kunnen dienen als basis voor het doen van een referentieaanbod.
9.22.3 Als OPTA in het nieuw te nemen besluit tot de slotsom zou komen dat (sommige of alle) andere vaste aanbieders alsnog een sectorspecifiek discriminatieverbod moet worden opgelegd, kan dit naar het oordeel van het College een aanvullend argument zijn om de desbetreffende aanbieders ook te verplichten tot het doen van een referentieaanbod.
9.22.4 Voorzover grief G van KPN is gericht tegen het niet aan de andere vaste aanbieders opleggen van een verplichting tot het doen van een referentieaanbod, is deze grief derhalve terecht voorgedragen. Het College zal het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en Pro 3:46 Awb vernietigen, voorzover OPTA zich daarin op het standpunt stelt dat het niet passend is andere vaste aanbieders dan KPN te verplichten tot het doen van een referentieaanbod. Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen, waarin deugdelijk wordt gemotiveerd waarom het niet passend is de andere vaste aanbieders te verplichten tot het doen van een referentieaanbod of waarin (sommige of alle) andere vaste aanbieders alsnog een verplichting tot het doen van een referentieaanbod wordt opgelegd.
9.22.5 Het College wijst er voor alle duidelijkheid op dat, zoals ook volgt uit § 9.22.1 van deze uitspraak, de gegrondheid van grief G van KPN niet leidt tot vernietiging van de bij het bestreden besluit aan haar opgelegde verplichting tot het doen van een referentieaanbod.
9.23 Grief M van KPN is gericht tegen de verplichting een overflowprocedure op te nemen in haar referentieaanbod.
9.23.1 In randnummer 26 van annex 3 van het bestreden besluit heeft OPTA, in reactie op een opmerking van KPN over het ontwerpbesluit over gespreksopbouw, verduidelijkt dat met het opzetten van overflowprocedures wordt gedoeld op procedures bij blokkering en overbelaste verbindingen die in het huidige referentieaanbod van KPN zijn gespecificeerd en die het uitgangspunt zullen vormen bij de nu vastgestelde toegangsverplichting. Blijkens het verweerschrift geldt op de onderhavige wholesalemarkten eenzelfde verplichting. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat onduidelijk is welke verplichting inzake overflowprocedures KPN bij het bestreden besluit is opgelegd. Het gaat om een soortgelijke verplichting als de verplichting die voorheen gold, zodat niet aannemelijk is dat zodanige aanvullende investeringen door KPN nodig zijn dat afbreuk wordt gedaan aan de passendheid van de desbetreffende verplichting.
9.23.2 Grief M van KPN slaagt dan ook niet.
9.24 Het College zal vervolgens ingaan op de grieven over de in het bestreden besluit vervatte tariefregulering.
9.25 Aan grief 2 van UPC en grief 6 van ACT ligt onder meer het argument ten grondslag dat OPTA de gespreksafgiftetarieven van KPN ten onrechte heeft gereguleerd op basis van EDC. UPC stelt zich op het standpunt dat EDC wegens een gebrek aan transparantie geen bruikbaar systeem is, terwijl ACT het niet juist acht dat KPN in staat wordt gesteld haar daadwerkelijke kosten goed te maken, terwijl haar leden worden gereguleerd op basis van het tariefniveau van KPN, ongeacht of zij wel of niet in staat zijn hun kosten goed te maken.
9.25.1 De leden van ACT hebben verklaard dat zij met KPN en een aantal andere telefoonaanbieders een overeenkomst hebben gesloten, inhoudende dat de contractsluitende partijen geen beroep zullen instellen tegen het WPC-besluit en dat KPN in de huidige reguleringsperiode feitelijk dezelfde tarieven in rekening zal brengen als voorheen.
Voorzover ACT heeft willen aanvoeren dat OPTA de gespreksafgiftetarieven van KPN ten onrechte op basis van EDC heeft gemaximeerd – wat niet zozeer de strekking van haar zesde grief lijkt te zijn; deze grief heeft veeleer betrekking op de tariefregulering van haar leden en komt in zoverre aan de orde in § 9.28 tot en met § 9.28.6 van deze uitspraak – kan een inhoudelijke beoordeling van dit standpunt er gezien genoemde overeenkomst niet toe leiden dat de leden van ACT lagere tarieven voor gespreksafgifte aan KPN hoeven te voldoen en heeft ACT in zoverre geen belang bij haar zesde grief.
