ECLI:NL:CBB:2014:391

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 12/238

16005

Uitspraak van de meervoudige kamer van 29 oktober 2014 op het hoger beroep van:

[naam 1], te Dedemsvaart, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 januari 2012 in het geding tussen appellant

de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris)

gemachtigde van appellant: mr. drs. C.C. van Harten

gemachtigde van de staatssecretaris: mr. R. Kuipers

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft bij brief van 15 februari 2012 hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 januari 2012 (ECLI:NL:RBZLY:2012:BV2046).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 20 november 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunt hebben toegelicht. Tevens zijn verschenen appellant en [naam 2].

Ter zitting is het onderzoek geschorst, teneinde appellant in staat te stellen zijn zienswijze te geven op de door de staatssecretaris nieuw genomen beslissing op bezwaar van 25 oktober 2013.

Na ontvangst van de zienswijze is door partijen toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere zitting.

Het onderzoek is gesloten op 1 mei 2014.

Grondslag van het geschil

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.1

De Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) heeft een landelijk onderzoek uitgevoerd

naar aflevering van mest waarbij een fictieve afnemer zou zijn vermeld, te weten “[naam 3]” of “[naam 4]”. Op basis van dat onderzoek is vervolgens een onderzoek gestart naar appellant. In een afdoeningsrapport van 16 december 2009 zijn de bevindingen van dat onderzoek neergelegd. De AID concludeert hierin dat op 18 mei 2009 15 vrachten dierlijke mest zijn gelost op het bedrijf van appellant. De staatssecretaris heeft mede op basis daarvan aan appellant bij primair besluit van 19 februari 2011 een boete opgelegd van € 43.352,-- wegens overtreding van artikel 7 van de Meststoffenwet (Msw) in het jaar 2009. Daarbij is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 5.640 kg en overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 704 kg. Dat er vrachten dierlijke mest zijn geleverd bij appellant wordt met name gebaseerd op gegevens bekend bij Dienst Regelingen, zoals losmeldingen waarbij met GPS-coördinaten de loslocaties zijn vastgesteld. Die loslocaties bevonden zich op locaties die bij de Dienst Regelingen als landbouwgrond behorende bij het bedrijf van appellant staan geregistreerd. Op de vervoersbewijzen is steeds [naam 3] als afnemer vermeld en als overige betrokkene [naam 5] B.V. De heren [naam 6] en [naam 7], directeuren van [naam 3], hebben verklaard, welke verklaringen zijn opgenomen in een memo van 22 februari 2010 van een ambtenaar van de AID, dat zij toestemming hebben gegeven de naam van hun bedrijf op de vervoersbewijzen te vermelden. De mest is echter niet op hun bedrijf opgeslagen of uitgereden, maar door [naam 8] doorgeleverd aan anderen. In het AID-rapport is ook verwezen naar stukken die in de administratie van de vervoerder, [naam 9], zijn aangetroffen. Dit betreft een opdrachtformulier waarop staat vermeld dat op 18 mei 2009 15 vrachten moesten worden gelost op het adres Langejacht in Dedemsvaart en planningslijsten waarop mesttransporten op die datum zijn vermeld.

1.2

Bij besluit van 25 juli 2011 is het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld.

De uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De overwegingen die de rechtbank tot deze beslissing hebben gebracht zijn vermeld onder rechtsoverweging 4.1 tot en met 4.7 van de aangevallen uitspraak.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

De in geding zijnde overtreding van artikel 7, in samenhang met artikel 8, Msw heeft betrekking op het kalenderjaar 2009. De systematiek van deze artikelen brengt mee dat eerst na afloop van het betrokken kalenderjaar kan worden vastgesteld of er een overtreding is begaan omdat eerst dan beoordeeld kan worden hoeveel mest de landbouwer in dat jaar (totaal) in op of in de bodem heeft gebracht. Voor de toepassing van artikel IV, eerste lid, van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) dient er derhalve van uit te worden gegaan dat de gestelde voorliggende overtreding niet voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde tranche – 1 juli 2009 – heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de bij de Vierde tranche ingevoerde titel 5.4 van de Awb inzake de bestuurlijke boete van toepassing is.

3.2

Voor de beoordeling zijn de volgende artikelen van belang:

Ingevolge artikel 7 van de Msw is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen.

In artikel 8 van de Msw is bepaald dat het in artikel 7 gestelde verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt:

a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen;

(…)

c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen.

