Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/635 en 10/664 22 juni 2012
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. KPN B.V. als rechtsopvolgster van Telfort B.V. (hierna: KPN) te Den Haag,
2. Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone), te Maastricht,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 27 mei 2010 (LJN: BM5977, hierna: de aangevochten uitspraak) in het geding tussen
appellanten
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (voorheen: de Staatssecretaris van Economische Zaken, hierna: de minister), verweerder.
Gemachtigde van KPN: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van Vodafone: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de minister: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
Aan welk geding tevens als partij deelneemt:
T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile), te Den Haag,
gemachtigde: mr. dr. G.-J. Zwenne, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
KPN heeft bij brief van 25 juni 2010, bij het College binnengekomen op 28 juni 2010, hoger beroep ingesteld tegen de aangevochten uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 10/635.
Vodafone heeft op 6 juli 2010 hoger beroep ingesteld tegen de aangevochten uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 10/664.
KPN en Vodafone hebben de gronden van hoger beroep aangevuld en de minister heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.
T-Mobile heeft bij brief van 8 oktober 2010 verzocht om op de voet van artikel 8:26 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Desgevraagd heeft T-Mobile haar verzoek bij brief van 1 november 2010 nader toegelicht. Bij brief van 8 november 2010 heeft het College het verzoek ingewilligd. Op 18 januari 2011 heeft T-Mobile een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
Op 14 februari 2011 hebben KPN en Vodafone schriftelijk op het verweerschrift en de appelschriften gereageerd. Hierop heeft de minister bij brief van 14 maart 2012 gereageerd.
Op 19 maart 2012 hebben T-Mobile en KPN nadere stukken ingediend. T-Mobile heeft de gronden van haar hoger beroep van 8 augustus 2011 in de bij het College aanhangige procedures AWB 11/408 en AWB 11/416 met bijlagen, ingediend. KPN heeft een kopie van het aanvullend hoger beroepschrift van T-Mobile in de bij het College aanhangige procedure AWB 11/408, alsmede een kopie van haar brief van 27 oktober 2011 in de bij het College aanhangige procedure AWB 11/416 met bijlage, ingediend.
Bij brief van 21 maart 2012 heeft de minister verzocht deze nadere stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. De Minister heeft gewezen op de omvang van deze stukken alsmede op de omstandigheid dat in die stukken andere feitelijke en juridische stellingen worden betrokken dan in de onderhavige hoger beroepen. Vanwege de korte tijd die restte tot de zitting is er voor de minister geen reële mogelijkheid om op de ingediende stukken te reageren. Voorts heeft de minister betoogd dat niet valt in te zien dat KPN en T-Mobile deze stukken niet eerder hadden kunnen indienen. Bij afzonderlijke brieven van 22 maart 2012 hebben KPN en T-Mobile op voornoemde brief van de minister gereageerd en daarbij onder meer betoogd dat de stukken reeds geruime tijd bij de minister bekend zijn en bovendien met inachtneming van de termijn van artikel 8:58 Awb Pro zijn ingediend.
Bij brief van 23 maart 2012 heeft de griffier medegedeeld dat het College van oordeel is dat de goede procesorde zou worden geschaad indien het College de op 19 maart 2012 toegezonden stukken zonder meer bij de behandeling ter zitting zou betrekken. In verband hiermee heeft het College besloten van deze stukken géén kennis te nemen.
Op 30 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 15.1
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte;
(…)
Artikel 15.2
1. Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
(…)"
In de Awb is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)"
2.2 Op 7 augustus 2000 is aan de rechtsvoorgangster van Telfort B.V., na een veiling vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van IMT-2000. Deze frequentievergunning bevatte onder meer de volgende voorwaarden:
"Artikel 2
Aan (…) de vergunninghouder wordt een vergunning verleend voor het gebruik van de in de bijlage genoemde frequentieruimte.