9.25.2 Op grond van de stukken is niet komen vast te staan dat ook UPC partij is bij de in § 9.25.1 van deze uitspraak genoemde overeenkomst.
Het College volgt UPC niet in haar standpunt dat het gebruik van EDC rechtens niet toelaatbaar is vanwege een gebrek aan transparantie. In zijn uitspraak van 6 april 2006 in zaak 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AV8782) en in zijn uitspraak van 13 juli 2006 in zaak 05/701, 05/708 en 05/709 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AY3821) heeft het College soortgelijke bezwaren tegen het gebruik van EDC beoordeeld en verworpen. In zijn uitspraak van 13 juli 2006 heeft het College in dit verband onder meer overwogen dat aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten inherent is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend, wat op zichzelf onvoldoende reden is om een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten.
De argumenten die UPC in dit verband heeft aangevoerd, zijn niet nieuw en leiden in het onderhavige geval niet tot een andere slotsom met betrekking tot de toelaatbaarheid van het gebruik van EDC. In zoverre kan haar tweede grief niet slagen.
9.25.3 Aan grief 2 van UPC ligt voorts ten grondslag dat de wijze van tariefregulering ten onrechte de mogelijkheid openlaat dat haar gespreksafgiftetarieven op enig moment lager worden dan die van KPN. Omdat de AMM-aanwijzingen van UPC en de aan haar opgelegde verplichtingen worden vernietigd, komt het College niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit onderdeel van de tweede grief van UPC.
9.25.4 Grief 2 van UPC leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
9.26 Grief H van KPN houdt in dat OPTA ten onrechte het beginsel van vertraagde reciprociteit heeft toegepast. Volgens KPN doet dit beginsel onvoldoende recht aan het feit dat de andere vaste aanbieders relatief veel gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB leveren, waarvoor minder investeringen zijn vereist dan voor traditionele vaste telefonie. Door relatief hoge maximumtarieven voor de andere vaste aanbieders vast te stellen, wordt volgens KPN de instandhouding van achterhaalde technologie beloond.
9.26.1 In § 9.21.2 van deze uitspraak heeft het College overwogen dat OPTA, door met betrekking tot gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB dezelfde verplichtingen op te leggen als met betrekking tot gespreksafgifte op traditionele vaste telefoonaansluitingen en in het bijzonder door het maximumtarief voor gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB niet lager vast te stellen, ook al is efficiënt verzorgde gespreksafgifte op telefoonaansluitingen op basis van VoB goedkoper dan gespreksafgifte op traditionele vaste telefoonaansluitingen, vaste aanbieders wil stimuleren over te stappen naar VoB. Hiermee beoogt OPTA infrastructuurconcurrentie te bevorderen.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat deze door OPTA gemaakte keuze de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan en dat zij het systeem van vertraagde reciprociteit gezien de opkomst van VoB in de huidige reguleringsperiode niet meer had mogen toepassen.
9.26.2 Grief H van KPN slaagt niet.
9.27 Grief I van KPN is gericht tegen de nadere uitwerking van het beginsel van vertraagde reciprociteit.
9.27.1 De stelling van KPN dat van andere vaste aanbieders mag worden verwacht dat zij aan het einde van de huidige reguleringsperiode even efficiënt zijn als KPN, zodat de tariefregulering erop gericht had moeten zijn dat de tarieven van alle vaste aanbieders aan het einde van de huidige reguleringsperiode aan elkaar gelijk zijn, kan reeds wegens het ontbreken van een nadere onderbouwing van het standpunt dat alle vaste aanbieders aan het einde van de huidige reguleringsperiode even efficiënt moeten (kunnen) zijn als KPN niet slagen.
9.27.2 Het College volgt KPN evenmin in haar standpunt dat OPTA voor een andere uitwerking van het beginsel van vertraagde reciprociteit had moeten kiezen. De door OPTA in het bestreden besluit gehanteerde vertragingstermijn van drie jaar, waarbij niet wordt uitgegaan van het gereguleerde tarief van KPN van drie jaar geleden, maar van een gemiddeld FTA tarief van KPN, berekend op de in het bestreden besluit genoemde wijze, acht het College niet onredelijk. Dat denkbaar was geweest dat OPTA een andere vertragingstermijn of berekeningsmethodiek had gekozen, vormt geen grond voor het oordeel dat OPTA met de door haar toegepaste methode de grenzen van de haar toekomende beoordelingsruimte overschrijdt.