In artikel 9, eerste lid, van de Msw is bepaald dat de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, 170 kilogram stikstof per hectare is van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. In het tweede lid is bepaald dat bij ministeriële regeling een hogere gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen kan worden vastgesteld in de gevallen en onder de voorwaarden en beperkingen, bepaald bij de regeling.

In artikel 12 van de Msw is bepaald dat voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdelen a en c, de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen worden bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof dan wel fosfaat.

Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer artikel 7 van de Msw.

Artikel 5:41 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:46, derde lid, Awb, bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

In artikel 24, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (hierna: Uitvoeringsregeling), zoals dat luidde ten tijde van belang, is bepaald dat de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, van de wet, 250 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond is, indien wordt voldaan aan elk van de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 25 tot en met 27. In het tweede lid is bepaald dat de in het eerste lid bedoelde gebruiksnorm uitsluitend van toepassing is op dierlijke meststoffen afkomstig van graasdieren.

Ingevolge artikel 26 van de Uitvoeringsregeling stelt de landbouwer vóór 1 februari van het kalenderjaar waarin de gebruiksnorm, bedoeld in artikel 24, eerste lid, wordt toegepast, voor het desbetreffende jaar een bemestingsplan op dat voldoet aan artikel 5, derde lid, van beschikking (EG) nr. 2005/880 van de Europese Commissie van 8 december 2005 (de derogatiebeschikking).

3.3

Bij het besluit van 25 oktober 2013 is het eerdere besluit op bezwaar van 25 juli 2011 herzien, het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd naar
€ 17.576,--.Het College zal het besluit van 25 oktober 2013 met toepassing van de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Awb betrekken in deze procedure en over dat besluit hierna een inhoudelijk oordeel geven.

Gelet op de tekst van het besluit van 25 oktober 2013 is het besluit van 25 juli 2011 geheel door dit besluit vervangen. Dat appellant nog belang heeft bij een beoordeling van het besluit van 25 juli 2011 valt niet in te zien. Het College zal het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak, waarin dat besluit ter beoordeling voorlag, niet-ontvankelijk verklaren.

3.4

Appellant heeft tegen de opgelegde boete aangevoerd dat het bewijs voor de aanvoer van vijftien vrachten met dierlijke mest op 18 mei 2009 ontoereikend is. Er zijn slechts vijf vrachten dierlijke mest aangevoerd en op of in de bodem gebracht van tot het bedrijf van appellant behorende landbouwgrond. Appellant heeft ter onderbouwing van deze stelling een verklaring bijgevoegd van een loonwerker, [naam 2], welke verklaring door hem ter zitting is bevestigd. Uit het feit dat appellant een eerder opgelegde boete voor het niet opmaken van vijftien vervoersbewijzen dierlijke mest (VDM’s) voor deze vrachten heeft betaald, zonder daartegen bezwaar te maken, kan niet worden afgeleid dat hij schuld heeft bekend. Volgens appellant hebben de mestproducent, [naam 8] en de vervoerder waarschijnlijk onder één hoedje gespeeld. Het is zeer aannemelijk dat zij gegevens en apparatuur hebben vervalst. Het is algemeen bekend dat GPS-apparatuur fraudegevoelig is. Appellant verwijst in dat verband naar een presentatie en een artikel hierover. De staatssecretaris moet aantonen dat de GPS-apparatuur voldeed aan de wettelijke prestatiekenmerken en 100% fraudebestendig is. Het laden en lossen kan op verschillende manieren gemanipuleerd zijn; het kan gaan om een fictief transport, de auto kan signalen doorgeven van laden en lossen en er kan gereden zijn met water in plaats van mest. Appellant wijst er ook op dat gelet op de frequentie van de losmeldingen het uitrijden van de mest onmogelijk was. Dit bevestigt dat de GPS-gegevens onjuist zijn. Als wordt aangenomen dat de mest op het land van appellant is gelost, is dit gebeurd zonder zijn medeweten. De overtreding kan hem dan ook niet worden toegerekend of verweten.

3.5

Aan de orde is daarmee de vraag of de staatssecretaris heeft aangetoond dat appellant het verbod van artikel 7 van de Msw, om op zijn bedrijf meststoffen in of op de bodem te brengen, heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd. Het College komt daaromtrent tot het volgende oordeel.