Artikel 3
Aan de vergunning worden de volgende voorschriften en beperkingen verbonden:
a. de vergunninghouder biedt zijn diensten aan volgens het UMTS systeem;
b. de vergunninghouder realiseert met zijn IMT-2000 net uiterlijk 1 januari 2007 ten minste dekking binnen de bebouwde kom van alle gemeenten met meer dan 25.000 inwoners, op alle hoofdverbindingswegen (auto- spoor- en waterwegen) tussen deze gemeenten, langs de doorgaande autosnelwegen naar Duitsland en België en op of rond de luchthavens van Amsterdam Schiphol Airport, Maastricht Aachen Airport en Rotterdam Airport, en bereikt daarbij een minimum service niveau buitenshuis van 144 kbit/s. Dit niveau wordt op ieder tijdstip in ten minste 95% van de gevallen gehaald;
c. (…)"
Op 23 augustus 2007 zijn de Beleidsregels sancties frequentiegebruik UMTS (Universeel Mobiel Telecommunicatiesysteem) vastgesteld (Staatscourant 24 augustus 2007, nr. 163, p. 6, hierna: de Beleidsregels), waarin de minister heeft aangegeven op welke wijze hij de voorschriften betreffende dekking en minimum serviceniveau genoemd in artikel 3, onderdeel b, van de vergunning zal handhaven en op welke wijze vastgesteld moet worden of aan deze vergunningvoorschriften is voldaan. In de bijlage bij de Beleidsregels is de meetmethode beschreven, waarbij is verwezen naar het document "Van vergunningsvoorwaarden naar toezicht v2.0" van 7 september 2007 (hierna: meetprotocol).
Inspecteurs toezicht bij het Agentschap Telecom (hierna: AT) hebben in 2007 metingen en in 2008 hermetingen uitgevoerd naar de aanwezigheid (dekking) en het serviceniveau van het UMTS-signaal van Telfort. In een rapport van 6 maart 2008 is vastgesteld - kort gezegd - dat de verbindingen werden opgebouwd met andere frequenties dan die deel uitmaken van de vergunning van Telfort, namelijk met aan KPN toebedeelde frequenties. Op basis van deze metingen is vastgesteld dat Telfort niet op voldoende plaatsen de aan haar verleende frequentieruimte gebruikt en zodoende in strijd handelt met de vergunningvoorwaarden, zoals gesteld in artikel 3, onderdeel b, van de vergunning.
In verband hiermee heeft de minister bij besluit van 10 juni 2008 aan Telfort een last onder dwangsom opgelegd om te bewerkstelligen dat zij alsnog aan de vergunningvoorwaarden zou voldoen. Tegen dit besluit hebben Telfort, Vodafone en Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2) bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 27 januari 2009 heeft de minister de bezwaren ongegrond verklaard. Naar aanleiding van de bezwaren van Telfort heeft de minister in de beslissing op bezwaar de formulering van de last onder dwangsom als volgt gewijzigd:
"Ik sommeer Telfort B.V. binnen een termijn van drie maanden na de dag waarop de beschikking (…), is bekend gemaakt:
- op de meetlocaties (…) waar geen dekking is geconstateerd, in ten minste 98% van de meetlocaties dekking te realiseren op de aan Telfort B.V. toegewezen UMTS-frequenties;
- en daarbij op ten minste 93,1% van de meetlocaties (…) waar is geconstateerd dat Telfort B.V. niet heeft voldaan aan het minimum serviceniveau, op ieder tijdstip te voldoen aan het minimum serviceniveau buitenshuis van 144 kbit/s."
De bezwaarmakers heeft de minister hierover bij afzonderlijke brieven van 27 januari 2009 geïnformeerd. Telfort en Vodafone hebben daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank.
Naar aanleiding van de last is Telfort in het gezamenlijke netwerk met KPN haar eigen frequenties gaan inzetten naast die van KPN. Door inspecteurs Toezicht van het AT zijn in 2008 en 2009 opnieuw metingen en hermetingen verricht naar de aanwezigheid (dekking en frequentiegebruik) en het serviceniveau van het UMTS-signaal van Telfort, waarover zij op 29 april 2009 een rapport van bevindingen hebben uitgebracht. Bij 48 van de 300 verrichte metingen werd het testbestand via een KPN-carrier gedownload en niet via een Telfort-carrier. Op basis hiervan is geconcludeerd dat Telfort nog steeds niet voldoet aan de vergunningvoorwaarden.