Met haar stelling dat de door OPTA gekozen wijze van tariefregulering leidt tot een blijvend verschil in tarieven, ziet KPN eraan voorbij dat het beginsel van vertraagde reciprociteit vooralsnog wordt gecontinueerd tot eind 2008, terwijl niet op voorhand vaststaat dat dit beginsel ook in een eventuele volgende reguleringsperiode als een passende wijze van tariefregulering zal kunnen worden beschouwd. Voorts heeft OPTA er niet ten onrechte op gewezen dat het verschil tussen de tarieven die KPN onderscheidenlijk de andere vaste aanbieders maximaal in rekening mogen brengen voor gespreksafgifte steeds kleiner wordt, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de andere vaste aanbieders geacht worden hun achterstand op KPN geleidelijk in te kunnen lopen.
9.27.3 Grief I van KPN slaagt derhalve niet.
9.28 Grief 6 van ACT strekt ten betoge dat de uitzonderingsmogelijkheid op het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit ten onrechte is afgeschaft.
9.28.1 Naar het oordeel van het College stelt OPTA zich in reactie op deze grief terecht op het standpunt dat in het beginsel van vertraagde reciprociteit reeds is verdisconteerd dat KPN een historisch bepaalde voorsprong heeft op de andere vaste aanbieders en dat aan de efficiëntie van de andere vaste aanbieders niet zonder meer meteen dezelfde eisen mogen worden gesteld als aan die van KPN. Tot op heden hebben de andere vaste aanbieders hogere wholesaletarieven voor gespreksafgifte mogen hanteren dan KPN en deze mogelijkheid blijft in de huidige reguleringsperiode bestaan.
9.28.2 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA rechtens verplicht was de andere vaste aanbieders nog verder tegemoet te komen door de in de Beleidsregels vervatte uitzonderingsmogelijkheid te handhaven en overweegt hiertoe het volgende.
9.28.3 Het argument van ACT dat het niet aangaat KPN in staat te stellen haar daadwerkelijk gemaakte kosten goed te maken en een redelijk rendement op haar investeringen te behalen, maar de andere vaste aanbieders niet zonder meer in staat te stellen hun efficiënte kosten goed te maken, ziet eraan voorbij dat de gespreksafgiftetarieven van KPN weliswaar zijn gereguleerd op basis van daadwerkelijk gemaakte kosten, maar dat OPTA een vergelijkende efficiëntieanalyse heeft verricht teneinde te bepalen of een efficiëntiecorrectie op de tarieven van KPN moest worden toegepast. Gezien de uitkomst van deze analyse worden de gereguleerde tarieven van KPN geacht die van een efficiënte aanbieder te weerspiegelen.
In haar aanvullend beroepschrift heeft ACT, onder meer ter onderbouwing van haar ingetrokken tweede grief, kanttekeningen geplaatst bij de door OPTA verrichte efficiëntieanalyse. ACT heeft betoogd dat deze analyse wegens het ontbreken van gegevens over de vergelijkbaarheid van KPN met de onderzochte bedrijven in de Verenigde Staten niet bruikbaar is. De uitkomst van de analyse is bovendien dat KPN efficiënter zou zijn dan alle bedrijven waarmee zij is vergeleken, wat ertoe leidt dat in het geheel geen efficiëntiecorrectie wordt toegepast, de vier varianten van het door OPTA ontwikkelde WPC-systeem feitelijk buiten werking worden gesteld en KPN haar tarieven voor vaste gespreksafgifte zelfs zou mogen verhogen.
Het College acht deze bezwaren niet overtuigend en overweegt hiertoe het volgende.
OPTA heeft gemotiveerd waarom zij een vergelijking met ondernemingen in de Verenigde Staten bruikbaar acht als benchmark. Als ACT de vergelijkbaarheid van de onderzochte ondernemingen in twijfel wil trekken, zal zij naar het oordeel van het College moeten onderbouwen waarom volgens haar (wellicht) geen vergelijking mogelijk is of tenminste moeten aanvoeren waarom de door OPTA gegeven motivering voor het gebruik van de benchmark ondeugdelijk zou (kunnen) zijn. Nu ACT geen van beide heeft gedaan en heeft volstaan met de niet nader onderbouwde stelling dat niet duidelijk is of KPN vergelijkbaar is met de onderzochte ondernemingen in de Verenigde Staten, kan deze stelling niet leiden tot de slotsom dat de efficiëntieanalyse van OPTA tekortschiet.