3.5.1

Dat er op 18 mei 2009 15 vrachten met dierlijke mest zijn afgeleverd op het bedrijf van appellant heeft de staatssecretaris gebaseerd op gegevens die bekend zijn bij de Dienst Regelingen, waaronder in de eerste plaats GPS-gegevens van de loslocaties. De geregistreerde loslocaties bevinden zich, onweersproken, op percelen landbouwgrond die behoren tot het bedrijf van appellant. Op de vervoerbewijzen is als afnemer weliswaar een andere onderneming vermeld, [naam 3], maar uit het AID-onderzoek is gebleken dat die onderneming slechts 2 ha grond heeft en niet over silo’s beschikt. De verklaringen van de directeuren van [naam 3] mede in acht genomen, kan de staatssecretaris worden gevolgd in zijn conclusie dat die onderneming als fictieve afnemer is opgevoerd. Daarnaast zijn in de administratie van het betrokken transportbedrijf een opdrachtformulier en planningslijsten gevonden met daarop het adres van appellant, de datum van 18 mei 2009, het aantal van 15 vrachten, de vermelding dat [naam 2] moest worden gebeld voor de precieze loslocatie en dat vanaf 7:00 uur om het half uur moest worden gelost. Deze gegevens sluiten aan bij de GPS-registraties. De verklaring van [naam 2], dat hij die dag slechts 5 vrachten mest heeft uitgereden is, in weerwil van de gegevens die op het tegendeel wijzen, onvoldoende om te concluderen dat de overige 10 vrachten niet zijn aangevoerd. Voor de veronderstelling dat de GPS-registraties in dit geval door middel van manipulatie tot stand moeten zijn gekomen is geen (begin van) bewijs geleverd. Er zijn ook overigens geen aanwijzingen voor de juistheid van deze veronderstelling. De algemene verwijzingen naar een presentatie over fraude met mest en een artikel inzake mogelijke fraude met GPS-apparatuur (bij rekeningrijden) is daarvoor onvoldoende, nu een verband met deze zaak ontbreekt. Van storingsmeldingen was geen sprake volgens de staatssecretaris. Het College wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van heden in de zaak met nummer 12/1082.

Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden gaat het College er van uit dat de 15 vrachten mest op het bedrijf van appellant zijn gelost. Voor 5 vrachten heeft appellant bevestigd dat de mest op of in de bodem van zijn landbouwgrond is gebracht. Nu appellant niet aannemelijk heeft gemaakt, middels haar mestboekhouding dan wel anderszins, dat de rest van de mest is afgevoerd dan wel is opgeslagen is de staatssecretaris er terecht van uitgegaan dat ook deze mest op of in de bodem is gebracht van de tot het bedrijf van appellant behorende landbouwgrond.

3.5.2

Het College is voorts, met de rechtbank, van oordeel dat de staatssecretaris terecht een boete heeft opgelegd aan appellant voor het overtreden van artikel 7 van de Msw.

Het betoog van appellant dat hij het slachtoffer is geworden van mestdump treft geen doel. Het is gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden niet aannemelijk dat het lossen van de mest buiten medeweten van appellant is gebeurd. Bovendien heeft appellant, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, naderhand geen actie ondernomen. De boete voor het niet opmaken van de vervoersbewijzen voor deze 15 vrachten heeft appellant niet aangevochten. Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de overtreding aan appellant kan worden verweten, zodat de staatssecretaris terecht geen toepassing heeft gegeven aan artikel 5:41 van de Awb.

3.6

Het beroep op het ontbreken van de cautie bij het eerste gehoor slaagt niet. Het College overweegt daartoe dat boete gebaseerd is op in het AID-rapport neergelegde bewijsmiddelen, zoals hierboven weergegeven. Appellant is voor het eerst gehoord door verweerder in het gesprek dat hij heeft gevoerd naar aanleiding van het – op het AID-rapport gebaseerde – voornemen om hem een boete op te leggen. Appellant heeft niet gesteld en uit het boetebesluit is ook niet gebleken dat hij in dat gesprek verklaringen heeft afgelegd die ten nadele van hem hebben gewerkt of omstandigheden in zijn nadeel heeft aangevoerd die verweerder niet reeds eerder bekend waren. Gelet hierop kan in het midden blijven of appellant in dat gesprek de cautie is gegeven.