Bij brief van 25 mei 2009 (hierna: verbeurtebrief) heeft de minister aan Telfort meegedeeld dat zij de dwangsom van
EUR 5.000.000,- heeft verbeurd. Tegen de invordering van de dwangsom heeft Telfort verzet gedaan bij de rechtbank 's-Gravenhage. Deze procedure is nog niet afgerond.
Op 29 juli 2009 heeft Telfort verzocht de vergunning van 7 augustus 2000 in te trekken. Dat verzoek heeft de minister bij besluit van 11 augustus 2009, met ingang van 15 september 2009, ingewilligd onder gelijktijdige beëindiging van de opgelegde last onder dwangsom per 15 september 2009. Tegen dit besluit heeft Telfort bezwaar gemaakt. Op het bezwaar is nog niet beslist.
3. De aangevochten uitspraak
De rechtbank heeft - voor zover hier van belang - de beroepen van Telfort en Vodafone ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"Interpretatie van de vergunningvoorschriften
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eiser (het College begrijpt: Telfort) niet conform de vergunningvoorwaarden heeft gehandeld. In navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 13 juli 2009 is de rechtbank van oordeel dat uit het samenstel van de artikelen 2 en 3 van de aan Telfort op 7 augustus 2000 verstrekte frequentievergunning volgt dat Telfort uiterlijk op 1 januari 2007 de in artikel 3 beschreven Pro dekking diende te realiseren met gebruikmaking van de aan haar bij de vergunning toegekende frequentieruimte ten behoeve van IMT-2000.
Artikel 3, onderdeel b, van de meergenoemde vergunningvoorschriften laat er geen twijfel over bestaan dat Telfort verplicht is de in de bijlage van de vergunning genoemde frequenties te gebruiken voor het bieden van daadwerkelijke dekking en het behalen van een bepaald serviceniveau. (…) De rechtbank volgt verweerder in zijn redenering dat in artikel 3 van Pro de vergunningvoorschriften de beperkingen zijn neergelegd waaronder Telfort gebruik mag maken van de aan haar in artikel 2 van Pro de vergunningvoorwaarden vergunde frequenties. Deze voorschriften en beperkingen kunnen niet los worden gezien van het gebruik van de aan Telfort vergunde frequentieruimte.
In het geval bij een professionele marktpartij als Telfort over de verplichtingen om diensten via UMTS aan te bieden en daarbij een bepaalde dekking te realiseren door gebruikmaking van de aan haar vergunde frequenties toch enige onduidelijkheid zou hebben kunnen bestaan dan zou deze, in het licht van diverse bij marktpartijen bekend te veronderstellen (beleids)documenten, al in een vroeg stadium weggenomen moeten zijn. (…)
Zowel de tekst van de vergunning(voorwaarden) als de verhelderingen die daarop tijdens de aanvraagprocedure en nadien in overige (beleids)documenten zijn gegeven laten naar het oordeel van de rechtbank geen enkel misverstand bestaan over het feit dat de vergunning vereiste dat Telfort de dekking met gebruik van haar eigen frequenties moest realiseren en niet met frequenties van KPN.
De omstandigheid dat Telfort en KPN zijn samengegaan en daarna gezamenlijk van één netwerk gebruik maken leidt er niet toe dat de vergunning(voorwaarden) anders opgevat zouden moeten worden en dat Telfort met gebruikmaking van andere dan in de bijlage bij de vergunning genoemde frequenties de in de vergunning voorgeschreven dekking en serviceniveau zou mogen realiseren. De vergunningvoorschriften laten dit niet toe. Telfort had in verband met deze omstandigheid kunnen verzoeken de vergunning te wijzigen. Zij heeft dit echter niet gedaan, zodat de in de vergunning opgenomen voorschriften onverkort en ongewijzigd van toepassing zijn gebleven.