Voor het overige komt het betoog van ACT erop neer dat de benchmark niet bruikbaar is, omdat deze ertoe leidt dat in het geheel geen efficiëntiecorrectie wordt toegepast, dat het feitelijk geen verschil maakt welke WPC-variant van toepassing wordt geacht en de tarieven van KPN zelfs kunnen stijgen.
Dat de gespreksafgiftetarieven van KPN zouden kunnen stijgen, wat ACT gezien de in § 9.25.1 van deze uitspraak genoemde overeenkomst in de huidige reguleringsperiode overigens niet hoeft te vrezen, duidt niet zonder meer op een gebrekkige efficiëntieanalyse. ACT heeft gesteld dat over het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN minder telefoonverkeer wordt afgewikkeld dan voorheen. Dit kan betekenen dat de gespreksafgiftetarieven van KPN hoger moeten worden om uit de kosten te komen, een reden voor hogere tarieven die los staat van de vraag of de efficiëntieanalyse bruikbaar is.
Dat de uitkomst van de efficiëntieanalyse voor ACT minder gunstig is, in die zin dat ongeacht de van toepassing geachte variant van het WPC-systeem geen efficiëntiecorrectie wordt toegepast, is op zichzelf geen argument om deze analyse ondeugdelijk of onbruikbaar te achten.
9.28.4 Voor de andere vaste aanbieders geldt dat het argument dat zij een achterstand hebben op KPN, in de loop der jaren aan gewicht verliest. Zoals in § 9.27.2 van deze uitspraak is overwogen, brengt het vertraagd reciproque tarief tot uitdrukking dat de andere vaste aanbieders geacht worden hun achterstand op KPN geleidelijk te kunnen inlopen, met dien verstande dat hun gespreksafgiftetarieven nog steeds hoger mogen zijn dan die van KPN. Het College acht dit uitgangspunt alleszins redelijk en stelt met OPTA vast dat weinig andere vaste aanbieders zich tot OPTA hebben gewend met het standpunt dat zij met het vertraagd reciproque tarief niet uit de voeten kunnen, wat op zichzelf al een aanwijzing vormt dat dit tarief voor de meeste andere vaste aanbieders niet onevenredig bezwarend is.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de weinige vaste aanbieders die dit kostenniveau niet halen of meer kostensoorten aan de gespreksafgiftedienst willen toerekenen dan geëigend is, in staat gesteld moeten worden ten laste van andere aanbieders en de eindgebruikers van die aanbieders hogere tarieven voor gespreksafgifte in rekening te brengen. Wat betreft de leden van ACT geldt overigens dat uitsluitend met betrekking tot Versatel expliciet naar voren is gebracht dat zij een beroep heeft gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid die voorheen was opgenomen in de Beleidsregels. Voor het overige is het betoog van ACT algemeen en abstract en blijkt niet dat haar leden daadwerkelijk problemen ondervinden van de bij het bestreden besluit opgelegde tariefregulering. Zo heeft ACT weliswaar aangevoerd dat sommige andere vaste aanbieders dan KPN eveneens te maken hebben met een afnemend aanbod van telefoonverkeer, maar gesteld noch gebleken is dat dit ook voor de leden van ACT geldt, laat staan in zodanige mate dat moet worden geoordeeld dat OPTA niet had mogen vasthouden aan het beginsel van vertraagde reciprociteit zonder uitzonderingsmogelijkheid.
9.28.5 Voorzover in de stellingen van ACT het standpunt besloten ligt dat de tarieven van haar leden niet zonder meer uitsluitend mogen worden gereguleerd op basis van de kosten van KPN, met voorbijgaan aan hun eigen kosten, volgt het College ACT niet in dit standpunt. Artikel 6a.7, eerste lid, Tw biedt OPTA niet alleen de mogelijkheid kostentoerekening voor te schrijven, daargelaten of het daarbij zonder meer moet gaan om de kosten van de aanbieders wier tarieven worden gereguleerd, maar ook om een verplichting betreffende het beheersen van tarieven op te leggen. De bij het bestreden besluit gestelde bovengrens aan de gespreksafgiftetarieven van de andere vaste aanbieders is naar het oordeel van het College zonder meer aan te merken als een verplichting betreffende het beheersen van tarieven.
9.28.6 Grief 6 van ACT kan derhalve niet slagen.
9.29 Grief J van KPN houdt in dat OPTA de tarieven van de andere vaste aanbieders voor bijbehorende faciliteiten niet adequaat heeft gereguleerd. Door het hanteren van excessieve tarieven voor bijbehorende faciliteiten kunnen de andere vaste aanbieders volgens KPN het effect van de regulering van hun gespreksafgiftetarieven teniet doen.