3.7.1

De door appellant aangevoerde beroepsgrond dat de derogatienorm had moeten worden toegepast bij het berekenen van de overschrijding van de gebruiksnormen is voor de staatssecretaris aanleiding geweest het nieuwe besluit van 25 oktober 2013 te nemen. Het bezwaar van appellant, dat het voldoen aan de gebruiksnormen geen voorwaarde is voor derogatie en het overschrijden daarvan derhalve geen terugval naar de norm van 170 kg stikstof per hectare tot gevolg kan hebben, is gegrond verklaard. Echter, het bemestingsplan van appellant voldoet volgens de staatssecretaris niet aan de gestelde eisen; het is op basis van het bemestingsplan niet mogelijk om de bemestingsbehoefte voor stikstof op de voorgeschreven wijze te bepalen. Nu deze voorwaarde in 2009 al duidelijk was opgenomen in artikel 26, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling wordt daarom toch uitgegaan van de norm van 170 kg per hectare. Op grond van zijn handhavingsbeleid heeft de staatssecretaris de boete voor de overschrijding tussen de 170 kg en de 250 kg gematigd tot € 2.000,--. Deze matiging ziet alleen op de mest afkomstig van graasdieren nu de derogatieregeling enkel daarop betrekking heeft.

3.7.2

De staatssecretaris heeft, gelet op de nieuwe motivering, een deel van de boete gebaseerd op een gebrek in het bemestingsplan. Mede onder verwijzing naar de uitspraken van 21 mei 2013 (onder meer ECLI:NL:CBB:2013:CA2378) overweegt het College daarover het volgende.

Voor de eisen waaraan het bemestingsplan moet voldoen heeft de staatssecretaris verwezen naar artikel 26, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling. In dat artikel, zoals dat destijds luidde, is bepaald dat de landbouwer bij de aanmelding van zijn bedrijf voor derogatie een bemestingsplan bijvoegt dat voldoet aan artikel 5, derde lid, van de derogatiebeschikking, waarin is vermeld welke gegevens een bemestingsplan moet bevatten. De staatssecretaris heeft evenwel niet gepreciseerd wat precies ontbreekt in het plan. De stelling van appellant dat het bemestingsplan alle in de derogatiebeschikking genoemde gegevens bevat, is voorts door de staatssecretaris niet tegengesproken. Naar het oordeel van het College kan daarom niet worden staande gehouden dat appellant in 2009 niet zou hebben voldaan aan de voorwaarden, zoals genoemd in de artikel 25 tot en met 27 van de Uitvoeringsregeling. De boete van € 2.000,-- gebaseerd op de overschrijding tussen de 170 en de 250 kg is dan ook onterecht.

3.8

Voor verdere verlaging van de boete is naar het oordeel van het College geen aanleiding. De boete is – voor het overige – berekend aan de hand van de boetebedragen zoals die voor overtreding van artikel 7 van de Msw zijn opgenomen in artikel 57 van de Msw. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan, conform artikel 5:46, derde lid, van de Awb, de boete had moeten worden gematigd is het College niet gebleken. Het gebrek aan draagkracht is niet onderbouwd. Dat appellant geen financieel voordeel zou hebben genoten kan op zichzelf evenmin tot matiging leiden. Appellant heeft overigens niet inzichtelijk gemaakt welke vergoeding hij heeft gekregen voor het lossen van de meststoffen op zijn grond.

3.9

Gelet op hetgeen is overwogen in 3.7.2 zal het College het, ingevolge artikel 6:19 van de Awb, tegen het besluit van 25 oktober 2013 gerichte beroep op dat punt gegrond verklaren en het besluit in verband daarmee vernietigen. Het College zal de boete zelf vaststellen op € 15.576,-- (17.576,-- minus € 2.000,--).

3.1

De staatssecretaris wordt veroordeeld in de proceskosten van appellant in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 2.191,50 op basis van 4,5 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), schriftelijke zienswijze na zitting (0,5) - tegen een waarde van € 487,- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op 1 (gemiddeld) is bepaald.

Beslissing

Het College:

verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep van appellant tegen het besluit van 25 oktober 2013 gegrond en vernietigt dit besluit, voorzover het de hoogte van de boete betreft;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit;
stelt de hoogte van de boete vast op € 15.576,--;
gelast dat de staatsecretaris aan appellant het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 384,-- vergoedt;
veroordeelt de staatssecretaris in de door appellant in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.191,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, mr. R.R. Winter en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014.

w.g. E. Dijt w.g. A.G.J. van Ouwerkerk