Bevoegdheid tot handhaving
Op basis van het rapport van bevindingen van 6 maart 2008 staat onweersproken vast dat in 2007 op de frequenties die vermeld zijn in de bijlage van de vergunning van Telfort geen verbindingen tot stand zijn gekomen en dat er geen dekking via deze frequenties werd geboden. Daarmee staat vast dat er sprake is van een overtreding van de hiervoor genoemde vergunningvoorwaarden (…) en dat verweerder in beginsel bevoegd was (…) tot het opleggen van een last onder dwangsom. (…)
Duidelijkheid last en gebruikte meetmethode
De stelling van Telfort dat de last onduidelijk zou zijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. In de last is uitdrukkelijk verwezen naar de verplichting die de vergunningvoorschriften inhouden. Zoals hiervoor is overwogen, zijn deze vergunningvoorschriften duidelijk en kon daarover geen misverstand bestaan. (…)
Naar het oordeel van de rechtbank kan bij Telfort over de inhoud van de last (…), mede in het licht van randnummer 5.1 van het meetprotocol waarin wordt benadrukt dat eerst bij een bruikbaar signaal sprake is van dekking, geen enkel misverstand bestaan. Uitdrukkelijk wordt daarbij immers onderstreept dat Telfort zelf over de aan haar toegewezen frequenties dekking moet aanbieden om aan de ingebruiknameverplichting te kunnen voldoen en dat het gebruik van frequentieruimte van een andere vergunninghouder niet is toegestaan.
Dat (…) het Telfort en KPN is toegestaan onder bepaalde voorwaarden van elkaars netwerk gebruik te maken, maakt het vorenstaande niet anders. Daarbij wordt (…) zeker niet de aan hen toegewezen frequentieruimte bedoeld. Uitdrukkelijk is daarbij immers aangegeven dat weliswaar geen eigen netwerk uitgerold hoeft te worden, maar dat Telfort wel de aan haar vergunning verbonden frequenties in gebruik dient te nemen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, onderdeel b, van haar vergunningvoorschriften.
Bijzondere omstandigheden
De rechtbank ziet (…) geen aanleiding om de (…) opgelegde last disproportioneel te achten. Zoals volgt uit het hiervoor weergegeven toetsingscriterium mag verweerder alleen afzien van handhavend optreden in bijzondere omstandigheden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de rechtbank niet gebleken.
Doelmatig gebruik van frequentieruimte ziet op het feitelijk gebruik ervan. Anders dan waar Telfort van uit gaat is daarbij niet relevant wat de reden is van het ongebruikt laten van frequentieruimte. Het is evenmin van belang dat het voor Telfort niet efficiënt is om de aan haar vergunde frequenties nu in gebruik te nemen, omdat zij daarvoor extra kosten moet maken. Evenmin is het van belang dat Telfort gezamenlijk met KPN van een netwerk gebruik maakt. Het gehandhaafde vergunningvoorschrift ziet op het algemene belang dat moet worden voorkomen dat schaarse frequentieruimte ongebruikt op de plank blijft liggen. De mededinging op de betrokken markt is gediend met het handhavingsbesluit, omdat er mogelijk andere partijen zijn die deze schaarse frequenties wel in gebruik willen nemen.
Ook het gelijkheidsbeginsel staat verweerder niet toe om Telfort niet te houden aan het nakomen van de vergunningverplichtingen, omdat andere vergunninghouders inmiddels grote bedragen hebben geïnvesteerd in de ingebruikname van de frequenties. Afzien van handhaven zou het level playing field verstoren. De rechtbank heeft geen (bijzondere) reden kunnen vaststellen waarom Telfort anders zou moeten worden behandeld dan andere vergunninghouders.
De rechtbank overweegt voorts dat in het kader van het onderhavige besluit niet aan de orde is of Telfort uitvoering heeft gegeven aan de last en de wijze waarop verweerder dit heeft vastgeslted. Voor zover hetgeen Telfort heeft aangevoerd op deze punten betrekking heeft, valt het buiten het onderhavige geding en kan het niet door de rechtbank beoordeeld worden.
Hoogte van de dwangsom
Verweerder heeft bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom aansluiting gezocht bij de hoogte van de kosten van de bouw en aanleg van een volledig nieuw UMTS-netwerk, inclusief de fysieke infrastructuur, welke kosten door TNO in 2007 zijn geraamd op 40 miljoen euro. In aanmerking genomen dat de last zodanig hoog moet zijn om een effectieve prikkel te doen ontstaan om de overtreding te beëindigen, acht de rechtbank de hoogte van de dwangsom niet onevenredig."