9.29.1 In reactie op deze grief heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat de Beleidsregels adequate bepalingen bevatten over de tarieven voor gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders en dat OPTA geen aanwijzingen heeft dat het een en ander in het verleden tot problemen heeft geleid.
9.29.2 KPN heeft er in haar brief van 4 december 2006 op gewezen dat OPTA zich in de Beleidsregels niet uitspreekt over collocatietarieven. Het College stelt vast dat KPN niet heeft onderbouwd dat en waar zij collocatie ten behoeve van gespreksafgifte van de andere vaste aanbieders zou willen afnemen, laat staan dat KPN aannemelijk heeft gemaakt dat de volgens haar gebrekkige tariefregulering van bijbehorende faciliteiten van andere vaste aanbieders in dat verband tot problemen heeft geleid of kan leiden. Gezien het feit dat het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN in tegenstelling tot de andere vaste openbare telefoonnetwerken in Nederland landelijk dekkend is, valt naar het oordeel van het College niet zonder meer in te zien waarom KPN collocatie ten behoeve van gespreksafgifte zou willen afnemen van de andere vaste aanbieders. In hetgeen KPN in dit verband heeft aangevoerd, ziet het College dan ook geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in dit opzicht tekortschiet.
9.29.3 Het College verwerpt grief J van KPN.
9.30 Grief 5 van ACT houdt in dat OPTA met betrekking tot bijbehorende faciliteiten ten onrechte heeft gekozen voor variant 2 van het WPC-systeem en dat zij ten onrechte geen stringentere wijze van tariefregulering heeft toegepast.
ACT heeft verklaard dat zij deze grief handhaaft, omdat de in § 9.25.1 van deze uitspraak genoemde overeenkomst geen betrekking heeft op de tarieven voor bijbehorende faciliteiten, hetgeen door KPN niet is weersproken.
9.30.1 Voorzover ACT zich op het standpunt stelt dat OPTA de desbetreffende tarieven had moeten reguleren op basis van long run incremental costs (LRIC) in plaats van op basis van daadwerkelijk gemaakte kosten, volgt het College ACT niet in dit standpunt.
Zoals het College in § 9.28.3 van deze uitspraak heeft overwogen, worden de gereguleerde tarieven van KPN geacht het tariefniveau van een efficiënte aanbieder te weerspiegelen en vormt hetgeen door ACT is aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de door OPTA verrichte efficiëntieanalyse ondeugdelijk of onbruikbaar is. In dit licht bezien is niet aannemelijk dat het gebruik van de door ACT bepleite wijze van kostentoerekening tot een andere uitkomst zou leiden.
Voorts geldt dat de door ACT aangevoerde bezwaren tegen het gebruik van een op daadwerkelijk gemaakte kosten gebaseerd kostentoerekeningssysteem niet nieuw zijn en dat het College soortgelijke bezwaren in zijn hiervoor in § 9.25.2 genoemde uitspraken heeft beoordeeld en verworpen. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat in de context van de onderhavige zaken anders moet worden beslist.
ACT heeft in het kader van haar vijfde grief overigens niet onderbouwd waarom specifiek met betrekking tot bijbehorende faciliteiten geen gebruik zou mogen worden gemaakt van het door OPTA ontwikkelde WPC-systeem. Randnummer 175 tot en met 178 van het aanvullend beroepschrift heeft betrekking op de keuze voor WPC-variant 2 in plaats van WPC-variant 1 en niet op de keuze voor WPC als zodanig, terwijl ook randnummer 179 van het aanvullend beroepschrift geen specifieke argumentatie bevat met betrekking tot de tariefregulering van bijbehorende faciliteiten.
9.30.2 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat ACT, uitgaande van de toepasbaarheid van het WPC-systeem, belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar standpunt dat OPTA de tarieven van KPN voor bijbehorende faciliteiten had moeten reguleren op basis van variant 1 in plaats van op basis van variant 2. ACT heeft – onweersproken – gesteld dat, gezien de uitkomst van de efficiëntieanalyse, voor de hoogte van de tarieven van KPN niet relevant is welke variant van het WPC-systeem wordt toegepast, zodat een inhoudelijke beoordeling van de grief over de keuze van OPTA voor variant 2 niet kan leiden tot vaststelling van lagere maximumtarieven van KPN.
9.30.3 Grief 5 van ACT kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
9.31 Grief 7 van ACT strekt ten betoge dat OPTA zeker had moeten stellen dat haar leden altijd tenminste even hoge tarieven voor gespreksafgifte in rekening mogen brengen als KPN.
9.31.1 Het College stelt vast dat OPTA in randnummer 642 van het bestreden besluit de door ACT gewenste zekerheid heeft verschaft.
9.31.2 Grief 7 van ACT kan reeds wegens het ontbreken van feitelijke grondslag niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
9.32 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de beroepen van bbned, BT, Colt, Orange Breedband, Priority, Tiscali en Verizon ongegrond moeten worden verklaard.
Dat Orange Breedband als niet aangewezen aanbieder geen belang heeft bij grief 6 en 7 van ACT, laat onverlet dat zij wel belang heeft bij grief 3, 4 en 5 van ACT en dat het ontbreken van procesbelang niet aan haar kan worden tegengeworpen.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in verband met de beroepen van bbned, BT, Colt, Orange Breedband, Priority, Tiscali en Verizon.
9.33 Het College zal vervolgens ingaan op het standpunt van Versatel dat de bij het bestreden besluit aan haar opgelegde tariefverplichtingen onrechtmatig zijn, voorzover deze betrekking hebben op de afgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk van telefoonverkeer dat niet is ontstaan op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.
9.33.1 Het College stelt voorop dat de andere partijen voldoende gelegenheid hebben gehad om kennis te nemen van de aanvullende argumenten van Versatel.
9.33.2 Naar het oordeel van het College stelt Versatel zich terecht op het standpunt dat uit het bestreden besluit, waarin als gezegd een situatie zonder regulering als uitgangspunt is genomen bij de dominantieanalyses, onvoldoende duidelijk blijkt waarom het noodzakelijk is Versatel tariefverplichtingen op te leggen met betrekking tot telefoonverkeer dat afkomstig is van andere openbare telefoonnetwerken dan het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.
9.33.3 Het betoog van Versatel heeft niet in de laatste plaats betrekking op telefoonverkeer dat door een transitaanbieder, bijvoorbeeld KPN, bij haar wordt afgeleverd. Wat betreft transitverkeer dient OPTA naar het oordeel van het College bij het beoordelen van de vraag welke verplichtingen passend zijn – en evenzeer in het kader van de dominantieanalyse, maar Versatel heeft ervoor gekozen niet op te komen tegen haar AMM aanwijzing als zodanig – zowel aandacht te besteden aan de verhouding tussen Versatel en de transitaanbieder als aan de verhouding tussen Versatel en de aanbieder op wiens netwerk de beller is aangesloten, omdat de door Versatel bij de transitaanbieder in rekening gebrachte gepreksafgiftetarieven in beginsel worden doorberekend aan de aanbieder van het netwerk waarop de beller is aangesloten (en uiteindelijk veelal aan de beller), zodat ook de verhouding tussen Versatel en de aanbieder van het netwerk waarop de beller is aangesloten relevant is.
Bij het beoordelen van deze (machts)verhoudingen kan er niet aan worden voorbijgezien dat een belangrijk gedeelte van het aan Versatel ter afwikkeling aangeboden telefoonverkeer afkomstig is van mobiele aanbieders. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat OPTA de onderhandelingspositie van Versatel ten opzichte van de mobiele aanbieders heeft onderzocht. Bij gebreke van een dergelijk onderzoek is niet op voorhand aannemelijk dat Versatel zich in een situatie zonder regulering jegens de mobiele aanbieders gedragingen kan permitteren die nopen tot regulering van haar gespreksafgiftetarieven voor telefoonverkeer van mobiele bellers, ongeacht of dit verkeer via directe interconnectie of indirecte interconnectie bij Versatel wordt afgeleverd.
9.33.4 Uit het bestreden besluit blijkt naar het oordeel van het College niet dat OPTA de verschillende voor gespreksafgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van Versatel relevante (machts)verhoudingen heeft onderzocht en waarom de resultaten van een dergelijk onderzoek, als het is verricht, zodanig zijn dat alle gespreksafgiftetarieven van Versatel regulering behoeven.
9.33.5 Wat betreft de verhouding tussen Versatel en andere relatief kleine telefoonaanbieders blijkt uit het bestreden besluit naar het oordeel van het College evenmin voldoende duidelijk waarom tariefregulering volgens OPTA noodzakelijk is. Meer in het bijzonder blijkt uit het bestreden besluit niet dat en waarom zich in deze verhoudingen, in een situatie zonder regulering, zodanige mededingingsrechtelijke problemen (kunnen) voordoen dat tariefregulering aangewezen is te achten.