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 KPN heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, de volgende gronden tegen de aangevochten uitspraak aangevoerd. Ten onrechte heeft de rechtbank
A. het onderscheid tussen de primaire en subsidiaire grondslag van het beroep van Telfort miskend en beide met behulp van een integrale motivering gezamenlijk afgedaan. Om deze reden is de uitspraak waarvan hoger beroep onvoldoende gemotiveerd.
B. miskend dat de eigen netverplichting (hierna: ENV) uit de vergunning is vervallen.
C. overwogen dat de vervallen ENV niet mede ziet op het radionetwerk (de radioverbindingen), waarvan de frequenties een bouwsteen vormen.
D. geoordeeld dat Telfort de voorschriften van haar vergunning blijkens het rapport van bevindingen van 6 maart 2008 heeft overtreden en daarmee (impliciet) de primaire grondslag van het beroep van Telfort verworpen.
E. geoordeeld dat de stelling van Telfort dat de last onduidelijk zou zijn, niet slaagt.
F. geoordeeld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor van handhaving had moeten worden afgezien.
G. (zonder motivering) voorbij gezien aan de beroepsgrond dat de hoogte van de dwangsom ook in een redelijke verhouding behoort te staan tot de ernst van de overtreding die aanleiding zou kunnen geven tot de verbeurte daarvan.
4.2 De minister heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat het beroep van Telfort ongegrond is. De minister is daarom van mening dat het hoger beroep van KPN ongegrond dient te worden verklaard. Ten aanzien van het hoger beroep van Vodafone heeft de minister ter zitting erop gewezen dat Vodafone geen procesbelang bij het hoger beroep tegen de aangevochten uitspraak meer heeft. Nu Telfort haar frequentievergunning door de minister heeft doen intrekken, kan Vodafone met haar hoger beroep immers geen verdergaand doel bereiken. Subsidiair heeft de minister betoogd dat de rechtbank op goede gronden het beroep van Vodafone ongegrond heeft verklaard. Het hoger beroep van Vodafone moet daarom ongegrond verklaard te worden.
4.3 Gelet op de hierna weer te geven beslissing over de toelating van T-Mobile als partij aan het geding, acht het College het niet noodzakelijk het standpunt van T-Mobile hier afzonderlijk weer te geven. Gelet op de hierna weer te geven beoordeling van het hoger beroep van Vodafone, acht het College het niet noodzakelijk het standpunt van Vodafone in hoger beroep hier afzonderlijk weer te geven.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College ziet in hoger beroep ambtshalve toe op de wijze waarop de rechtbank met toepassing van artikel 8:69, eerste lid, Awb de omvang van het geding in eerste aanleg heeft afgebakend. De rechtbank heeft de drie aan Tele2, Vodafone en Telfort op 27 januari 2009 gerichte brieven als drie afzonderlijke besluiten aangemerkt. Met die brieven informeerde de minister de bezwaarmakers dat hij de door hen in bezwaar bestreden last handhaaft onder de aanscherping van de tekst van de last. Het gaat daarbij om een beslissing met voor ieder van de bezwaarmakers dezelfde rechtsgevolgen en daarmee om één besluit. In zoverre behoeft de uitspraak verbetering.
5.2 Met zijn besluit van 11 augustus 2009 limiteerde de minister de last in de tijd. Daarmee wijzigde hij zijn besluit van 27 januari 2009 en dat betreft een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18 Awb Pro. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb wordt het beroep van Vodafone en KPN geacht zich mede uit te strekken tot het onderdeel van het besluit van 11 augustus 2009 waarmee de minister de opgelegde last in de tijd heeft beperkt.
5.3.1 Het verbeurtebesluit blijft in dit geding buiten beschouwing, omdat een bestuurlijke sanctie is toegepast wegens een overtreding die plaats vond voor de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Awb. Artikel IV, eerste lid, van het overgangsrecht bij de Vierde Tranche bepaalt dat in dat geval het oude, dus voor 1 juli 2009 geldende, recht van toepassing blijft. Dat betekent dat de artikelen 5:37 en 5:39 Awb in deze zaak geen toepassing vinden.
5.3.2 De beslissing om tot invordering over te gaan (welke vooraf gaat aan het dwangbevel) werd onder het oude recht gezien als een handeling naar burgerlijk recht. Gelet op de door de wetgever voor oude gevallen uitdrukkelijk gehandhaafde rechtsmachtverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter, treedt het College – anders dan KPN bepleit – niet in de vraag of (en zo ja, in hoeverre) KPN de dwangsom heeft verbeurd. De beantwoording van die vraag is in dit geval voorbehouden aan de civiele (executie-)rechter.
5.4.1 Met het adagium ‘ni point d’íntérèt, ni point d’action’ wordt aangegeven dat geen rechtsgeding kan worden gevoerd waar geen belang bij bestaat. Deze ongeschreven regel van procesrecht geldt ook voor het instellen van (hoger) beroep. Het doel dat de belanghebbende met het instellen van het rechtsmiddel wil bereiken, moet hij ook daadwerkelijk kunnen bereiken en dat resultaat moet voor de indiener feitelijk betekenis hebben en niet alleen hypothetische (zie de uitspraak van het College van 21 december 2005, LJN: AU8620). De bestuursrechter ziet ambtshalve toe op het (voortbestaan) van het procesbelang. Voor de vraag of er (nog) procesbelang bestaat is van belang wat de betrokkene met het rechtsmiddel nastreeft. Als de belanghebbende het met de procedure maximaal mogelijke reeds heeft bereikt, ontbreekt een procesbelang.
5.4.2 Vodafone wil met haar (hoger) beroep een verzwaring van de opgelegde last bewerkstelligen en, het College neemt aan, het herstel van de last op en na 15 september 2009. Zij stelt dat zij een procesbelang heeft (behouden), omdat Telfort onder protest heeft gevraagd om haar frequentievergunning in te trekken en tegen het intrekkingsbesluit van 11 augustus 2009 bezwaar heeft gemaakt, waarmee het risico bestaat dat de minister Telfort de ingetrokken frequentievergunning hergeeft.
5.4.3 De frequentievergunning van Telfort is per 15 september 2009 ingetrokken. Dat betekent dat met ingang van die datum voor haar de uit die vergunning voortvloeiende verplichtingen zijn geëindigd. Zolang die situatie bestaat kan de minister geen nieuwe last, laat staan een zwaardere last, aan Telfort opleggen. Dat betekent dat Vodafone met haar (hoger) beroep niet kan bereiken dat de minister aan Telfort een zwaardere last oplegt. Dat Telfort bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot de intrekking van haar frequentievergunning doet daaraan niet af. Dat bezwaar schorst namelijk niet de werking van het intrekkingsbesluit. De mogelijkheid dat de minister zal kunnen besluiten om de frequentievergunning aan Telfort te hergeven, vormt een onzekere toekomstige gebeurtenis, waaraan Vodafone in dit geding geen procesbelang kan ontlenen. Tegen een dergelijk besluit staat voor Vodafone een rechtsmiddel open en het staat haar vrij om alsdan de minister te verzoeken om handhavend op te treden. Dat alles betekent dat het hoger beroep van Vodafone niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het ontbreken van een (actueel) procesbelang.
5.5.1 Artikel 8:26 Awb Pro geeft het College de bevoegdheid om tot de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Artikel 8:26 is Pro van openbare orde.
5.5.2 Het College heeft T-Mobile op haar verzoek als partij toegelaten. Die beslissing geldt echter als voorlopig. Ingevolge artikel 10, vijfde lid, Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2006 kan het College van een beslissing om een derde als partij aan het geding te laten deelnemen op elk moment in de procedure terugkomen. Het College zal zodoende beoordelen of hij de toelating van T-Mobile als partij handhaaft.
5.5.3 Als regel zal de rechter een verzoek om toegelaten te worden als partij toewijzen. Artikel 8:26 Awb Pro is echter niet bedoeld om belanghebbenden als partij toe te laten die verwijtbaar verzuimd hebben om bezwaar of administratief beroep in te stellen en op die wijze artikel 6:13 Awb Pro te omzeilen. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de eiser en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren, ook zonder dat deze derde eerst aan een bezwaarschriftprocedure of beroepsprocedure in eerste aanleg heeft deelgenomen.
5.5.4 T-Mobile is (net als Vodafone) belanghebbende als concurrent van KPN. Zij vraagt, anders dan Vodafone, echter niet om toelating als partij vanwege een aan KPN tegengesteld belang, maar schaart zich in het hoger beroep van KPN aan de zijde van KPN, omdat in het onderhavige geding een zelfde of soortgelijke rechtsvraag wordt opgeworpen als in een geding waarin T-Mobile zelf als partij is betrokken. Naar het oordeel van het College is artikel 8:26 Awb Pro niet bedoeld om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel, omdat hij zelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten. Het College zal daarom de toelating van T-Mobile als partij ongedaan maken en geen acht slaan op hetgeen door T-Mobile is aangevoerd.
5.6 Het hoger beroep van KPN is beperkt tot de ongegrondverklaring van haar beroep. Het College kan zich in het hiervoor weergegeven rechtbankoordeel en de daarvoor gegeven onderbouwing vinden. De rechtbank heeft haar oordeel naar behoren gemotiveerd.
5.7 Het College kan zich vinden in de uitleg die de rechtbank geeft aan (de reikwijdte van) de aan de frequentievergunning van Telfort verbonden voorschriften. Hij tekent daarbij wel aan voor de uitleg van die voorschriften naast de tekst doorslaggevende betekenis te hechten aan het Aanvraagdocument van 12 april 2000, het zogenoemde Q & A-document en de notitie “gezamenlijke aanleg UMTS-netwerkonderdelen”.
5.8 De rechtbank heeft, anders dan KPN meent, onder ogen gezien dat de ENV is komen te vervallen. Zij heeft naar het oordeel van het College terecht overwogen dat het vervallen van de ENV niet ziet op de frequenties. Het vervallen van de ENV doet naar het oordeel van de rechtbank er niet aan af dat de frequentievergunning (nog) van Telfort vereiste dat zij de dekking met gebruik van haar eigen frequenties moest realiseren en niet met de aan KPN uitgegeven frequenties. Het College is het ook in dat opzicht met de rechtbank eens.
5.9 Tussen partijen is niet in geschil dat Telfort bij de metingen in 2007 en 2008 de dekking vrijwel volledig realiseerde met de aan KPN uitgegeven frequenties. De rechtbank heeft met juistheid daaraan de conclusie verbonden dat Telfort daarmee de aan haar frequentievergunning verbonden voorschriften overtrad.
5.10 Met de rechtbank is het College van oordeel dat de last Telfort voldoende duidelijkheid geeft over de door de minister van haar verlangde herstelmaatregelen.
5.12 Zomin als de rechtbank ziet het College bijzondere omstandigheden die de minister nopen om van handhaving af te zien.
5.13 Voor zover het betoog van KPN er toe strekt dat de minister was gehouden om vooraf bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom een stapsgewijze verlaging in te bouwen naar gelang Telfort aan de last zou voldoen, vindt dat betoog geen steun in het recht en miskent het dat de last is bedoeld om er volledig aan te voldoen. De minister was tot niet meer gehouden dan om de dwangsom in een redelijke verhouding te bepalen tot enerzijds de zwaarte van het door de overtreding van het wettelijke voorschrift geschonden belang en anderzijds de beoogde effectieve werking van de dwangsomoplegging. Hij mocht de hoogte afstemmen op het financiële voordeel voor Telfort bij de overtreding. Anders dan beroepsgrond G veronderstelt, is de rechtbank hieraan niet voorbij gegaan. De rechtbank heeft naar behoren gemotiveerd waarom de opgelegde dwangsom, mede met het oog op het financiële voordeel dat Telfort door het niet naleven van de vergunningvoorschriften kon bereiken, in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding.
5.14 De rechtbank heeft terecht de door KPN aangevoerde beroepsgronden verworpen.
5.15 Tegen de beëindiging van de last per 15 september 2009 heeft KPN geen afzonderlijke gronden aangevoerd.
5.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak, voor zover door het hoger beroep van KPN aangevochten, dient te worden bevestigd. Het beroep van KPN tegen de beëindiging van de last per 15 september 2009 is ongegrond. Het hoger beroep van Vodafone is niet-ontvankelijk.
5.17 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College onvoldoende aanleiding.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het hoger beroep van Vodafone niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
- verklaart het beroep van KPN tegen het besluit van 11 augustus 2009 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2012.
w.g. R.C. Stam w.g. G.D. Kleijne