9.33.6 Gezien het vorenoverwogene zal het College het beroep van Versatel gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en Pro 3:46 Awb vernietigen, voorzover Versatel tariefverplichtingen zijn opgelegd met betrekking tot gespreksafgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk van telefoonverkeer dat is ontstaan op andere telefoonnetwerken dan het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.
Het College zal OPTA opdragen een nieuw besluit te nemen over de desbetreffende tariefverplichtingen.
9.33.7 Het College zal bepalen dat OPTA het (mede) door Versatel betaalde griffierecht van € 276,-- aan haar vergoedt.
Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van Versatel in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, in beide gevallen wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak). De brief van 14 november 2006 van Versatel is weliswaar redengevend voor de gegrondverklaring van haar beroep, maar de indiening van deze brief is geen proceshandeling die volgens de bijlage van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komt.
9.34 Grief N van KPN houdt in dat het tarief voor gespreksafgifte op 088-nummers van de andere vaste aanbieders ten onrechte is gebaseerd op het nationale in plaats van het regionale afgiftetarief van KPN.
9.34.1 Het College stelt vast dat OPTA in het bestreden besluit een uniform wholesaletarief voor gespreksafgifte op 088-nummers heeft berekend. OPTA heeft onderzocht welk gedeelte van het telefoonverkeer naar 088-nummers regionaal telefoonverkeer is en welk gedeelte niet, waarna zij op basis van een gewogen gemiddelde een uniform afgiftetarief heeft vastgesteld, dat geldt ongeacht of in een concreet geval sprake is van regionaal of interregionaal telefoonverkeer. Het College acht deze benadering niet kennelijk onredelijk of anderszins onrechtmatig. Dat het door KPN bepleite alternatief op zichzelf denkbaar en voor haar gunstiger zou zijn geweest, impliceert niet dat OPTA de haar toekomende beoordelingsruimte bij de vormgeving van de tariefregulering op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op 088 nummers heeft overschreden door uit te gaan van een uniform tarief, vastgesteld op basis van een gewogen gemiddelde van de percentages regionaal en interregionaal telefoonverkeer.
9.34.2 Het College verwerpt grief N van KPN.
9.35 Grief B van KPN behelst als gezegd een verwijzing naar haar beroepsgronden tegen de annexen van het bestreden besluit.
9.35.1 Het College heeft beroepsgrond B2 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit beoordeeld en verworpen in zijn uitspraak van 2 mei 2007 in zaak 06/134, 06/135 en 06/137 (<www.rechtspraak.nl>, LJN BA4661). Er bestaat geen aanleiding in het onderhavige geval anders te oordelen.
9.35.2 Beroepsgrond A2 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond C2, C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit hebben betrekking op (uitgangspunten bij) de tariefregulering.
9.35.3 Het College stelt vast dat de door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering inmiddels zijn verwerkt in het WPC-besluit, waarin OPTA maximumtarieven heeft vastgesteld voor de huidige gespreksafgiftediensten van KPN. De door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering hebben wat betreft bestaande gespreksafgiftediensten geen andere rechtsgevolgen dan het WPC-besluit, dat formele rechtskracht heeft gekregen. Voorzover de in § 9.35.2 van deze uitspraak genoemde beroepsgronden van KPN betrekking hebben op haar bestaande gespreksafgiftediensten, heeft KPN dan ook geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgronden.
9.35.4 Voorzover KPN zich op het standpunt heeft gesteld dat zij in de toekomst wellicht nieuwe gespreksafgiftediensten zal introduceren, waarop het WPC-besluit geen betrekking heeft en zij wil voorkomen dat de volgens haar onjuiste uitgangspunten bij de tariefregulering uit de annexen van het bestreden besluit haar in dat geval worden tegengeworpen, stelt het College voorop dat de door KPN gevreesde situatie zich niet voordoet zolang zij geen nieuwe gespreksafgiftediensten introduceert. In zoverre bestaat geen aanleiding tot een inhoudelijke beoordeling van de in § 9.35.2 van deze uitspraak genoemde beroepsgronden.
9.35.5 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering een definitief rechtsoordeel inhouden ingeval zij in de huidige reguleringsperiode nieuwe gespreksafgiftediensten zou introduceren. Bij het nemen van het bestreden besluit kon OPTA niet met zekerheid voorspellen of KPN in de huidige reguleringsperiode nieuwe gespreksafgiftediensten zou introduceren, te minder om welke diensten het daarbij zou kunnen gaan en of de in het bestreden besluit vervatte uitgangspunten bij de tariefregulering onverkort toepasbaar zouden zijn op eventuele nieuwe diensten. Als KPN in de huidige reguleringsperiode nieuwe gespreksafgiftediensten introduceert en OPTA een besluit neemt over de wholesaletarieven voor deze diensten, zal OPTA zich dan ook rekenschap moeten geven van de vraag of de in de annexen van het bestreden besluit vervatte uitgangspunten onverkort kunnen worden toegepast. Als OPTA deze vraag bevestigend beantwoordt en KPN zich daar niet mee kan verenigen, kan KPN in een beroepsprocedure tegen een dergelijk tariefbesluit aanvoeren dat de in het bestreden besluit vervatte uitgangpunten bij de tariefregulering niet (langer) juist zijn of ten onrechte op de nieuwe diensten zijn toegepast.
9.35.6 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat een inhoudelijke beoordeling van beroepsgrond A2 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond C2, C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit achterwege kan blijven en dat deze grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
9.36 In de WLR-uitspraak heeft het College de grieven van KPN die corresponderen met beroepsgrond A4, A5 en A6 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B5, B6 en B7 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond E3 en E4 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit gegrond bevonden. Het College is niet gebleken van feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval tot een andere uitkomst moeten leiden. Evengenoemde beroepsgronden van KPN zijn derhalve ook in de onderhavige procedures terecht voorgedragen. Gelet hierop zal het College het bestreden besluit op enkele, in rubriek 10 van deze uitspraak nader omschreven onderdelen vernietigen.
9.36.1 Het College zal OPTA opdragen, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de frequentie waarmee KPN moet rapporteren over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem.
9.37 Al het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissingen, waarbij het College ten slotte opmerkt dat het geen termen aanwezig acht voor een proceskostenvergoeding in verband met het optreden van bbned, BT, Colt, KPN, Orange Breedband, Priority, Tele2, Tiscali, UPC, Verizon en Versatel als partij in de zaken waarin zij niet zelf de appellante zijn.
10. De beslissingen
Het College:
- verklaart de beroepen van bbned, BT, Colt, Orange Breedband, Priority, Tiscali en Verizon ongegrond;
- verklaart de beroepen van KPN, Tele2, UPC en Versatel gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voorzover het betreft:
(a) de aanwijzing van Tele2 als aanbieder met AMM op de wholesalemarkt voor gespreksafgifte op geografische nummers
op haar vaste openbare telefoonnetwerk en de aan Tele2 opgelegde verplichtingen;
(b) de aanwijzing van UPC als aanbieder met AMM op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op geografische nummers
en 088-nummers op haar vaste openbare telefoonnetwerk en de aan UPC opgelegde verplichtingen;
(c) het niet specificeren van de aan andere vaste aanbieders dan KPN opgelegde toegangsverplichtingen;
(d) het niet opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod aan andere vaste aanbieders dan KPN;
(e) het niet opleggen van een verplichting tot publicatie van een referentieaanbod aan andere vaste aanbieders dan KPN;
(f) de aan KPN opgelegde verplichting tot openbaarmaking van de financiële rapportages die zij in het kader van de
verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding aan OPTA moet verstrekken;
(g) het standpunt dat OPTA KPN instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E van
het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties, over (de inrichting en het detailniveau van) de
financiële rapportages alsmede de bepaling dat OPTA KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het
accountantsonderzoek; en
(h) de aan KPN opgelegde verplichting jaarlijks een rapportage uit te brengen over de toepassing van het
kostentoerekeningssysteem;
(i) de aan Versatel opgelegde tariefverplichtingen met betrekking tot gespreksafgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk
van telefoonverkeer dat is ontstaan op andere telefoonnetwerken dan het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN;
- draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de hierboven onder (a), (b), (c), (d),
(e), (h) en (i) genoemde vernietigde onderdelen van het bestreden besluit;
- bepaalt dat OPTA het door KPN, Tele2, UPC en Versatel betaalde griffierecht van € 276,-- (zegge:
tweehonderdzesenzeventig euro) aan hen vergoedt;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van KPN, Tele2, UPC en Versatel, vastgesteld op € 1.288,-- (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro) voor elk van deze partijen.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen